ARBITRAGE ET RECOURS COLLECTIFS AU QUÉBEC

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1 ARBITRAGE ET RECOURS COLLECTIFS AU QUÉBEC LA COUR D APPEL CONFIRME QU UNE ENTREPRISE PEUT RECOURIR À L ARBITRAGE POUR GÉRER LE RISQUE DES RECOURS COLLECTIFS Par Claude Marseille et André Durocher Les entreprises qui font affaires au Québec, qualifié par plusieurs commentateurs de «paradis» du recours collectif au Canada, 1 doivent adopter des stratégies pour gérer le risque qu elles soient ciblées par de tels recours. Nous avons déjà soutenu 2 que pour ce faire, les entreprises qui fournissent des biens ou des services de consommation de masse, peuvent recourir à des clauses d arbitrage dans les contrats-types qu elles concluent avec leurs clients. Ces entreprises peuvent ainsi obtenir le renvoi d une réclamation devant un arbitre plutôt qu un tribunal de droit commun, de même que le traitement individuel, plutôt que collectif, de chacune. La Cour d appel du Québec vient de rendre une décision qui confirme le bien-fondé de cette approche, dans l affaire Dell Computer Corporation 3. Elle y établit que : une clause d arbitrage insérée dans un contrat de consommation est valable, un arbitre peut se saisir d un problème qui relève de la Loi sur la protection du consommateur («LPC»), même si les dispositions de cette loi sont «d ordre public», et qu une clause d arbitrage peut faire échec à l exercice d un recours collectif, chaque litige devant faire l objet d une analyse distincte à cet égard. Les faits de l affaire Dell Computer Corporation Dell vend des ordinateurs personnels par le biais de son site internet. Du 4 au 7 avril 2003, deux ordinateurs étaient affichés aux prix de 89$ et de 118$, alors que leurs prix réels étaient de 379$ et 549$ respectivement. Le 5 avril, Dell découvre l erreur et prend des mesures pour empêcher les usagers d accéder à son site internet. Malgré cela, M. Dumoulin accède au site le 7 avril 2003 et commande un ordinateur Axim X5 au prix de 89$. Dell refuse de donner suite à la commande, d où la poursuite. Plutôt que d intenter un recours individuel, le requérant cherche à obtenir l autorisation d exercer un recours collectif pour toutes les personnes qui se seraient prévalues des offres de Dell sur son site internet, au prix erroné Ceci est d autant plus vrai depuis la décision de la Cour d appel dans l affaire Piro, que nous avons eu l occasion de commenter : André DUROCHER et Claude MARSEILLE, La Cour d appel tranche l affaire Piro : le Québec demeure le paradis des recours collectifs au Canada, Mai Claude MARSEILLE et André DUROCHER, L utilisation d une clause d arbitrage pour gérer le risque des recours collectifs au Québec, Juin Dell Computer Corporation c. Union des consommateurs, 30 mai 2005, 2005 QCCA 570, les juges Louise Lemelin, j.c.a. (ad hoc), Louise Mailhot, j.c.a. et Yves-Marie Morrissette, j.c.a.

2 Dell s oppose à la requête pour autoriser le recours collectif et demande le renvoi de toute l affaire à l arbitrage, au motif que les conditions du contrat de vente, publiées sur son site internet, incluent une clause d arbitrage. Cette clause 4 prévoit essentiellement qu une réclamation contre Dell, découlant du contrat de vente, doit être réglée de façon exclusive et définitive par voie d arbitrage obligatoire organisé par le National Arbitration Forum («NAF»), une organisation américaine, conformément à son code de procédure. Le lieu de l arbitrage La première question réglée par cet appel a trait à la légalité du lieu choisi pour la tenue de l arbitrage. En première instance, la Cour supérieure déclare la clause d arbitrage invalide parce que, selon le premier juge, elle impose qu il se tienne aux États-Unis, aux bureaux du NAF. Ceci contrevient à l article 3149 du Code civil du Québec, qui prévoit qu un consommateur québécois ne peut pas renoncer à son droit de saisir une autorité québécoise d une action fondée sur un contrat de consommation. La Cour d appel casse la décision du premier juge sur ce point. En effet, le code de procédure du NAF n impose pas que l arbitrage soit tenu hors du Québec. Le requérant réside au Québec; Dell a un établissement d affaires au Québec; le contrat est régi par le droit du Québec que l arbitre doit appliquer, et l arbitrage doit être tenu au Québec. Ainsi, l arbitrage sera entendu par une «autorité québécoise» au sens de l article 3149 C.c.Q., et est par conséquent parfaitement légal. L arbitrage portant sur un sujet relevant de la Loi sur la protection du consommateur La seconde question réglée par cet appel a trait à la possibilité même de renvoyer à l arbitrage un litige fondé sur les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur. Le requérant plaide que non. Le président de l Office de la protection du consommateur du Québec intervient au litige pour l appuyer dans cette prétention. L argument se décline en deux temps. D abord, le requérant plaide que seuls les tribunaux de droit commun sont compétents pour interpréter les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur, puisqu elles sont d ordre public. La Cour d appel rejette cet argument. L article 2639 du Code civil du Québec prévoit spécifiquement qu il ne peut être fait obstacle à une convention d arbitrage au motif que les règles applicables pour trancher le litige (ici, celles de la Loi sur la protection du consommateur) présentent un caractère d ordre public. La Cour suprême du Canada avait déjà tranché une question semblable dans le fameux arrêt Desputeaux, 5 au sujet des dispositions d ordre public de la Loi sur le droit d auteur, et avait décidé qu un arbitre pouvait valablement s en saisir. 4 5 Elle est reproduite en entier dans la décision de la Cour d appel. Desputeaux c. Éditions Chouette (1987) inc., 21 mars 2003, 2003 CSC 17.

3 Ensuite, l article 271 de la Loi sur la protection du consommateur réfère à un «tribunal» lorsqu il traite de l autorité susceptible de trancher les litiges résultant de ses dispositions, ce qui selon le requérant réfère uniquement aux tribunaux de droit commun. La Cour d appel rejette aussi cet argument. La seule utilisation du terme «tribunal» à cet article est insuffisante pour permettre de déduire que le législateur a voulu écarter l arbitrage comme mode possible de résolution des conflits basés sur les termes de cette loi. Comme l avait expliqué la Cour suprême du Canada dans l arrêt Desputeaux, pour conclure que le législateur a voulu proscrire le recours à l arbitrage dans une situation donnée, son intention doit être claire et expresse; on ne peut pas déduire une telle intention par le simple emploi du mot «tribunal» dans une disposition législative. L arbitrage utilisé pour faire échec à un recours collectif La troisième question réglée par cet appel a trait à la validité de l utilisation d une clause d arbitrage pour faire échec à un recours collectif intenté devant un tribunal de droit commun. Le requérant plaide à cet égard que, supposant même que le renvoi à l arbitrage soit possible face à un recours individuel, il ne l est pas face à une demande d autorisation d exercer un recours collectif. La Cour d appel rejette également cette prétention. Le législateur a reconnu la validité tant de l arbitrage que du recours collectif, en droit civil québécois, pour permettre aux justiciables de régler leurs différends. Il n y a aucune mention dans la loi que le recours collectif a préséance sur l arbitrage, ou vice versa. S il est vrai que le droit de recourir à l arbitrage n est pas absolu, la Cour d appel conclut que chaque cas exigera une analyse distincte. La décision est aussi intéressante en ce qu elle confirme que l analyse de la validité de la clause d arbitrage doit être faite de façon préliminaire, avant même que la Cour ne se penche sur la requête en autorisation d exercer un recours collectif. Bref, la Cour d appel confirme qu une clause d arbitrage correctement rédigée peut effectivement faire échec à une demande d exercer un recours collectif, chaque cas devant être analysé de façon distincte. Clause d arbitrage incorporée par référence dans le contrat La quatrième et dernière question réglée par cet appel a trait à la validité de l incorporation de la clause d arbitrage dans le contrat entre Dell et ses clients, non pas dans le corps même du document, mais uniquement par référence, par le biais d une clause dite «externe» au contrat. Le contrat de vente en l espèce se retrouve sur le site internet de Dell, ce qui, en soi, ne cause aucun problème particulier en droit civil : les contrats conclus par le biais d un site internet sont tout aussi valables que ceux conclus de la manière traditionnelle 6. 6 Voir Claude MARSEILLE, La nouvelle loi québécoise sur le commerce électronique, bulletin «Audelà des résultats», Juillet 2002.

4 Ici cependant, la clause d arbitrage n est disponible que par le biais d une clause de renvoi, rédigée en plus petits caractères que le reste du contrat, et au bas de la page. De plus, la consultation des Conditions de vente du contrat n est pas une étape impérative que doit franchir le consommateur avant de pouvoir acheter en ligne le produit annoncé. Par exemple, le site ne prévoit pas l affichage d une fenêtre dans laquelle serait énoncée la clause d arbitrage dont l utilisateur doit accepter les conditions avant d effectuer son achat. Et même si le consommateur accède aux Conditions de vente, il n a pas une information complète car il doit naviguer sur un autre site, celui du NAF, pour connaître la procédure d arbitrage qui sera éventuellement suivie en cas de réclamation. Le seul fait que le changement de site peut s effectuer par le biais d un lien hypertexte n affecte pas, selon la Cour d appel, le caractère externe de ce document. Cette façon d incorporer la clause d arbitrage au contrat de vente de Dell pose problème. En effet, il est vrai que l article 1435 du Code civil du Québec prévoit qu une clause externe à laquelle renvoie le contrat principal lie les parties. Cet article ajoute cependant ce qui suit : «Toutefois, dans un contrat de consommation ou d adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l autre partie ne prouve que le consommateur ou l adhérent en avait par ailleurs connaissance.» La Cour d appel conclut que la clause d arbitrage en l espèce est une clause «externe» au sens de l article 1435 C.c.Q., et qu elle n a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur. Dell ne bénéficie pas d une présomption de connaissance et n a pas été en mesure de prouver que le requérant avait pris connaissance des Conditions de vente (contenant la convention d arbitrage et le règlement de la NAF) au moment de commander son ordinateur. La Cour d appel précise que l avocat de Dell n a même jamais posé cette question au requérant. Dans ces circonstances, la Cour d appel conclut que la clause d arbitrage, contenue dans une clause externe et jamais portée à la connaissance du requérant, est nulle et ne peut être invoquée contre lui. L affaire n est donc pas renvoyée à l arbitrage et sera décidée par la Cour supérieure. La leçon à tirer ici n est pas qu une clause d arbitrage dans un contrat de consommation (qu il soit sur format papier ou sur un site internet) est invalide. La leçon est qu une telle clause doit être incluse clairement dans le corps même du contrat ou, à tout le moins, que les processus du site internet imposent sa consultation avant que le consommateur ne puisse procéder à l achat du produit. Conclusion La clause d arbitrage de Dell n a pas permis, dans cette affaire particulière, d imposer le renvoi à l arbitrage et ainsi faire échec au recours collectif. Mais ce résultat est la conséquence des circonstances spécifiques de l affaire, plus particulièrement du fait que la clause d arbitrage n était incorporée au contrat que par référence et sans qu aucune

5 preuve n ait été apportée à l effet que le consommateur en avait eu connaissance. Les entreprises peuvent toutefois aisément remédier à ce problème en structurant adéquatement leurs formulaires, qu ils soient établis sur support papier ou sur support technologique. Par ailleurs, l arrêt Dell Computer Corporation confirme que l arbitrage est un processus de résolution des différends tout à fait admissible en droit civil québécois, même en matière de contrats de consommation de masse, et même si les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur sont d ordre public. Une clause d arbitrage peut effectivement faire échec à l exercice d un recours collectif, selon les circonstances de chaque espèce, pour autant qu elle soit correctement rédigée.

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