Conférence débat Jeudi 24 juin 2010

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1 Conférence débat Jeudi 24 juin 2010 La rupture conventionnelle homologuée du contrat de travail : les pièges à éviter et Actualités Sociales 2010 Animée par Giovanni TERRANA Consultant en droit social Associé

2 la rupture conventionnelle homologuée

3 Principaux textes : Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché de travail Loi n du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail Arrêtés du 18 juillet 2008 et du 28 juillet 2008 fixant les modèles de la demande d homologation d une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée Circulaire DGT n du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d un contrat à durée indéterminée Lettre circulaire ACOSS n du 18 septembre 2009

4 Quelques chiffres La rupture conventionnelle ne connait pas la crise! demandes de rupture en octobre demandes de rupture en janvier demandes de rupture en décembre 2009 (+ 303 % sur 15 mois) Une baisse des refus d homologation 24,39 % de demandes rejetées en octobre % de demandes rejetées en janvier % de demandes rejetées en décembre 2009

5 Rappel : Les principaux modes de rupture du contrat à durée indéterminée A l initiative du salarié Rupture de la période d essai Démission Départ volontaire à la retraite Prise d acte de la rupture Résiliation judiciaire A l initiative de l employeur Rupture de la période d essai Licenciement Mise à la retraite

6 Rupture conventionnelle = nouveau mode autonome de rupture du contrat à durée indéterminée (exclus les CDD)

7 Schématiquement, le déroulement de la procédure peut se résumer en 4 étapes : 1ère étape : Entretiens préliminaires employeur - salarié 2ème étape : Signature de la convention de rupture «amiable» 4ème étape : Fin du contrat au plus tôt au lendemain de l homologation adressée par la DIRECCTE 3ème étape : Demande d homologation au DIRECCTE (anc. DDTEFP)

8 Notre conseil : Pour vous permettre de mieux visualiser la procédure de RC et effectuer un meilleur suivi, nous vous invitons à établir un planning prévisionnel (c est-à-dire un écrit) des différentes opérations à effectuer. Le planning vous permettra de vous interroger en amont de la RC sur les délais à respecter et les situations à anticiper (embauche, CDD etc pour pallier à l absence prévisible du salarié pendant la procédure notamment)

9 Echange des consentements L échange des consentements est la garantie de validité de la convention de rupture conventionnelle Code du travail (article L ) : la RC est soumise à des dispositions destinées à garantir la liberté du consentement des parties Attention au risque attaché aux procédures antidatées Au jour de la signature de la présente convention de rupture, il ne doit pas exister situation conflictuelle entre les parties (risque de requalification de la RC en licenciement sans cause réelle et sérieuse)

10 Echange des consentements : comment renforcer l échange des consentements? 1) Demande écrite (le cas échéant motivée) du salarié souhaitant rompre son contrat de travail par le biais de la RC NB : La motivation permet d écarter le risque discriminatoire: maladie, retour de maternité Notre conseil : grande prudence dans les écrits échangés

11 Respecter strictement la procédure 2) Tenue d entretiens préalables à la signature de la convention de rupture (au moins 1 ou plusieurs) espacés d un temps de réflexion suffisant Aucun formalisme légal : par analogie, respect des dispositions légales applicables en matière de licenciement Lettre d invitation adressée par l employeur + envoi de documents d information (rappel des dispositions légales, modèle de CERFA, adresse des services publics etc..) NB : la lettre d invitation rappellera utilement la possibilité pour le salarié de se faire assister - entreprise avec IRP : salarié de l entreprise - entreprise sans IRP : salarié de l entreprise ou conseiller extérieur inscrit sur la liste dressée par le Préfet

12 Respecter strictement la procédure 3) Signature de la convention de rupture Formulaire CERFA à compléter = matérialise l accord des parties et adressé à la DIRECCTE Convention de rupture à négocier plus détaillée «Faire rejaillir l accord des parties» : Rappel des différentes étapes ayant mené à l accord montant de l indemnité spécifique (rappel du mode de calcul) Date de fin de contrat Sort du DIF Autres dispositions, renonciation à la clause de NC

13 Attention : les parties disposent d un délai de rétractation de 15 jours calendaires Délai commençant à courir au lendemain de la date de la signature de la convention de rupture; Prorogation jusqu au premier jour ouvrable suivant lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé (article R du Code du travail)

14 Pendant toute la durée de la procédure d élaboration et d homologation et jusqu à la date de la rupture, le contrat de travail continue de s exécuter, sauf accord exprès des parties

15 Comment gérer les incidents au cours de la négociation? Salarié victime d un accident du travail ou déclaration d une maladie professionnelle, Arrêt de la négociation Envoi d un arrêt maladie Poursuite ou suspension de la négociation? l administration ne s y oppose pas. Déclaration d un état de grossesse Poursuite ou suspension de la négociation Commission d une faute justifiant la rupture du contrat Suspension de la négociation et engagement éventuel de la procédure de licenciement

16 Attention : la RC est impossible lorsque la suspension du contrat emporte une protection particulière du salarié Maternité Accident du travail Maladie professionnelle Quid de la maladie non professionnelle?

17 A l issue du délai de 15 jours calendaires et à défaut de rétractation, l employeur ou le salarié adresse à la DIRECCTE (Direction Régionales des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l Emploi) Notre conseil : une demande d homologation Privilégiez un courrier d accompagnement avec convention de rupture + formulaire CERFA Envoi par LRAR NB : pour les salariés protégés = demande d autorisation (non développée)

18 L Homologation de la rupture conventionnelle Instruction de l homologation par la DIRECCTE La DIRECCTE dispose d un délai de 15 jours ouvrables commençant à courir au lendemain de la réception de la demande d homologation par celle-ci ; Prorogation jusqu au premier jour ouvrable suivant lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé (article R du Code du travail)

19 L Homologation de la rupture conventionnelle Attention au contournement des règles du licenciement collectif économique Risque de refus d homologation si de nombreuses ruptures conventionnelles sont envoyées simultanément à la DIRECCTE Refus d homologation si dans la convention de rupture ou le formulaire CERFA il est fait référence à un motif économique la rupture conventionnelle ne peut pas être utilisée pour éviter d appliquer les règles de licenciement économique et donc priver le salarié des garanties attachées aux GPEC et PSE (Instr. DGT n 02 du 23 mars 2010)

20 Homologation La rupture du contrat peut intervenir à la date négociée entre les parties (pas de préavis) Le salarié peut être dispensé d activité (rémunérée ou non) pendant le délai de rétractation et/ou d homologation, dès la signature de la convention de rupture Le salarié peut solder ses congés payés acquis ou en cours d acquisition

21 En cas de refus d homologation, la rupture du contrat ne peut pas intervenir Soit régularisation de la procédure v Avenant à la convention de rupture pour régulariser le point litigieux v Nouveau formulaire CERFA Soit contestation judiciaire vle conseil de prud homme est compétent

22 Aspect essentiel de la convention : L indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être prévue Quand bien même le salarié est à l origine de la demande

23 Aucune condition d ancienneté L Indemnité est due au prorata du nombre de mois de présence pour les salariés ayant moins d une année d ancienneté Exemple : pour un salarié ayant 7 mois d ancienneté, l indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être: salaire brut mensuel moyen multiplié par 7/12ème

24 Le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit au moins correspondre à ( ) : indemnité légale de licenciement = minimum Mode de calcul : 1/5ème de mois + 2/15ème au-delà de 10 ans ou l Indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable à l indemnité légale NB : dans les entreprises couvertes par l avenant n 4 du 18 mai 2009 : exclusion des professions libérales, du secteur de l économie sociale, du secteur sanitaire et social, du particulier employeur Naturellement les parties peuvent prévoir un montant plus élevé

25 Attention au mode de calcul de l indemnité Moyenne des 12 derniers mois de salaire ou 3 derniers mois si la moyenne est plus favorable Reconstitution du salaire habituel dans certains cas : Chômage partiel, maladie de longue durée précédant la rupture Notre conseil : veillez à bien renseigner les 12 derniers mois de salaire sur le formulaire CERFA (point de contrôle de la DIRECCTE)

26 Régime social de l indemnité Même régime que l indemnité de licenciement : Exonération de cotisations sociales, de CSG et de CRDS y compris lorsque le salarié a moins d une année d ancienneté Attention : assujettissement à cotisations de l indemnité dès lors que le salarié a atteint l âge de 60 ans à la date de rupture effective du contrat de travail : S agissant des salariés âgés de 55 à 59 ans, présentation à l URSSAF du document relatif à la situation du salarié au regard de ses droits à la retraite de base, attestant qu il ne peut prétendre à la liquidation d une pension

27 Contestation judiciaire La rupture conventionnelle ne vaut pas transaction. Le salarié conserve donc la possibilité de contester la rupture Saisie du conseil de prud hommes avant l expiration d un délai de douze mois à compter de la date d homologation de la convention Procédure non respectée Nombre d entretiens, délai de rétractation Calcul de l indemnité de rupture Consentement forcé du salarié Contournement des règles du licenciement économique NB: délai de contestation en matière de licenciement = 5 ans

28 Sanctions envisageables Requalification en rupture sans cause réelle et sérieuse? Indemnisation d un préjudice subi? (cf. portabilité du DIF)

29 Notre conseil : En cas de contestation judiciaire, vérifier l opportunité de négocier et conclure une transaction au sens des articles 2044 et suivants du Code Civil Possible pour éteindre un litige s étant élevé entre les parties Définition précise de l objet de la transaction

30 La portabilité du DIF (Droit Individuel à la Formation) Les 3 temps de la portabilité

31 Rappel Les salariés en CDI ont droit au DIF s ils ont 1 an d ancienneté (NB : les CDD accèdent au DIF dans des conditions particulières d ancienneté) 20 heures / an dans la limite de 120 heures (calcul prorata pour les salariés à temps partiel) Attention : vérifier les dispositions particulières de la convention collective applicable dans l entreprise Notre conseil : veillez au décompte des heures DIF et surtout l information aux salariés une fois par an (bulletin de paie ou feuille annexe) Le salarié et l entreprise doivent se mettre d accord sur la formation à suivre (en vue de la promotion professionnelle, acquisition, entretien ou perfectionnement professionnel ou encore de qualification) Attention au délai d un mois pour répondre au salarié

32 Demande pendant le préavis Licenciement sauf faute lourde Demande dans les 2 ans de l embauche chez un nouvel employeur En tant que DE en priorité pendant sa période de prise en charge chômage Rupture non consécutive à une faute lourde ou au terme d un contrat ouvrant droit à prise en charge par l assurance chômage Pas de refus possible L action réalisée pendant le préavis se déroule pendant le temps de travail Accord Désaccord (l action se déroule HTT sans AF) Avis du référent Pôle Emploi Sort du nombre d heures DIF acquises et non utilisées x montant forfaitaire (soit 9,15 actuellement) Tout ou partie d une action de formation de BC ou VAE Tout ou partie d une action de formation de BC ou VAE Tout ou partie d une action prioritaire de formation de BC ou VAE Tout ou partie d une action de formation de BC ou VAE OPCA dont relève l entreprise OPCA dont relève la nouvelle entreprise OPCA de l ancienne entreprise

33 Attention : 2 informations indispensables DIF + portabilité Mention dans la lettre de licenciement mais aussi en cas de RC dans la convention de rupture + CERFA (cf. CA Rouen 27 avril 2010 n : à défaut de mention, le salarié a droit à des dommages-intérêts) Mentions relatives au DIF dans le certificat de travail (solde du nombre d heures acquises au titre du DIF et non utilisées, montant correspondant à ce solde, organisme collecteur agréé compétent)

34 La portabilité de la prévoyance Disposition issue de l accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 étendu par arrêté du 23 juillet 2008 (JO 25 juillet)

35 De quoi s agit il? L employeur doit maintenir les garanties PREVOYANCE (généralement découlant de la convention collective : incapacité de travail, garantie décès, rente ( ), et FRAIS DE SANTE («Mutuelle») en cas de RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL (sauf faute lourde) ouvrant droit à la prise en charge de l assurance chômage. NB : le salarié a la possibilité de renoncer à cette portabilité dans les 10 jours qui suivent la date de cessation du contrat

36 Quelles sont les entreprises visées? Aujourd hui compte tenu de l accord ANI et en l absence d un accord d élargissement, il s agit des entreprises adhérentes au MEDEF, à l UPA ou à la CGPME (directement ou indirectement via une fédération professionnelle) c est-à-dire grosso modo les secteurs de l industrie, du commerce et de l artisanat De plus, il ne s applique pas aux employeurs relevant des professions libérales, secteur agricole, secteur sanitaire et social à but non lucratif, particuliers employeurs

37 Qui peut en bénéficier? Il s agit d anciens salariés justifiant de sa prise en charge par le régime d assurance chômage. Attention : il ne suffit pas que la rupture de son contrat de travail soit de nature à ouvrir droit au versement d allocations chômage, il doit en justifier effectivement. La durée de prise en charge est proportionnelle à la durée du contrat de travail (au mois un mois) dans la limite de 9 Mois. Les droits prennent fin en cas de cessation du versement des allocations chômage.

38 Comment informer les bénéficiaires potentiels? 2 niveaux d information : 1er niveau d information : pendant la durée du contrat de travail l employeur est tenu à une obligation de conseil envers les salariés en tant que souscripteur d une assurance groupe. Sanction : selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, l employeur est responsable des conséquences qui s attachent à une information inexacte ayant induit en erreur l assuré sur la nature, l étendue ou le point de départ de ses droits

39 Comment informer les bénéficiaires potentiels? Notre conseil : veillez à apporter la plus large information en direction des salariés en matière de prévoyance et frais de santé (au minimum par la remise des notices d information en sollicitant les organismes de prévoyance) : Attention : l employeur est tenu de rapporter la preuve de la remise de cette notice ; aussi, pensez à la remise par lettre remise en main propre, liste d émargement ou LRAR

40 Comment informer les bénéficiaires potentiels? 2ème niveau d information : au moment de la rupture du contrat de travail Soit en établissant un document spécifique («lettre type») à remettre au salarié par LRAR ou lettre remise en main propre au moment de son départ Exemple : fin de CDD Soit en précisant une mention spécifique dans la convention de rupture ou la lettre de licenciement

41 Comment informer les bénéficiaires potentiels? Notre conseil : veillez à indiquer dans cette information : v La nécessité de justifier du bénéfice de l indemnisation chômage v L obligation d informer l employeur lors de la fin de l indemnisation par l assurance chômage v Les modalités pratiques (bordereau d affiliation à récupérer auprès des organismes de prévoyance) v Le financement retenu (échelonné ou d avance)et le coût pour le salarié vérifier les conditions de mutualisation avec l organisme de prévoyance v La possibilité de renonciation

42 Les entretiens annuels obligatoires

43 De quoi s agit il? La loi ou les accords collectifs imposent la tenue d un certain nombre d entretiens avec les salariés.

44 Quels sont les principaux entretiens obligatoires? Entretien sur la formation professionnelle Entretien de milieu de carrière pour les salariés de 45 ans sur l orientation professionnelle (entreprise de + de 50 salariés) Entretien après le congé maternité et après le congé parental d éducation sur l orientation professionnelle Entretien pour les salariés au forfait jours

45 A titre d exemple : l entretien sur la formation professionnelle Disposition prévue par l accord national interprofessionnel (ANI) du 5 décembre 2003 Entretien tous les 2 ans pour les salariés ayant au moins 2 ans d ancienneté Entretien destiné à permettre aux salariés d élaborer leur projet professionnel

46 Notre conseil : Il est important de recenser les entretiens qu il convient d organiser dans l entreprise, cibler les salariés concernés, vérifier la périodicité des entretiens et leur contenu. Sanction : en cas de litige, elle sera évaluée selon l appréciation des tribunaux en fonction du préjudice subi Exemple : licenciement pour insuffisance professionnelle et en l absence d entretien relatif à la formation professionnelle

47 Panorama des principales aides à l emploi

48 Rappel des principales aides existantes Avant l embauche : Action de formation préalable au recrutement (AFPR) Lors du recrutement & dans une perspective de former : Contrat d apprentissage Contrat de professionnalisation

49 Rappel des principales aides existantes les aides pour favoriser le développement de l emploi Réduction Fillon (Attention : au paramétrage des logiciels de paie) Aide «Zéro charges» à l embauche des TPE Attention : le dispositif prend fin le 30 juin 2010 et ne sera pas reconduit Aides de l AGEFIPH Aides sectorielles (Région Alsace) à vérifier le cas échéant Aide aux chômeurs (ACCRE et ARCE) et nouvel accompagnement (NACRE)

50 Rappel des principales aides existantes les aides pour favoriser le développement de l emploi des jeunes Prime à l embauche des jeunes stagiaires de moins de 26 ans en CDI Prime de euros en cas d embauche en CDI entre le 24 avril 2009 et le 30 juin 2010 Une prime de de euros est attribuée pour l'embauche d'apprenti supplémentaire dans les entreprises de moins de 50 salariés, jusqu'à la fin de l'année 2010 (annonce du gouvernement).

51 Les «nouveautés» Dans une perspective d insérer : Contrat Unique d Insertion dans le secteur marchand : le contrat initiative emploi (CUI CIE) aide mensuelle de l Etat (au maximum 47% du SMIC horaire brut x heures réalisées dans la limite de 35 heures) NB : dans le secteur non marchand (= associatif) il s agit du Contrat d Accompagnement dans l Emploi (CUI-CAE)

52 Merci pour votre attention Vos questions