«La loi Grenelle II : Une obligation d information renforcée, où en est-on un an après?»

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1 CONFERENCE AU SENAT JEUDI 29 SEPTEMBRE 18H30 20H «La loi Grenelle II : Une obligation d information renforcée, où en est-on un an après?» Intervenants : Christian Huglo, avocat à la cour, associé de Huglo Lepage Associés Conseil Marie Pierre Maître, Avocat à la cour, associée de Huglo Lepage Associés Conseil Bertrand Desmier, Directeur associé de Sequovia Conseil

2 Le Droit à l environnement n est pas nouveau, il existe déjà depuis plusieurs années, notamment dans le Droit classique, le Droit national Mais nous sommes passés d un droit curatif, (le droit environnemental industriel a beaucoup évolué des suites des catastrophes AZF ou métal Europe) à un droit environnemental préventif, informatif et anticipatif. La démarche volontaire, le management environnemental et la gouvernance d entreprise ont désormais une vraie place dans le droit de l environnement. Ce nouveau Droit de l environnement se retrouve dans le Grenelle de l environnement, qui prévoit notamment l obligation d étiquetage énergétique, d analyse de qualité de l air ou d information renforcée sur les sites pollués. Désormais, on exige une information fiable sur les produits (industriels ou de grande consommation), d où l intérêt de l étiquetage environnemental, mais on attend aussi des entreprises qu elles donnent des informations sur la manière dont elles sont gérées, d où l intérêt du reporting RSE. I- REPORTING RSE Le décret d application de l article 225 du Grenelle II est toujours en projet. Son objet est d étendre l obligation de reporting RSE aux entreprises non cotées en bourse. Les deux tiers des dirigeants seraient favorables à cette obligation, mais l article est toujours à l étude car certains points ne sont pas tranchés. Quelles sont les sociétés soumises à cette obligation? Un point est cependant d ors et déjà tranché, l obligation de reporting s appliquera : - en 2011, aux entreprises de salariés ayant un chiffre d affaire supérieur à un milliard d euros, - en 2012, aux entreprises de 2000 salariés réalisant 400 millions d euros de chiffre d affaire, - en 2013, aux entreprises de 500 salariés réalisant 100 millions d euros de chiffre d affaire. Par contre, la question des filiales et des filiales exerçant à l étranger n est toujours pas tranchée, et cette question reste floue dans les textes. Devront-elles ou non réaliser un rapport RSE? Pour Marie-Pierre Maître, le reporting RSE devrait être une obligation pour toutes les filiales, y compris à l étranger. Le 28 juillet 2011, une proposition de simplification du Droit a été formulée, celle de supprimer l obligation de reporting pour les filiales française, afin de limiter le surcoût financier causé aux entreprises par cette obligation de reporting RSE. Un surcoût estimé entre et euros par les auteurs de cette proposition, mais qui, selon Bertrand Desmier, peut être fait à bien moindre frais pour la plupart des entreprises. Toujours est-il que la question des filiales constitue un blocage dans la publication de cet article 225.

3 Quel doit-être le contenu du rapport RSE? Le projet de loi présenté fait la distinction entre les entreprises cotées et les entreprises non cotées. Les entreprises non cotées pourraient rendre un rapport plus «light». Mais le conseil d Etat estime qu il n existe pas de fondement légal à cette distinction. Concernant le double reporting, les sociétés ayant une filiale devront faire le reporting du siège social en intégrant le rapport de la filiale, ainsi qu un rapport indépendant pour la filiale. ARTICLE 225 Un accouchement difficile L accouchement de ce fameux décret d application de l article 225 est pour le moins difficile comme en témoignent les nombreux allers et retours dont le projet de décret a fait l objet, au sein des administrations comme au sein du parlement. Mais en ce bel été indien, on se plait à croire que le dénouement est proche! Il n y a plus d obstacles au parlement puisque les députés de la majorité MM Pancher, Grouard et Warsmann se sont entendus sur un texte qui devrait aboutir à ce que les données des filiales soient inscrites dans le cadre des informations consolidée du groupe. Enfin, il n y a plus d opposition de la part du Medef ; ce dernier a notamment signé en compagnie de l ORSE la charte ISR de la place de Paris à l issue des Ateliers «Développement Durable - RSE - ISR : contribution aux travaux du G20/B20», organisés par Paris EUROPLACE. Robert DURDILLY, Président de la Commission RSE du MEDEF, s exprimant au nom de Laurence PARISOT, sa Présidente, a exprimé le souhait que la signature de la charte puisse traduire l adhésion de toutes les entreprises aux problématiques de développement et d investissement durable, et que la RSE devienne un véritable outil «business driven» de valorisation des entreprises. Notons par ailleurs que ce ralliement, qui devrait être très prochainement officialisé par sa présidente invitant le 1er ministre à signer le décret, s inscrit dans la dynamique d une RSE appelée à être un des grands sujets traités lors du G20 et du B20 faisant ainsi de la mise en œuvre de la RSE un élément de retour à la confiance dans un business mis à mal par un capitalisme financier outrancier. Partons donc du principe que le décret sera donc prochainement publié. Comment le prendre en compte? Quel sont les champs d applications de l article 225? Le projet de décret stipule qu il est relatif aux obligations des entreprises en matière sociale et environnementale. On notera au passage qu on ne parle pas ici de Responsabilité Sociétale contrairement à l ISO 26000, mais peut-on s en étonner quand la Commission Européenne avait sa propre définition et qu elle a récemment déclaré via Michel Doucin, ambassadeur français pour la bioéthique et la RSE que la Commission européenne a annoncé que la communication qu elle prépare sur la RSE contiendra une révision de la définition de la RSE. Si la RSE est par essence une notion non figée, appelée à évoluer au fil de l eau, les différentes définitions qui en sont données ne sont pas faites pour aider à sa compréhension et par là même sa mise en œuvre ce que nous remarquons dans nos missions de diagnostic où sans être

4 caricatural on pourrait presque dire que nous recensons autant de définitions que de personnes interviewées Bonne nouvelle néanmoins, l article 225 mentionne en son article premier que lorsqu une entreprise se conforme volontairement à un référentiel national ou international en matière sociale et environnementale, le rapport pourra le mentionner en indiquant les préconisations de ce référentiel retenues et les modalités de consultation de ce dernier. Le législateur n ayant bien sûr pas à promouvoir telle ou telle initiative, cette donnée fait implicitement référence à la GRI et à l ISO 26000, voire aux principes directeurs de l OCDE, quand bien même ces derniers adressent plus particulièrement les grandes entreprises présentes à l international. Cette notion est particulièrement importante à prendre en compte si l on sait que l article énumère une cinquantaine d informations à produire (selon le projet en date du 22/08) : il est également stipulé que l entreprise devra fournir toute explication utile sur la non prise en compte de telle ou telle de ces informations Bonne nouvelle également quand l article R précise qu un organisme tiers indépendant (Organismes accrédités par le COFRAC Comité Français d Accréditation) ou par tout organisme signataire de l accord multilatéral établi par la coordination européenne des organismes d accréditation sera appelé à vérifier le rapport dès l exercice clos au 31/12/2011 pour les entreprises cotées et au 31/12/2016 pour les autres, ce qui laisse une certaine marge d apprentissage. Autrement dit comment faire, ou avec quelle méthode établir ce rapport pour des entreprises qui contrairement aux entreprises obligées par la loi NRE n en n ont jamais fait à ce jour. Comment faire pour ce que ces rapports ne soient pas finalement que des plaquettes institutionnelles verdoyantes affublées de tableaux de chiffres indigestes et ne faisant sens ni aux informations à produire ni à l activité d entreprise. Si l on sait avec cet article 225 pourquoi il faut parler RSE, en revanche, que dire? Comment le dire? Et à qui le dire? Que dire? Sur le terrain, nous constatons que de plus en plus d entreprises ont décidé d anticiper ces obligations légales liées à la RSE. Pourquoi? Pour certaines d entre elles, afin de répondre aux attentes de leurs clients (entreprises, administrations ou collectivités qui insèrent la dimension sociétale dans les cahiers des charges de leurs appels d offres) et plus largement de leurs parties prenantes. Pour d autres, parce qu elles ont compris que la mise en œuvre d une politique RSE était facteur d avantage concurrentiel, de retour sur investissement et de profit à long terme, de maîtrise des risques, de valorisation de leur capital humain et par là même de leur capital immatériel et finalement, de pérennité. On retrouve ici l idée avancée par le président de la commission RSE du MEDEF parlant du support comme un outil Business Driven. Autrement dit, pour répondre aux informations demandées par l article 225, il ne suffira pas d énumérer de sympathiques initiatives comme le tri et la collecte de papier, la mise en place de mugs ou l installation de ruches sur le toit des bâtiments. Si ces actions vont dans le bon sens d une sensibilisation, on est loin du core business.

5 Faire un rapport RSE c est dire en transparence son périmètre RSE, c est-à-dire quels sont les enjeux environnementaux et sociétaux auxquels doit répondre l entreprise du fait de son activité et de ses impacts sur ses parties prenantes. C est dire aussi les engagements que prend l entreprise pour répondre à ces enjeux, c est dire ses objectifs, c est présenter ses actions, c est faire intervenir ses parties prenantes pour qu elles témoignent C est produire des indicateurs corrélés aux actions parce que ce qui ne se mesure pas ne se pilote pas. L ISO offre un cadre particulièrement pertinent pour dire sa RSE ; les principes directeurs de la GRI offrent quant à eux un cadre d indicateurs. Les passerelles entre l ISO et la GRI ont été formalisées ; elles sont archi compatibles avec le contenu de l information à produire selon l article 225. Comment le dire? Ou plutôt comment réussir à le dire? On observe que les entreprises n ont pas attendu que l on parle RSE pour mettre en place des actions pouvant venir nourrir une démarche RSE, en conformité ou non avec une réglementation. A titre d exemple je pourrai citer la fréquence et la gravité des accidents de travail et les mesures de prévention ou curatives engagées. Clairement il s agira donc pour l entreprise de faire un état des lieux sur l ensemble des informations à produire. Mais qui dit évaluer ses pratiques, dit organiser leur analyse, selon quel processus de gouvernance, selon quelle méthode, qui impliquer, comment informer les personnes sources et les mobiliser pour faciliter le recueil d information, quel planning mettre en place? On est ici sur une étape essentielle au succès du reporting sa préparation! Elle nécessite plusieurs étapes : 1. Une réunion de cadrage : objectifs stratégiques et organisationnels, les impacts identifiés (+/-) les actions existantes, les enjeux du reporting 2. Un état des lieux 3. Un dialogue avec les Parties Prenantes : principe fondateur de l ISO et étape du processus de reporting GRI 4. Une définition du contenu sur la base du diagnostic et de la cartographie des parties prenantes 5. Recueillir et contrôler les informations nécessaires à la constitution des indicateurs (combien? quel sens?) 6 Communiquer 7. Evaluer (Parties prenantes et tiers Indépendant : méthode ISAE 3000 et AA1000)

6 Concernant les informations à fournir dans le rapport : 1) Informations sociales : a. Emploi b. Organisation du travail c. Relations sociales d. Santé et sécurité e. Formation f. Egalité de traitement g. Promotion et respect des conventions fondamentales de l OIT 2) Informations environnementales : a. Politique générale en matière environnementale b. Pollution et gestion des déchets c. Utilisation durable des ressources d. Changement climatique e. Protection de la biodiversité 3) Informations relatives aux engagements sociétaux en faveur du développement durable : a. Impact territorial, économique et social de l activité de la société b. Relations avec les personnes ou les organisations intéressées par l activité de l entreprise c. Sous-traitance et fournisseurs d. Loyauté des pratiques e. Autres actions engagées en faveur des Droits de l Homme Quel contrôle, quelles responsabilités? Un organisme de contrôle tiers doit vérifier le contenu du rapport des entreprises, signaler les informations omises et fournir un avis motivé sur la sincérité des informations (attention, il s agit d un avis et non d une certification). Les commissaires aux comptes peuvent aussi vérifier le contenu du rapport, et certains ont reçu une formation sur le sujet. Actuellement, on fait de plus en plus référence au terme de management environnemental (avec le règlement EMAS) et à l amélioration continue (avec la norme ISO ). Dans le cas présent on ne vise que la conformité réglementaire de l EMAS. Cela ressemble un peu à un contrôle à minima, il n y a pas de sanction directe prévue par la loi Grenelle II, même en cas de manquement à l obligation de reporting. Alors comment inciter les entreprises à se soumettre à l obligation? Il existe plusieurs leviers relatifs à la Loi NRE : - Les actionnaires peuvent l exiger via une astreinte ou en désignant un mandataire. - La responsabilité pénale des dirigeants peut être engagée en cas d information erronée. - Le défaut d établissement est sanctionné par une amende de Euros. - La faute par omission d information peut être sanctionnée, à condition de démontrer le préjudice subi en la matière.

7 II- BILAN GES Un décret publié le 12 juillet 2011 oblige désormais les entreprises à réaliser leur bilan GES. Qui sont les entreprises concernées? Les entreprises concernées sont décrites dans l article 75 de la Loi Grenelle II ou dans l article R du code de l environnement : il s agit des entreprises de plus de 500 salariés, ou de plus de 200 pour les DOM-TOM. Elle concerne les entreprises ayant leur siège social ou au moins un établissement stable en France. La notion de siège social est claire pour tout le monde, par contre la notion d établissement stable peut laisser dubitatif. Il s agit des installations fixes d affaire, donc les sièges de direction, les succursales, les bureaux, les usines, les mines, les puits de pétrole ou de gaz et les carrières. Toutes les entreprises qui ont un siège social et/ou un établissement stable en France, et qui ont plus de 500 salariés, doivent faire leur bilan GES. Quel est le périmètre de stabilisation? Il faut prendre en compte dans le calcul tous les établissements, filiales, branches, installations et sociétés recouverts par le même numéro SIREN. Le bilan GES doit porter sur une année et être publié avant le 31/12/2012. Le débat central autour de ce décret concernait les scopes à prendre en compte dans le bilan GES. Ce sont finalement les scopes 1 et 2 qui ont été retenus : - Le Scope 1 concerne les émissions directes, provenant des sources fixes et mobiles nécessaires à l activité. - Le Scope 2 concerne les émissions indirectes comme la consommation d électricité, de chaleur ou de vapeur. Le Scope 3 a été retiré du décret car jugé trop difficile à comptabiliser et pas toujours fiable. Il concerne les transports, les déplacements, les achats et les activités de sous-traitance. Cependant, certaines entreprises peuvent aller plus loin que ce que la Loi exige et tout de même l intégrer dans leur rapport. Le bilan Carbone de l ADEME prévoit d ailleurs de l intégrer. La méthodologie Le ministère a publié depuis le 15 Septembre sur son site un guide méthodologique pour réaliser son bilan de GES, ainsi qu un tableau à remplir qui concerne les émissions des Scopes 1 et 2. Mais la comptabilisation seule n a pas beaucoup d intérêt, c est pourquoi le texte prévoit aussi une seconde partie au rapport dans laquelle les entreprises devront faire la synthèse des actions envisagées pour limiter leurs émissions. Le rapport des entreprises devra être rendu au préfet de leur région et publié sur leur site Internet. Attention, rendre public des engagements que l on s est fixé, même à titre volontaire, constitue un engagement. Engagement d autant plus fort s ils sont ensuite utilisés via un appel d offre ou annexé au contrat (dans ce cas là on ne parlera plus de «soft law» mais de «hard law» ou Droit dur).

8 III- ETIQUETAGE ENVIRONNEMENTAL DE PRODUITS DE CONSOMMATION Pour que le marketing ne prenne pas le pas sur la fiabilité de l information, le Grenelle II préconise l étiquetage environnemental. Ceci permettra aussi de lutter contre la multiplication des sigles et labels environnementaux, qui n ont pas tous la même valeur juridique et qui sont source de confusion pour les consommateurs. Le Grenelle souhaite donc mettre en place une information plus claire pour les consommateurs et qui soit sincère, objective et harmonisée. Il ne prévoit pas de formation à ce sujet, sauf pour le secteur du BTP. Article 228 Depuis le 1er juillet 2011 et pour un an, une phase d expérimentation teste le meilleur moyen pour informer de l impact de nos produits de consommation sur l environnement, en équivalent carbone et en ressources notamment. Un décret a contribué à définir pour chaque catégorie de produits les référentiels à utiliser. En 2010, un appel à candidatures pour la phase test du projet a intéressé 230 entreprises. Aujourd hui, 168 entreprises, de la PME aux grands groupes et couvrant tous les secteurs de la consommation réalisent cette expérimentation qui doit prendre fin le 31/12/2011. Il est pourtant difficile de donner pleine satisfaction aux consommateurs et selon l étude Ethicity et ADEME du 8 septembre, peu d exemples répondent réellement aux attentes des français: - Diversité des étiquettes, plusieurs termes employés pour désigner la même chose (CO2, climat, émissions de GES ) - Informations à retrouver sur Internet, et non directement sur le produit, - Biodiversité absente des indicateurs, - Non certification des étiquettes par un tiers extérieurs. Cependant, il faut préciser que le manque d harmonisation actuel des modes d étiquetage est normal puisqu il s agit d une phase test. Concernant les sanctions à envisager, l article L213.1 du code de la consommation sanctionne le délit de fraude.