INFORMATIONS SUR QUELQUES CLAUSES CONTRACTUELLES D ACTUALITÉ DANS LE DOMAINE DE LA CONSTRUCTION

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1 MAI 2008 INFORMATIONS SUR QUELQUES CLAUSES CONTRACTUELLES D ACTUALITÉ DANS LE DOMAINE DE LA CONSTRUCTION Par: Maître Paul Gouin de l étude Gouin & Associés 407, boul. Saint-Laurent, bureau 200 Montréal (Québec) H2Y 2Y5 Téléphone: Télécopieur: Courriel: p.gouin@gouin-associes.com Site Internet: Paul Gouin 2008 Jean-Raymond Paradis 2008

2 TABLE DES MATIÈRES Page 1. Commentaires sur quelques clauses contractuelles : Introduction Clause «paiement sur paiement» Clause de renonciation à l hypothèque légale Clause d intérêts Clause de délai Clause de mise en demeure écrite Le problème du contrat non-conforme à l offre La résiliation du contrat par le client : la clause pénale est-elle valide? La clause «contrat sur contrat» Conclusion

3 1. COMMENTAIRES SUR QUELQUES CLAUSES CONTRACTUELLES 1.1 Introduction Il est bien connu que, dans le domaine de la construction, les négociations sont souvent pénibles et ardues, chaque partie tentant d obtenir à son avantage les conditions contractuelles les plus favorables. La plupart des entrepreneurs sont familiers avec les contrats dits «standards» du contrat canadien normalisé ACCL et qui contient des clauses relativement équitables pour chaque partie. Les problèmes surviennent surtout lorsque des contrats différents sont utilisés ou encore que les clauses contractuelles du contrat normalisé précité sont modifiées. 1.2 Clause «paiement sur paiement» Tout dépendamment d où on se situe dans une relation contractuelle, on aura avantage à imposer (ou tenter d éviter) certaines clauses contractuelles. On retrouve couramment dans certains contrats des clauses de paiement sur paiement. Ce type de clause prévoit que le paiement sera fait au sous-traitant après réception de ce dit paiement du propriétaire. Le problème évident avec ce type de clause est qu il impose en fait au sous-traitant d assumer les problèmes de liquidité de l entrepreneur général sur un projet donné. On pourrait se retrouver devant une situation où l entrepreneur général se voit refuser paiement tant et aussi longtemps que les travaux de gypse n auront pas été intégralement terminés ou encore que les déficiences afférentes n auront pas été corrigées. Or, si dans un tel contexte, le plombier ou le frigoriste a terminé ses travaux, ou corrigé ses déficiences depuis longtemps, il pourrait se voir tout de même refuser paiement puisque l entrepreneur général, par la faute d un tireur de joint, n a toujours pas obtenu paiement. Cette situation, bien qu absurde, est plus courante qu on pourrait le croire à première vue. La Cour Supérieure, sous la plume du Juge Claude Tellier, avait déjà décidé en 1996 dans la cause de [Vince IaFa Construction Inc. c. Magil Construction Ltée, 1997 RJQ 149 (CS)] que la clause de paiement sur paiement était nulle. Essentiellement, le motif retenu par la cour pour invalider ladite clause était que ce type de clause équivalait à créer avec le sous-traitant une convention de société dans laquelle le sous-traitant participe aux risques mais non aux profits ce qui est contraire à l article 2203 du Code civil du Québec qui énonce: - 3 -

4 «2203 : La stipulation qui exclut un associé de la participation aux bénéfices de la société est sans effet. Celle qui dispense l associé de l obligation de partager les pertes est inopposable aux tiers.» Or, ce jugement fut porté en appel et la Cour d Appel dans un jugement du 20 juin 2000 renversa la décision du Juge Claude Tellier et confirma la validité d une telle clause, le principe de la liberté contractuelle étant bien reconnu en droit civil. Nous portons à votre attention que la clause en litige contenue au contrat de l ACC se lisait comme suit: «(b) Le Sous-traitant doit présenter à l Entrepreneur le ou avant le 25 jour de chaque mois (ci-après appelée la date de présentation) aux fins d approbation et de paiement, ses demandes de paiement pour la valeur des produits livrés au chantier et les travaux exécutés en proportion du prix du marché de sous-traitance jusqu au 30 jour du mois, accompagnés des déclarations statutaires ou autres documents exigés en vertu des documents du marché; dès lors le paiement en acompte au Sous-traitant au montant de 90 pourcent doit être payé par l Entrepreneur dans les trente (30) jours suivant la date de présentation ou dans les dix (10) jours de la certification, la date la plus tardive devant prévaloir. Au cas où l Entrepreneur ou le Professionnel apporterait des changements aux montants des demandes de paiement telles que présentées par le Sous-traitant, celui-ci en sera averti promptement par l Entrepreneur par écrit afin qu il ait la possibilité de défendre ses demandes sans tarder.» En soi, cette clause ne pose pas problème. Par contre, si on ajoute la mention suivante à la toute fin de ladite clause : «Le paiement sera fait au Sous-traitant après réception de ce dit paiement du propriétaire.» celle-ci prend un tout autre sens. La formulation de cette clause de paiement sur paiement pourra varier et il sera important pour l entrepreneur de rester vigilant. On retrouve parfois ce genre de clause en ce qui vise la retenue contractuelle

5 Certains sous-traitants voudront que la retenue leur soit payable trente (30) jours après l acceptation de leurs travaux. Certains généraux voudront que la retenue soit payable dans les trente (30) jours de l acceptation de tous les travaux. 1.3 Clause de renonciation à l hypothèque légale et quittance Cette clause, pour autant qu elle soit rédigée comme il se doit, fut reconnue valide par les tribunaux. Une telle renonciation serait à limite acceptable lorsque le donneur d ouvrage est un organisme public et qu un cautionnement pour gage main-d œuvre et matériaux ait été émis par l entrepreneur général. À toutes fins pratiques la publication d hypothèques légales est souvent impossible sur tel projet vu le caractère public du propriétaire et de la vocation de l immeuble. Par contre il arrive régulièrement que des entrepreneurs généraux, bien que telle renonciation ne soit pas requise dans le contrat proposé, exigent que des quittances partielles soient remises en contrepartie des paiements partiels. Cette quittance doit être la formule-type exigée par ce dernier. Or certaines des ces quittances partielles exigent en contrepartie d un paiement partiel que le sous-traitant renonce à son droit à l hypothèque légale sans préciser que cette renonciation est jusqu à concurrence du montant versé. En douce le sous-traitant se retrouve à renoncer à son hypothèque légale pour le futur. L autre technique consiste à semer une certaine confusion dans les quittances partielles. En effet certains entrepreneurs préciseront correctement le montant versé, déduction faite de la retenue, «et ce pour tous les travaux faits jusqu au 1 re décembre» Or il arrive régulièrement qu à ladite date le sous-traitant avait des travaux en cours qu il n avait pas facturé Aussi il arrive régulièrement qu à telle date le sous-traitant avait plusieurs extras impayés. À moins de préciser que cette quittance est faite «sous réserve des extras totalisant» la quittance pourrait fort bien constituer une fin de non recevoir au paiement des extras ou des travaux en cours. Malgré que le droit à votre hypothèque légale n ait pas été retranché de votre contrat, on retrouve certaines clauses qui permettent à l entrepreneur général de procéder par voie de substitution de garantie. Ce droit est de toute façon prévu dans la loi. Mais il y a plus. Il est parfois prévu dans lesdits contrats que vous acceptez que cette garantie soit limitée au montant du solde contractuel, sans les extras, ou au solde impayé et que cette garantie pourra être limitée à ce solde et prendre la forme d un dépôt dans le compte en fidéicommis des procureurs de l entrepreneur général ou du promoteur. Nous vous recommandons de ne pas souscrire à telle limitation et garder à l esprit que selon la jurisprudence majoritaire, vous avez droit à titre de garantie au capital, deux (2) - 5 -

6 ans d intérêts au taux légal avec indemnité additionnelle, et un montant pour vos frais. De plus en cas de faillite de votre client, une lettre de crédit bancaire irrévocable serait une bien meilleure protection qu un simple dépôt dans le compte en fidéicommis des procureurs du failli. 1.4 Clause d intérêt Il est souhaitable pour le sous-traitant d intégrer dans ses contrats une clause lui octroyant un intérêt raisonnable en cas de retard dans le paiement. On a tendance à ne pas attribuer trop d importance à ce genre de clause sauf que lorsque l on considère qu il peut s écouler parfois plus de deux (2) ans avant d obtenir jugement final dans le cadre d une réclamation monétaire. La différence entre un intérêt contractuel de 24 % l an exigible trente (30) jours après la facturation et le simple intérêt légal à compter de l assignation sera très importante. L article 1565 du Code civil du Québec mentionne que les «Les intérêts se paient au taux convenu ou, à défaut, au taux légal.» Il est donc important de prévoir contractuellement un taux d intérêts plus avantageux. La simple mention sur les factures d un entrepreneur qu un taux d intérêts de 24% par année sur tout solde dû est exigible, n est cependant pas suffisant. Début 2008, la Cour d Appel a réitéré le principe que «la simple indication d'un taux d'intérêt sur les billets de livraison ne constitue pas une convention permettant de réclamer un taux d'intérêt autre que le taux légal». (Municipalité de Saint-Alfred c. Onyx Industries Inc.) De plus, il importe de noter qu en raison de la Loi sur l Intérêt, il faut indiquer le taux d intérêts mensuellement ET annuellement. La seule indication «2% intérêts sur solde passé dû» n est donc pas suffisant. Afin de s assurer de pouvoir valablement réclamer des intérêts à un taux plus favorable que le taux légal, il importe que votre cocontractant signe un contrat dans lequel il est clairement indiqué que, par exemple, le taux est de 2% d intérêts par mois, calculé mensuellement, soit 24% par année sur tout solde dû. Certaines décisions ont réduit le taux d intérêts de 24%, le considérant comme abusif. Cependant, dans le cadre d un contrat qui ne serait pas d adhésion, intervenu entre deux (2) entreprises, une telle approche équivaut à refuser l application de l article 1565 C.c.Q. qui permet expressément de convenir d un taux d intérêts

7 Donc, en pratique, nous vous conseillons d insérer une clause d intérêts dans vos contrats, à un taux de 1% par mois, calculé mensuellement, soit 12% par année afin que les intérêts réclamés puissent être jugés raisonnables. À une certaine époque, où les taux d intérêts offert par les institutions financières étaient plus élevés qu aujourd hui, il aurait probablement été raisonnable de convenir d un taux plus élevé. Si, pour quelque raison que ce soit, la clause d intérêts devait être déclarée abusive par un tribunal en considération des faits propres à chaque dossier, le juge a le pouvoir de le réduire. Mais sachez qu en n utilisant pas ce type de clause, vous n obtiendrez que le taux légal, soit 5 % ainsi que l indemnité additionnelle (4 %) depuis l envoi de la mise en demeure ou de la signification de votre action. Il faut donc mieux de tenter d obtenir 12 % d intérêts calculables dès que votre débiteur ne paie pas sa facture dans le délai alloué que de se contenter du taux prévu par la loi. 1.5 Clause de délai Lorsque le calendrier des travaux est d une importance cruciale pour les parties, il est toujours souhaitable de prévoir contractuellement les dates de début et fin des travaux. Le sous-traitant aura tout avantage à prévoir dans tel cas des réserves à ladite clause lui permettant d extensionner sans pénalité les délais de livraison de son ouvrage, lorsque certaines situations hors de son contrôle surviennent. Notre expérience nous démontre qu il est fortement souhaitable pour le sous-traitant de documenter son dossier et de confirmer par écrit dès que surviennent des causes de retard qui ne lui seraient pas imputables. Dans l éventualité où un litige naît, vous serez dans une position avantageuse lorsque viendra le temps de prouver au tribunal la situation de fait qui existait à l époque pertinente. Il est évident que des travaux additionnels comme les extras auront une incidence sur la livraison de vos travaux. On devrait toujours prévoir dans le contrat une clause à l effet que votre client reconnaît que l octroi de travaux additionnels aura une incidence directe sur l échéancier qui vous gouverne. À tout événement il est recommandé de documenter les extras et d aviser dans vos correspondances votre client à l effet que ces extras auront une incidence sur les délais

8 1.6 Clause de mise en demeure écrite La plupart des sous-traitants sont familiers avec les «back charges» qu on leur impose de façon parfois très libérale. Le droit est toujours à l effet qu avant de réclamer d un entrepreneur des dommages au motif qu il a refusé de corriger des déficiences, on doit le mettre en demeure et lui permettre, dans un délai raisonnable de corriger lesdits travaux. En réalité, on est souvent confronté à un fait accompli. En effet, certains prétendront avoir mis en demeure le sous-traitant défaillant de façon «verbale». Aussi nous avons été confrontés dans le cours de notre pratique à des contrats dans lesquels le sous traitant était responsable des coûts additionnels encourus sans nécessité que telle mise en demeure écrite ait été transmise. Bien qu il nous apparaisse qu une telle clause irait à l encontre de l article 1595 CCQ et serait nulle, nous vous invitons à faire rayer ou modifier telle clause avant la signature du contrat. À maintes reprises les tribunaux ont rejetés les réclamations d entrepreneurs qui n avaient pas avisé par écrit le sous-traitant que ses travaux étaient déficients, (en identifiant avec précisions ces travaux) et qu il devait exécuter les travaux correctifs dans un délai raisonnable (qui pourrait varier selon l ampleur des correctifs requis). Nous avons déjà été confrontés à des situations où une partie mettait le sous-traitant en demeure de corriger «les déficiences, dans les 72 heures des présentes» la mise en demeure étant datée du 1 er mai, mais seulement signifiée le 4 mai 1.7 Le problème du contrat non conforme à l offre Il arrive parfois que la négociation des clauses contractuelles survienne après l acceptation de l offre. Les entrepreneurs qui tenteront d imposer aux soumissionnaires des clauses plus onéreuses que celles contenues à l offre pourraient en certaines circonstances se voir poursuivies. Nous portons votre attention sur le jugement [Entreprise Vibec c. Coffrage Alpine Inc., C.S. 2001]

9 Dans cette affaire, suite à un appel d offre sur invitation, Coffrage Alpine Inc. avait soumissionné auprès de Entreprise Vibec Inc. pour des travaux de coffrage d une valeur de 1,800, $. Par la suite, Vibec avait tenté d imposer à Alpine certaines clauses contractuelles non prévues à la soumission. Dans sa soumission, Alpine prévoyait que: «Une retenue de 5 % sera payable trente (30) jours après la fin de nos travaux.» En réponse, Vibec voulait que: «La retenue est de 10 % et payable suivant la remise de la retenue par le maître de l ouvrage.» Dans sa soumission, Alpine prévoyait que son prix pouvait être ajusté s il y avait une variation des frais de taxes de vente, droit de douane et taxe d accise se rapportant au marché. Vibec en réponse biffa cette clause. De plus, Vibec exigea un cautionnement alors que la soumission de Alpine n en prévoyait aucun. Alpine refusa dans ces circonstances de donner suite à son offre. Vibec dû engager le deuxième plus bas soumissionnaire et poursuiva Alpine pour la différence. L action de Vibec fut rejetée au principal motif que: Article 1393 C.c.Q.: L acceptation qui n est pas substantiellement conforme à l offre, de même que celle qui est reçue par l offrant alors que l offre était devenue caduque, ne vaut pas acceptation. Elle peut, cependant, constituer elle-même une nouvelle offre. Le même principe fut retenu dans la cause [Construction Pro-Forma Inc. c. Union Acoustique (1986) Inc., 1999 C.S.]. Les faits de cette cause diffèrent en ce que la soumission avait été acheminée par l entremise du BSDQ, le contrat avait été reçu le 18 novembre 1995 alors que la cédule de travaux prévue au contrat prévoyait que les travaux devaient débuter le 5 novembre - 9 -

10 1995 et de plus, le contrat imposait au sous-traitant des travaux non inclus dans sa soumission. Suite au refus de Union de contracter, Pro-Forma le poursuivit pour dommages. Union se porta demandeur reconventionnel en invoquant qu à titre de plus bas soumissionnaire conforme, Pro-Forma devait lui octroyer le contrat, suivant les conditions de l offre, ni plus ni moins, et ne l ayant pas fait, était responsable de sa perte de profit. Union eut gain de cause. 1.8 La résiliation du contrat par le client: La clause pénale est-elle valide? Les articles 2125 et 2129 C.c.Q. permettent au client qui a retenu les services d un entrepreneur de résilier unilatéralement le contrat intervenu entre les parties. Il est cependant tenu de payer l entrepreneur pour les services déjà rendus. Dans un tel cas, l entrepreneur n a habituellement pas le droit à quelque somme que ce soit à titre de perte de profit. Ce principe fut confirmé par la Cour d Appel en 2003 dans l affaire Pelouse Agrostis Turf Inc. c. Club de golf Balmoral, où la réclamation pour la perte de profit éventuel fut rejetée. Il est à noter que certaines décisions ont appliqué ce principe entre entrepreneurs, dont Construction Injection EDM Inc. c. La société de construction Gératek Ltée de la Cour d Appel en 2004, où l entrepreneur général pouvait mettre fin au contrat le liant à son sous-traitant, à condition de payer pour la partie des travaux valablement effectués. Cependant, l inclusion d une clause pénale prévoyant un pourcentage (5%, 10%, 20%) du prix total du contrat ou un montant forfaitaire en cas de bris de contrat de la part du client est-elle valide? En 2002, dans la décision Construction Jag Inc., la Cour Supérieure a conclu qu il était possible d inclure une clause dans un contrat qui permettrait non pas de contourner ou d empêcher le droit du client de résilier le contrat, mais plutôt de permettre à l entrepreneur de réclamer une certaine somme à titre d indemnité pour le préjudice causé par la résiliation du contrat. Bien entendu la clause doit être claire et non-ambiguëe. Cependant, il faut agir avec prudence avec ce type de clause. En effet, d autres jugements ont réduit, à la baisse, la pénalité prévue au contrat lorsque cette dernière était abusive ou empêchait à toute fin pratique le droit du client de résilier le contrat. Par exemple, une clause qui exigerait le paiement du solde restant au contrat résilié serait déclarée abusive, puisque cela équivaudrait à nier le droit du client à mettre fin au contrat le liant à son entrepreneur

11 1.9 La clause «Contrat sur Contrat» Il est fréquent que le contrat intervenu entre un sous-traitant et un entrepreneur général contienne une clause à l effet que les conditions contenues au contrat principal signé entre le donneur d ouvrage et l entrepreneur général s applique également au soustraitant alors que ce dernier n a pu en prendre connaissance et encore moins en négocier les termes et conditions. Une des clauses de ce type est fréquemment formulée ainsi: «Dans la mesure où ils sont applicables au présent contrat de soustraitance, les exigences, termes et conditions du contrat principal engagent l'entrepreneur et le sous-traitant comme si les mots «maître de l'ouvrage» et «entrepreneur» qui y figurent étaient remplacés respectivement par «entrepreneur» et «sous-traitant». En cas de contradiction entre les termes de la présente convention et ceux du contrat principal, ce sont ceux du contrat principal qui prévalent». À la signature d un contrat de sous-traitance contenant cette clause, le sous-traitant est donc soumis au contrat principal. Une telle façon d imposer au sous-traitant les conditions inscrites au contrat principal est possible et même sanctionné par les tribunaux. Cependant, les conséquences peuvent être importantes. En 2004, un jugement a imposé à un sous-traitant une clause pénale, relativement à des travaux effectués en retard en dérogation à l échéancier, alors que la clause pénale se retrouvait uniquement dans le contrat principal, et aucunement dans le contrat de sous-traitance. Il est donc primordial pour le sous-traitant d éviter autant que possible de signer un contrat comportant une telle clause, ou à tout le moins, d exiger d obtenir une copie du contrat principal pour fins d étude avant la signature de son propre contrat. En procédant de cette façon, le soustraitant pourra connaître l étendue de ses obligations, obligations qui se retrouvent non pas uniquement dans son propre contrat, mais aussi dans le contrat principal. Un autre problème qui peut survenir est que l échéancier des travaux est prévu au contrat principal mais n est pas inscrit au contrat de sous-traitance. Par l effet de la clause «contrat-sur-contrat», le sous-traitant est donc soumis à un échéancier qui n a pas été porté à sa connaissance. Dans les faits, il arrive que le sous-traitant prenne connaissance pour la première fois de l échéancier lorsqu il arrive sur le chantier pour sa première journée de travail, pour se rendre compte qu il est déjà en retard, ces travaux ayant dû débuter la semaine précédente!

12 Une autre problématique peut survenir lorsque le contrat intervenu entre l entrepreneur général et le donneur d ouvrage est un contrat «Clé en main», alors que les contrats entre l entrepreneur général et ses sous-traitants sont plutôt des contrats à forfaits relatifs. Autrement dit, en cas d extras facturés par les sous-traitants, comment concilier le fait que l entrepreneur général s est quand à lui engagé auprès du donneur d ouvrage avec un contrat «clé en main» et que dans ce cas, il ne peut réclamer au donner d ouvrage les extras de ses sous-traitants. Le problème peut prendre de l ampleur si les sous-traitants sont impayés et inscrivent des hypothèques légales. Le propriétaire, malgré son contrat «clé en main», devra donc, tôt ou tard, payer directement les sous-traitants pour des extras s ils ne sont pas payés par l entrepreneur général, alors qu il avait convenu d un contrat «clé en main» avec ce dernier La clause type énoncée précédemment est communément appelée «clause externe». Elle est valide et lie les parties (art C.c.Q.). Cependant, dans le cadre d un contrat d adhésion 1, la clause externe peut être déclarée nulle si elle n a pas été portée expressément à la connaissance du cocontractant, sauf si une preuve est faite que ce dernier en avait par ailleurs connaissance. 2. Conclusion Nous constaterons en conclusion que le principe de la bonne foi devrait toujours servir de norme aux négociations contractuelles et ceux qui tenteront d imposer des clauses et des conditions plus onéreuses que celles discutées ou qui seraient «standards» pourraient y perdre. 1 Le contrat est d adhésion lorsque ses stipulations essentielles ont été imposées par une partie au contrat ou rédigé par ou pour cette dernière et que le cocontractant ne pouvait en négocier les termes