TITRE IV LE NANTISSEMENT

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1 TITRE IV LE NANTISSEMENT CHAPITRE 1 er NOTIONS FONDAMENTALES SECTION 1. DEFINITION GENERALITES 1. Le gage est un contrat par lequel une personne (soit le débiteur, soit un tiers agissant pour le débiteur) remet une chose à une autre personne (soit le créancier, soit un tiers convenu entre les parties) pour garantir la bonne exécution d une ou de plusieurs obligations (article 2071 alinéa 1 er du Code civil) 1. Le gage a pour but de procurer à un créancier une sûreté sur un bien meuble et donne lieu à un privilège sur le prix de réalisation de la chose nantie (article 2073 du Code civil et article 20-3 de la loi hypothécaire). Par dérogation au principe fixé par l article 12 de la loi hypothécaire, le privilège n est pas attaché à la qualité de la créance ; il découle d une convention née de la volonté des parties et pouvant garantir toutes créances quelconques. 2. Le mot «gage» désigne la convention qui donne naissance à la sûreté. En pratique, on appelle également «gage» la chose elle-même qui en constitue l assiette. 3. L objet du gage sera toujours un bien meuble, corporel ou incorporel. SECTION 2. DISTINCTIONS A. Le nantissement et l antichrèse 4. A l origine, le nantissement était un terme générique visant diverses formes de sûretés conventionnelles par lesquelles un débiteur remet une chose à un créancier pour garantir une obligation 2. C est pourquoi l article 2072 du Code civil énonce que : «Le 1 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, n DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, n 1007.

2 nantissement d une chose mobilière s appelle gage. Celui d une chose immobilière s appelle antichrèse». 5. L antichrèse est une forme de sûreté réelle portant sur un immeuble ; cette forme est tombée en désuétude, car elle requérait la dépossession du débiteur 3. Elle a été supplantée par l hypothèque L une des caractéristiques du nantissement, et partant du gage, est, en principe, la dépossession du débiteur quant à la chose nantie et la mise en possession de cette chose entre les mains du créancier 5 (ou d un tiers convenu). B. Les différentes formes de gage et leurs sources 7. L on distingue plusieurs formes de gage : - le gage civil, lorsque l obligation garantie est de nature civile (articles 2073 à 2084 du Code civil) ; - le gage commercial, lorsque l obligation garantie est de nature commerciale (loi du 5 mai 1872) ; - le gage sur fonds de commerce, qui est une forme de sûreté sans dépossession dont l objet est un fonds de commerce (loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l escompte et le gage de la facture ainsi que l agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation) ; - le gage dit de la «facture», qui est une forme de gage civil ou commercial portant sur une créance constatée par une facture (loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l escompte et le gage de la facture ainsi que l agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation) ; - le warrant (loi du 18 novembre 1862 portant institution du système des warrants) ; 3 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, n 1096 ; voir les articles 2085 à 2091 du Code civil. 4 T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, n 232 ; voir cependant, Cass. fr., 18 décembre 2002, J.T., 2005, note BEGUIN. 5 Sur les origines historiques de l exigence de la dépossession, voy. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, n 1010 ; en droit comparé, voy. D. LECHIEN, «Questions de droit comparé des sûretés réelles», in Le droit des sûretés, J.B., 1992, p. 213 et suiv. 2

3 - le gage de la police d assurance vie (articles 117 et 118 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d assurance terrestre) ; - le gage d instruments financiers placés sous un régime de fongibilité (article 5 de l arrêté royal n 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation des instruments financiers et la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financier) ; - le gage sur titres émis par des sociétés commerciales (Code des sociétés) ; - le gage de droits intellectuels. SECTION 3. IMPORTANCE ECONOMIQUE 8. Le gage a été originairement réglementé par le Code civil, mais de manière sommaire, en raison du peu d importance reconnue à l époque à la fortune mobilière. L expansion de celle-ci aux XIX ème et XX ème siècles, ainsi que l accumulation des richesses industrielles et manufacturières ont conduit à la constitution de stocks de marchandises et ont entraîné un recours croissant à la technique du gage. Cette technique permet au commerçant dont les capitaux sont investis en biens affectés à son exploitation, de mobiliser ces derniers pour obtenir, par le crédit, les liquidités nécessaires au fonctionnement de son entreprise. Parallèlement, le développement considérable des valeurs mobilières a permis de plus en plus fréquemment l octroi de facilités bancaires garanties par des titres. 9. Les formalités prescrites par le Code civil étaient cependant peu adaptées aux nécessités du commerce. L exigence d un écrit enregistré, la dépossession du débiteur ou les formalités de réalisation du gage civil constituaient des freins indéniables au recours à cette sûreté. Le législateur a, par conséquent, assoupli les formalités du gage civil par l introduction des nouvelles formes de gage que sont, notamment, le gage commercial, le warrant ou le gage sur fonds de commerce. Il a assoupli également les formalités de constitution du gage sur créances en réformant les articles 1690 et 2075 du Code civil, par la loi du 6 juillet

4 Enfin, plusieurs lois promulguées dans le domaine financier ont conduit à favoriser grandement le recours aux sûretés portant sur des instruments financiers, créances ou espèces. 10. La pratique a, de surcroît, développé d autres formes de garanties conventionnelles portant sur des choses mobilières, telles que le versement d une somme d argent à titre de garantie ou la cession de la propriété d un bien à titre fiduciaire. Ces conventions ont toutefois longtemps présenté sous certains aspects une sécurité juridique moindre que le gage. Dans le domaine financier, en tous cas, elles sont désormais largement consacrées par la loi. CHAPITRE II LE GAGE CIVIL SECTION 1. CARACTERE DU CONTRAT DE GAGE A. Introduction 12. Le gage est un contrat - réel, - accessoire, - unilatéral. B. Caractère réel 1. Solution traditionnelle 13. L on enseigne traditionnellement que le contrat de gage est un contrat réel 6. La Cour de cassation l a affirmé à plusieurs reprises 7. 6 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, n 1013, 1046 et 1047 ; T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, n Cass., 1 er juin 1878, Pas; 1878, I, 279; Cass., 11 juillet 1907, Pas., 1907, I, 328 ; Cass., 10 juillet 1941, Pas., 1941, I, 295 ; voy. la jurisprudence citée par A.M. STRANART, «Chron. de jur.», Rev. Banque, 1975, p. 237, note 24. 4

5 Dès lors que le gage est considéré comme un contrat réel, l on en déduira que : - avant la remise de la chose, ou en l absence de toute tradition, le contrat de gage n est pas valablement formé entre les parties ; - l échange des consentements ayant éventuellement précédé la remise de la chose n est qu une promesse de gage 8 ; - pour déterminer le moment où le gage a été constitué, il faut se placer non à la date du contrat (même si celui-ci a été enregistré), mais à la date de la remise de la chose ; - si la remise de la chose a lieu en période suspecte précédant la déclaration de faillite du débiteur, alors que l obligation garantie existe déjà, le gage vient alors garantir une obligation née antérieurement et sera inopposable à la masse des créanciers (article 17-3 de la loi sur les faillites), même si la chose est remise en vertu d un contrat qui fut conclu simultanément à la naissance de l obligation garantie ; ce contrat ne constitue en effet qu une promesse de gage. Seule la remise de la chose donne naissance au gage lui-même. Il en va de même du gage constitué en période suspecte par le biais d un mandat irrévocable consenti lors de la naissance des créances garanties. En effet, un tel mandat ne peut conférer au gage un effet rétroactif 9. La solution s impose également, non seulement sur le fondement de l article 17-3 de la loi sur les faillites, mais également sur le fondement de l article 17-1 de la même loi, qui sanctionne les actes faits à titre gratuit ou sans contrepartie suffisante, lorsque le gage est constitué par une société mère, tombée ultérieurement en faillite, pour garantir les dettes antérieurement contractées par sa filiale envers le créancier gagiste 10. Rappelons que c est le tribunal de commerce qui doit fixer la date du début de la cessation de paiements (article 14 de la loi sur les faillites). 2. Remise en question de la solution traditionnelle 8 Voy. notamment Cass., 7 avril 1967, Pas., 1967, I, 926 ; T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, n Anvers, 5 novembre 1996, R.W., , p Cass., 9 mars 2000, Bull., 2000, p. 542 ; Lar. Cass., 2000, p. 127 ; R.D.C.B., 2000, p. 782, note LEUNEN ; R.W , p

6 14. L analyse traditionnelle faisant du gage, un contrat réel a été remise en question de manière générale 11 ou seulement pour le gage sur choses incorporelles non représentées par un titre négociable, telles les créances ordinaires 12. Selon cette doctrine, le gage serait un contrat consensuel qui se trouve valablement formé entre les parties dès l échange des consentements. Avant que le législateur, lors de la réforme des articles 1690 et 2075 du Code civil, n adopte cette analyse en matière de créances ordinaires, un arrêt de la Cour d appel de Bruxelles 13 l avait déjà consacrée, mais la Cour de cassation n avait jamais eu l occasion de se prononcer. 15. La doctrine traditionnelle confère au gage le caractère d un contrat réel pour les raisons suivantes 14 : - d une part, la dépossession se justifierait pour des raisons de publicité, à savoir par le souci d avertir les tiers de l existence du gage. On aperçoit immédiatement que ce premier fondement ne concerne que les relations à l égard des tiers et ne concerne pas les parties ; - d autre part, la dépossession se justifierait également par le souci de protéger le créancier gagiste contre son débiteur en raison de l inexistence d un droit de suite en matière mobilière : la dépossession est de nature à empêcher que le débiteur ne constitue un nouveau gage ou n aliène le bien. 16. Les tenants de la thèse du consensualisme font valoir, d une part, que le même souci de protection devrait alors exister davantage à l égard de l acheteur, alors pourtant que la vente est un contrat consensuel. D autre part, ils aperçoivent mal pourquoi la convention précédant la remise de la chose ne serait qu une «promesse» de gage de sorte qu un nouvel échange de consentements serait nécessaire lors de la remise de la chose pour faire naître le gage. Ils font observer que par cette prétendue «promesse», les parties se sont complètement et définitivement mises d accord sur la créance garantie et sur le nantissement, de telle sorte que tous les éléments de leur volonté commune de s obliger quant à la constitution de la sûreté sont présents dans et dès cette convention. La remise de la chose ne s accompagnant d aucune expression de volonté nouvelle, elle 11 Voy. A.M. STRANART, «Le gage, contrat réel : une fiction?», J.T., 1976, p Voy. J. VAN COMPERNOLLE, in Les sûretés, Colloque ULB Feduci, 1983, n 24 à 31, p. 74 à 79 ; D. LECHIEN, «La mise en gage des créances non incorporées dans un titre», R.D.C., 1990, p. 3 ; T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, n Bruxelles, 13 janvier 1989, R.D.C., 1990, p. 20 ; Comp. Ph. COLLE, «La mise en gage d une créance non incorporée dans un titre négociable», J.T., 1992, p Ph. COLLE, «La mise en gage d une créance non incorporée dans un titre négociable», J.T., 1992, p

7 ne peut donc constituer un nouveau contrat (le gage) ; elle ne représente en réalité que l exécution de l engagement déjà formé, exécution que le créancier pourrait d ailleurs obtenir en nature par la remise forcée de l objet 15. Il reste que, dans l état actuel du droit positif, le gage reste considéré comme un contrat réel, hormis lorsqu il porte sur des créances ordinaires, en ce sens que le consentement du constituant de la sûreté n est censé être parfait que lorsqu il s accompagne de la remise de l objet concerné, réellement ou symboliquement. Il s agit encore aujourd hui, avant toute chose, d un mode de protection du consentement du constituant, jugé insuffisant en soi à former valablement le contrat. 3. Le gage sur créance : contrat consensuel depuis l entrée en vigueur de la loi du 6 juillet La controverse relative au caractère réel ou non du contrat de gage a en tout état de cause été résolue par le législateur pour ce qui concerne le gage sur créance ordinaire, par la modification qu il a apportée à l article 2075 du Code civil. La loi du 6 juillet 1994 (dont l intitulé 16 ne laisse pas présager de son contenu) a eu pour effet de donner au gage sur créance le caractère d un contrat consensuel. L article 2075 du Code civil prévoit désormais que le créancier est mis en possession de la créance engagée par la conclusion de la convention de gage». Ce texte est fondé sur une fiction selon laquelle la mise en possession (requise par l article 2076 du Code civil) a lieu par la conclusion du contrat de gage, ce qui donne au contrat de gage sur créance le caractère d un contrat consensuel STRANART, Sûretés, n Loi «modifiant la loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public du crédit et de la détention des participations du secteur public dans certaines sociétés financières de droit privé, ainsi que de la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit». Cette loi avait pour objet principal de modifier le statut de la C.G.E.R. et de certaines de ses filiales. Le gouvernement y a introduit des amendements visant à réformer notamment les articles 1690 et 2075 du Code civil afin d assouplir les formalités de cessions et de mises en gage de créances dans le contexte de projets de titrisation évoqués à l époque (voy. sur cette genèse, P.A. FORIERS, (éd), La cession de créances, Introduction, Ed. du Jeune Barreau, 1995, p. 11, I ; P. WERY, op. cit., p. 12 et suiv.). 17 VAN OMMESLAGHE, Le nouveau régime de la cession et de la dation en gage de créances, J.T., 1995, n 20. 7

8 18. Cette réforme s applique expressément au gage sur créance, mais ne s applique pas aux autres meubles incorporels, telles les actions nominatives de sociétés commerciales ou les droits intellectuels 18. C. Caractère accessoire Le gage pour sûreté de «toutes sommes dues ou à devoir» 1. Exposé du principe et de ses limites 19. La notion d accessoire est une notion fondamentale pour toutes les formes de sûretés conventionnelles qu elles soient personnelles (comme le cautionnement) ou réelles (comme le gage ou l hypothèque). 20. Le gage, comme toute sûreté conventionnelle, est l accessoire de l obligation principale garantie ; cela signifie qu il en est partiellement dépendant. Il en découle que le sort du gage est, en principe, lié à celui de l obligation principale. Ainsi, par exemple, la nullité de la créance garantie entraîne la disparition du gage. 21. Cette dépendance n est toutefois pas sans limites : - le gage obéit à des règles propres pour la question de sa validité ; - le gage peut avoir une cause distincte de la cause de l obligation garantie ; - la naissance et la vie du gage ne dépendent pas nécessairement de l existence de l obligation garantie ; l obligation principale ne doit exister qu au moment de la constitution du gage. 2. L arrêt de la Cour de cassation du 28 mars Cette dernière règle a été dégagée par la Cour de cassation dans son fameux arrêt «Mengal». 18 Voy. par exemple, en matière de brevets, l article 46 de la loi du 28 mars 1984 et, en matière de marques, les articles 11-C et 15-A nouveaux de la loi uniforme Benelux sur les marques, tels que modifiés lors de l adoption du Protocole du 2 décembre 1992 portant modification de la loi uniforme Benelux sur les marques Voy. A. VERBEKE et I. PEETERS, Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden, permanent documentatiesysteem, 1995, n 2, p. 175, n

9 Dans l affaire ayant conduit à cet arrêt, la question se posait de savoir s il est possible de constituer valablement un gage pour sûreté d une créance encore inexistante, comme par exemple pour sûreté de «toutes sommes dues ou à devoir» dans la mesure où les sommes «à devoir» sont nécessairement des créances futures. Après de multiples rebondissements judiciaires, la Cour de cassation, statuant en chambres réunies, par son arrêt du 28 mars , rejeta le pourvoi dirigé contre l arrêt prononcé par la Cour d appel de Bruxelles le 25 février La Cour de cassation décida que le gage (en l occurrence un gage sur fonds de commerce) peut être, en vertu de l article 1130 alinéa 1 er du Code civil, «constitué pour la garantie de dettes conditionnelles ou futures, sous la seule réserve (que ces dettes) soient déterminées ou déterminables au moment de la constitution de la sûreté». La Cour a jugé que «les créances futures ont un caractère suffisamment déterminé ou déterminable - si la convention instituant la sûreté permet de les définir, - et s il résulte des éléments de la cause qu elles sont effectivement de celles que les parties avaient entendu assortir de la garantie». La possibilité de garantir par un gage actuel une dette future, montre bien la portée exacte du caractère accessoire de ce contrat : ce caractère gît exclusivement dans l exigence que pareil contrat ne puisse être exécuté (et non pas conclu) en l absence d obligation principale garantie. L exigence est donc satisfaite dès lors que l acte constitutif de la sûreté permet de définir l obligation garantie et que l obligation pour laquelle le créancier poursuit l exécution est bien comprise parmi les obligations que les parties avaient entendu garantir par la sûreté. Au regard du critère de déterminabilité ainsi défini, la constitution d un gage «pour toutes sommes» est valable, à condition que l acte constitutif contienne un élément quelconque rendant ultérieurement possible la détermination de la créance garantie. C est ce que Van Gerven exprimait déjà en exigeant que la constitution de la sûreté s inscrive dans un «cadre général préétabli» («een vastgesteld algemeen kader») Pas., 1974, I, J.T., 1972, p VAN GERVEN, Beginselen, Handels en Economisch Recht, Deel I, Ondernemingsrecht, p. 463 et

10 23. La référence à pareil cadre général préétabli peut se faire dans l acte constitutif par la mention de ce que la sûreté garantit toutes sommes nées dans le cadre des relations d affaires entre les parties, ou en vertu des opérations bancaires et financières que les parties viendraient à conclure, ou encore en raison des ouvertures de crédit et du fonctionnement des comptes entre le créditeur et le constituant. La nécessité pour la créance en vertu de laquelle l exécution est poursuivie, d être «de celles que les parties avaient entendu assortir de la garantie», présente deux aspects distincts mais complémentaires. D une part, les effets d une sûreté doivent se situer dans le champ contractuel issu de la volonté commune des parties, étant admis que le concept de «prévisibilité raisonnable» fait partie de la déterminabilité des créances garanties 22. D autre part, elle est la manifestation de la portée du principe de l accessoire tel que le comprend la Cour de cassation ; c est au moment de l exécution qu il faut vérifier à l aide des éléments de la cause si les créances pour lesquelles celle-ci est demandée, faisaient partie de ce champ contractuel. 24. Nulle juridiction ne conteste dès lors qu un droit de gage pour sûreté de toutes sommes dues ou à devoir par le débiteur au créancier est valable si l acte de gage permet de déterminer les créances garanties. Selon un jugement rendu le 24 juin 2002 par le tribunal de commerce de Ypres, la référence faite dans l acte à la relation d affaires entre les parties représente un critère suffisant de déterminabilité des créances principales. Le tribunal précise que la validité de la sûreté ne se trouve pas atteinte par la fusion du créancier gagiste avec une société repreneuse de son activité, pour autant que les créances à rembourser par le biais de la réalisation de la garantie ne naissent pas d une relation d affaires entièrement nouvelle L arrêt Mengal on l a vu a été rendu à propos d un gage sur fonds de commerce. Mais sa formule volontairement large et souple rend l enseignement qu il consacre applicable à toutes les sûretés 24 sous la réserve de l hypothèque pour laquelle la question était controversée jusqu à l adoption de la loi du 13 avril 1995 modifiant la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire 25. Cette loi introduit un nouvel article 51bis dans la loi sur le crédit hypothécaire afin de permettre la constitution d hypothèques pour sûreté de créances futures. Il est remarquable de constater que le législateur a subordonné cette validité à ce que «les créances garanties soient déterminées ou déterminables», en reprenant le critère dégagé par la Cour de cassation dans l arrêt Mengal. 22 Voy. VAN GERVEN, op. cit., p R.W., , p Voy. STRANART, Sûretés, n M.B. 7 juin

11 3. L arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre Le gage présente également, dans une certaine mesure, une autonomie de cause par rapport au contrat principal. Un arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre autorise cette déduction. 27. Les faits qui y ont conduit peuvent être résumés comme suit. Séduit par l employée d un fonds de commerce ayant pour activité le débit de boissons, un client habituel décide d acquérir ce fonds, sur l offre de sa propriétaire. En garantie du paiement de ses obligations, l acquéreur remet à la venderesse une certaine quantité de titres en gage. Pour des raisons obscures, l opération échoue par la suite. L acheteur poursuit alors la nullité de la convention de cession de fonds de commerce, reconnaît et même invoque à l appui de sa demande que son consentement reposait sur une cause illicite, contraire aux bonnes mœurs, la vente ayant pour seul but de lui permettre d entretenir avec l employée du bar des relations sexuelles hors mariage. 28. La vente était donc nulle, de nullité absolue, et le prix convenu, en principe, ne devait pas être payé. Qu en est-il en ce cas du contrat de gage? Faut-il considérer que, privé d obligation principale comme cause, le gage serait simplement caduc, ou même nul ab initio, mais sans atteinte à l ordre public et aux bonnes mœurs, car, en soi, la cause conçue abstraitement comme l obligation de payer le prix d achat d un fonds de commerce n est pas immorale? Faut-il au contraire considérer que le gage, comme contrat, a une cause propre, constituée des mobiles déterminants du consentement à conférer la sûreté, et non abstraitement identifiée comme étant seulement l existence d une obligation principale à garantir? Selon la première analyse, l application des adages «Nemo auditur turpitudinis suam allegans» et «In pari causa turpitudinis cessat repetitio» doit être écartée et les biens remis en gage doivent être restitués au constituant, alors que selon la seconde, le juge peut, s il constate que les mobiles déterminants propres au gage sont illicites, laisser les parties dos à dos et refuser la restitution s il estime qu ainsi l ordre social troublé serait plus convenablement restauré. 29. C est ce qu en l espèce les juges du fond avaient décidé, sans encourir la censure de la Cour suprême. Pas de restitution donc des titres gagés, en raison de l immoralité de la cause propre de la sûreté, considérée concrètement. En l occurrence, les mobiles déterminants immoraux avaient conduit tout à la fois à la conclusion de la convention principale et à la conclusion de la sûreté. En fait, ces mobiles étaient donc semblables. En 26 R.C.J.B., 1967, p. 5, avec la note J. DABIN, «In pari causa turpitudinis cessat repetitio fondements, conditions et champ d application de l adage ; quid pour les choses données en gage». 11

12 droit, il a fallu néanmoins vérifier leur portée séparément. Cette distinction peut receler une importance considérable, notamment lorsque la sûreté est constituée par un tiers bailleur de gage : les mobiles ayant déterminé ce dernier à conclure le contrat peuvent être totalement différents de ceux ayant présidé à la conclusion de l obligation principale par le débiteur. Les premiers peuvent être illicites alors qu il n en serait rien des seconds, et inversement. Les effets de ces situations sur la survie des conventions principale et accessoire sont donc vérifiés distinctement. D. Caractère unilatéral 30. Le gage est un contrat unilatéral parce qu il n engendre d obligation qu à charge du créancier 27. Les obligations mises à charge du débiteur par l article 2080 alinéa 2 du Code civil, qui dispose que «De son côté, le débiteur doit tenir compte au créancier des dépenses utiles et nécessaires que celui-ci a faites pour la conservation du gage», n altèrent pas le caractère unilatéral du gage. Ce sont des obligations qui ne naissent pas du contrat de gage, mais d un fait casuel postérieur à sa naissance du contrat de gage. 31. Il en découle que : - le créancier gagiste ne peut invoquer l exception d inexécution ; dès que le constituant a remis la chose, il a exécuté toutes les obligations qui lui incombent ; - l action en résolution de l article 1184 du Code civil n est pas ouverte aux parties ; des sanctions spécifiques existent cependant en faveur du créancier, telles la déchéance du terme prévue par l article 1188 du Code civil selon lequel «Le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu il a fait faillite, ou lorsque par son fait il a diminué les sûretés qu il avait données par le contrat à son créancier» ; ou en faveur du débiteur, telle la déchéance pour abus du créancier prévue par l article 2082 alinéa 2 du Code civil aux termes duquel «le débiteur ne peut, à moins que le détenteur du gage n en abuse, en réclamer la restitution qu après avoir entièrement payé, tant en principal qu intérêts et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné». - l article 1325 du Code civil, imposant, pour la constitution de preuves régulières, la confection d un original par partie dans les contrats synallagmatiques, est inapplicable. 27 Voy. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, n

13 SECTION 2. CONDITIONS DE VALIDITE DU GAGE A. Le consentement des parties 32. Le droit commun des contrats s applique. Le consentement du débiteur et celui du créancier sont requis. 33. Si le gage est constitué par un tiers, généralement appelé «tiers bailleur de gage» (article 2077 du Code civil), le consentement du débiteur n est pas requis. Dans ce cas, il s établit deux groupes de rapports juridiques distincts l un de l autre 28, outre le contrat principal donnant lieu à l obligation garantie : - les rapports entre le créancier et le tiers bailleur du gage, qui sont régis par le contrat de gage, - les rapports entre le débiteur de l obligation garantie et le tiers bailleur de gage, qui s analysent généralement en un mandat, une gestion d affaires ou une autre convention ou relation justifiant l appui du tiers. 34. Le tiers bailleur de gage n est tenu que «propter rem» ; il ne devient pas débiteur de l obligation garantie. Le créancier n a de recours que sur la chose affectée en gage par le tiers constituant. Si le bien est réalisé, le tiers constituant du gage dispose d un recours à l encontre du débiteur sur la base de la subrogation 29. B. La capacité des parties 1. Dans le chef du constituant (débiteur ou tiers bailleur de gage) 35. Le constituant doit avoir la capacité d aliéner : - le gage établit un droit réel sur la chose au profit du créancier (ce qui implique un démembrement du droit de propriété) ; 28 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, Liège,18 novembre 1994, J.L.M.B., 1995, p

14 - le gage peut résulter en une aliénation de la chose en cas de réalisation du gage par le créancier. 36. Seul le propriétaire du bien peut mettre fin à celui-ci La sanction est la nullité relative du contrat qui protège uniquement le constituant incapable ; seul celui-ci peut invoquer la nullité. En cas d annulation du contrat de gage, le créancier devra restituer l objet du gage mais l obligation principale subsistera en principe sauf si la constitution du gage a été déterminante de la naissance de l obligation. Après sa déclaration de faillite, le constituant ne peut plus affecter un de ses biens en gage. Il ne peut donc plus exécuter une promesse de gage antérieurement contractée. L article 16 de la loi sur les faillites dispose, en effet, que «le failli, à compter du jour du jugement déclaratif de faillite, est dessaisi de plein droit de l administration de tous ses biens, même de ceux qui peuvent lui échoir tant qu il est en état de faillite. Tous paiements, opérations et actes faits par le failli et tous paiements faits au failli depuis ce jour sont inopposables à la masse». 38. Par ailleurs, l article er alinéa 2 du Code civil fait défense à l un des conjoints de donner en gage, sans l accord de l autre, les meubles meublants du logement principal de la famille. A défaut d avoir été constitué dans le respect de cette disposition légale, le gage peut être annulé à la demande du conjoint non consulté (article 224 du Code civil). Dans le même ordre d idées, le juge de paix peut faire défense à une personne, à la demande de son conjoint, de donner en gage des biens relevant du patrimoine commun (article 1421 du Code civil) ou même, dans certaines conditions, certains de ses biens propres (article 223 du Code civil). En outre, l article 1422 du Code confère au tribunal de première instance, saisi par l un des époux présentant un intérêt légitime, le pouvoir d annuler, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi, l acte accompli par l autre époux, notamment en fraude des droits du demandeur. Dans une espèce où des titres relevant du patrimoine commun avaient été remis en gage par un seul des époux, sans l accord de l autre, le tribunal de commerce de Louvain, par son jugement du 8 juin , a refusé d annuler la sûreté en considérant que la bonne foi du créancier gagiste pouvait se déduire de l absence d insertion dans le texte des documents constitutifs du gage, de toute mention relative au mariage du constituant. Enfin, après le dépôt d une demande en divorce, le président du tribunal de première instance peut prononcer le même type d interdiction (article 1280 du Code judiciaire). 30 Liège, 22 décembre 1992, J.L.M.B., 1995, p A.J.T., , p. 388, note WAGNER. 14

15 2. Dans le chef du créancier 39. Il suffit de la capacité de s obliger et d accomplir des actes d administration : - le créancier s oblige en effet à restituer la chose mise en gage, - il s oblige également à entretenir et à conserver la chose en vertu de l article 2080 alinéa 1 er du Code civil. 3. Restrictions particulières 40. L article 306 du Code pénal punit ceux qui auront tenu des maisons de prêts sur gage sans autorisation légale. Cette disposition, destinée à protéger le monopole des Caisses Publiques de Prêts (anciens Monts de Piété) organisées par la loi du 30 avril 1948, n interdit que le prêt sur gage de choses corporelles et ne vise pas la pratique du prêt sur créances ou sur instruments financiers. 41. L article 329 du Code des sociétés interdit à une société privée à responsabilité limitée d avancer des fonds, d accorder des prêts ou de donner des sûretés en vue de l acquisition de ses parts par un tiers ou en vue de l acquisition ou de la souscription par un tiers de certificats se rapportant à ses parts, sauf lorsque ces opérations sont effectuées, à l aide de bénéfices distribuables, en faveur des membres du personnel de la société ou des sociétés liées dont la moitié au moins des droits de vote est détenue par les membres du personnel de la société. 42. L article 430 du Code des sociétés prévoit la même interdiction pour les sociétés coopératives à responsabilité limitée, ainsi que l article 629, pour les sociétés anonymes, avec la même exception, à laquelle s ajoute cependant les opérations courantes sur titres accomplies par les entreprises régies par la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit. 43. Dans les sociétés privées à responsabilité limitée, la prise en gage par une société de ses parts ou certificats se rapportant à ses parts est assimilée à une acquisition requérant, sauf disposition plus restrictive des statuts, l agrément de la moitié au moins des associés possédant les trois quarts au moins du capital, déduction des droits dont la prise en gage ou l acquisition est proposée. 15

16 45. Hormis pour les opérations courantes sur titres accomplies par les entreprises régies par la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, les mêmes règles valent pour les sociétés anonymes. 46. La constitution d une sûreté par l une des sociétés d un groupe pour garantir la dette d une autre est une situation fréquente en pratique. Dans le cadre de l examen du respect dû à l intérêt social de la société constituante, comme dans celui de la vérification des agissements d un futur failli pendant la période suspecte, la question de la qualification de l acte à titre gratuit ou à titre onéreux est cruciale. Dans son arrêt du 9 mars , la Cour de cassation a estimé que la circonstance que le tiers bailleur de gage a ou non le droit d exercer un recours pour ce qu il a payé à l égard du débiteur dont la dette est garantie par le gage, n est pas déterminante pour la question de savoir si le bailleur de gage a obtenu une compensation pour la dation en gage ; lorsqu il constate que le bailleur de gage n a obtenu aucune compensation concrète pour cet acte et n avait qu un intérêt général à ce que le débiteur prospère et ne fasse pas faillite, le juge peut décider que la dation en gage a été effectuée à titre gratuit L article 7 de la loi du 25 octobre 1919 (tel que modifié par la loi du 22 mars 1993) en matière de gage sur fonds de commerce, prévoit que le gage sur fonds de commerce ne peut être constitué qu en faveur d un établissement de crédit agréé dans un Etat membre de la Communauté européenne ou d un autre établissement financier défini par arrêté royal. Il en va de même de l endossement de factures à titre pignoratif. C. L objet du gage 48. Le principe est que le gage peut avoir pour objet toutes choses mobilières, corporelles ou incorporelles, se trouvant dans le commerce Le gage ne peut avoir pour objet que des choses mobilières 49. Les immeubles par destination peuvent être mis en gage soit parce que la tradition mobilisera le bien qui cessera d être immeuble, soit dans le cadre du gage sur fonds de commerce. 50. Les meubles par anticipation ne peuvent être mis en gage en raison de ce que leur tradition n est pas possible aussi longtemps qu ils restent immeubles. Ainsi en va-t-il, par exemple, des fruits d une récolte. 32 R.W., , p. 622; R.D.C.B., 2000, p. 782, note LEUNEN ; T.R.V., 2001, p. 94, note NAPILITANO. 33 Voir LEDOUX, «Chronique de jurisprudence Les sûretés réelles» ; D.J.T., 2003, pp DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, n

17 2. Le gage ne peut avoir pour objet que des choses dans le commerce 51. Une créance d aliments peut être mise en gage parce que son caractère insaisissable n entraîne pas l interdiction de son aliénation 35. Or, seuls les biens incessibles en vertu de la loi ne peuvent être donnés en nantissement, comme le prévoit l article 2071 alinéa 2 du Code civil Le gage peut avoir pour objet une chose mobilière corporelle 52. Il faut toutefois que cette chose soit suffisamment individualisée pour qu elle puisse faire l objet d une tradition 37. On en déduit qu une chose corporelle future ne peut être mise en gage tant qu elle n existe pas. 4. Le gage peut avoir pour objet une chose mobilière incorporelle 53. Depuis la modification apportée à l article 2075 du Code civil par la loi du 6 juillet 1994, le gage sur créances ordinaires est à présent un contrat consensuel. Il est donc possible, la tradition n en étant plus requise, de grever des créances futures. 54. S il peut être consenti «pour toutes sommes», le gage peut aussi l être «sur toutes créances» issues d une relation juridique pourvu que clle-ci soit suffisamment déterminée ou déterminable. C est ce que rappelle à bon droit le tribunal de première instance de Gand dans un jugement du 1 er décembre , estimant que satisfait à cette condition, le nantissement consenti par un entrepreneur à sa banque de toutes sommes qu il pourrait réclamer à un maître de l ouvrage en raison d un chantier dont il a la charge. 55. Traditionnellement, il est admis que la garantie née du versement d une somme d argent ne peut s analyser en un gage en raison d incompatibilité conceptuelle entre la notion même de gage et le transfert de propriété qu entraîne la remise de choses fongibles. 35 Liège, 13 mars 1923, Pas., 1923, II, 123 ; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, n Tel que modifié par la loi du 18 mars 1999, article Voy. pour un exemple d insuffisance d individualisation: Civ. Anvers, 13 mai 1975, R.W., , col. 807, J.C.B., 1975, p R.W., , p. 487; T.G.R., 2001, p

18 Par son arrêt du 4 avril , la Cour de cassation a rappelé à cet égard que la cession en propriété d une somme d argent par un débiteur au bénéfice de son créancier ne constitue pas une dation en gage même si elle tend à garantir le créancier. La Cour suprême ajoute que le droit de propriété ainsi acquis par le créancier a pour effet qu en règle, le propriétaire a droit à ce que la chose produit. 56. Dans un arrêt du 20 février 2003, la Cour d appel de Mons a considéré qu à tout le moins, le placement de fonds sur un compte bancaire bloqué au profit exclusif d un créancier peut être considéré comme un mécanisme préférentiel apparenté à l escrow account, opposable aux tiers 40. Cette analyse est conforme au principe déduit de l article 1165 du Code civil, de l opposabilité aux tiers des conventions légalement conclues entre les parties contractantes. 57. Il ne peut certes être exclu et cela relèverait de l interprétation de la volonté des parties abandonnée aux constatations du juge du fond que des espèces soient spécifiées et à ce titre, puissent faire l objet d un gage. C est pourquoi la Cour suprême peut se retrancher derrière de telles constatations elle le doit même lorsqu aucun moyen présenté devant elle ne vient l inviter d une manière ou d une autre à exercer son contrôle sur la légalité des conséquences reposant sur l appréciation de l arrêt attaqué en tenant pour valable le contrat où, suivant le juge, une somme d argent constitue l objet d un gage, pour décider, ainsi qu elle le fait par son arrêt du 11 mai 2000, que, dans le cas où ce contrat ne stipule aucun intérêt, le détenteur du gage, tenu de veiller en bon père de famille à la chose donnée en gage, n est pas obligé de placer cette somme à intérêts Une somme d argent bloquée sur un compte financier doit être considérée comme un gage, décide le juge de paix de Meise dans un jugement du 23 décembre , avec cette particularité que l objet du gage n est pas détenu par le créancier gagiste, à savoir le bailleur, mais par un tiers, la banque, choisie par les parties. En réalité, si les parties ont effectivement entendu constituer un gage (et non un transfert en propriété ce qui impliquerait la qualité d escrow account), il s agit du gage de la créance née envers la banque en raison de l ouverture du compte. 59. Le transfert en propriété ne peut conduire à la qualification ou à la requalification en gage, cette règle vaut non seulement pour un contrat portant sur des espèces, mais également sur un autre type de bien. Aussi, la Cour d appel d Anvers décide-t-elle, par un arrêt du 9 janvier qu un emprunteur ne peut utilement prétendre que la convention prévoyant la vente de son bateau au prêteur constitue en réalité un gage, même si le prix convenu ne correspond pas parfaitement à la valeur réelle du bien, ce qui est avéré lors de sa revente bénéficiaire par le prêteur. 39 Dr. Ban. fin., 2003, p. 375, note PEETERS ; R.W., , p. 1689, note STORME. 40 R.R.D., 2004, p. 143 ; J.L.M.B., 2004, p J.T., 2001, somm., p. 633; R.W., , p R.W., , p. 1233, note. 43 R.G.D.C., 2002, p

19 5. Le constituant du gage doit être propriétaire de la chose donnée en gage 60. Le gage constitué par quelqu un qui n est pas propriétaire de la chose est frappé de nullité relative au profit du créancier gagiste A l égard des tiers cependant, le créancier gagiste mis de bonne foi en possession de la chose peut opposer sa possession aux tiers pour faire valoir son privilège ou résister à la revendication du verus dominus, mais : - dans les limites de ses droits de créancier gagiste, tels qu ils dérivent du contrat de gage lui-même ; il faut que le contrat de gage ait été régulièrement constitué et soit opposable aux tiers ; - dans les limites de l application de l article 2279 du Code civil, ce qui requiert notamment la bonne foi du créancier gagiste. Ainsi, lorsqu un agent de change met en gage les titres de ses clients et qu en raison des circonstances de l espèce, la banque aurait dû éprouver un doute circonstancié quant à la propriété des titres, le juge peut ordonner la restitution des titres à leurs véritables propriétaires L assiette du gage ne doit pas nécessairement, on le sait, provenir du patrimoine du débiteur de l obligation principale. Telle est précisément la portée de l article 2077 du Code civil, qui énonce que «le gage peut être donné par un tiers pour le débiteur». Le constituant est dénommé alors tiers bailleur du gage. Il est question aussi, bien que cette expression soit incorrecte, de «caution réelle», alors qu à proprement parler, les règles du cautionnement demeurent étrangères à l opération. C est ce qu à bon droit, un arrêt de la Cour d appel d Anvers du 31 mai rappelle en précisant que lorsque des garants ne se sont pas engagés comme cautions personnelles mais bien comme «cautions réelles», ce qui doit être considéré comme la constitution d une sûreté réelle, les règles du cautionnement ne trouvent pas à s appliquer. 6. La mise en gage d une chose déjà engagée 63. Différentes hypothèses peuvent se présenter : 44 DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. VI, n Cass., 17 octobre 1984, Pas., 1985, I, 244 ; STRANART, «Le droit des sûretés», J.B., Bruxelles, 1992, p. 78 ; Voy. pour d autres cas : A. VERBEKE et I. PEETERS, Voorrechten, hypotheken en andere zekerheden, Permanent Documentatiesysteem, 1995, n 1, p. 95, n A.J.T., , p. 757, note GOMBERT ; R.G.D.C., 2002, p. 358, note ALTER. 19

20 - le créancier gagiste ne peut, en principe, donner en gage la chose qui lui est nantie sous peine, selon les cas, de dommages et intérêts, ou de déchéance pour abus 47. En effet le créancier gagiste s oblige envers le constituant du gage à garder, entretenir et conserver la chose nantie et viole ses obligations en conférant un gage sur cette chose. Le sous gagiste de bonne foi peut toutefois opposer sa possession contre la revendication du propriétaire de la chose sur la base de l article 2279 du Code civil, et pour autant que son contrat de gage soit régulier et opposable aux tiers ; - le constituant peut conférer plusieurs gages sur la même chose, à condition que les créanciers soient d accord et que, soit un tiers pour tous les créanciers, soit l un des créanciers pour les autres, acceptent de jouer le rôle de tiers convenu. Les droits concurrents des créanciers gagistes sur le même objet se règle par la règle de l antériorité qui prendra en compte la priorité de la mise en possession, par application analogique de l article 1141 du Code civil, lequel énonce que : «Si la chose qu on s est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préférée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi». En cas de simultanéité, le conflit se résout par la règle de l égalité entre les créanciers sous forme de partage au marc le franc. 64. La règle de l antériorité est également retenue pour régler : - le concours entre le créancier gagiste de droit commun et le créancier gagiste sur fonds de commerce, - le concours entre le titulaire d un warrant et le créancier gagiste sur fonds de commerce 48. D. La cause du gage 65. Conformément au droit commun, les obligations dérivant du contrat de gage doivent avoir une cause licite. 47 La règle est différente en matière de sûreté réelle constituée sur instruments financiers. 48 Voy. Cass., 19 novembre 1992, R.D.C., 1994, p. 43 et l étude d A.M. STRANART et M. GREGOIRE, «La portée des droits du créancier gagiste sur fonds de commerce, en particulier face à un créancier d un autre type», p. 15 ; R.C.J.B., 1994, p. 24, note M. VAN QUICKENBORNE, «Du concours entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le gagiste classique». 20

21 Selon la conception actuelle de la cause, la cause doit être recherchée dans les mobiles déterminants pris en considération par le droit, en raison desquels les parties ont constitué et accepté un gage. Il convient de déterminer le but poursuivi par les parties en constituant le gage indépendamment du but qu elles ont poursuivi en contractant l obligation principale. 66. Ces mobiles déterminants doivent être licites (conformes à l ordre public et aux bonnes mœurs), indépendamment de la licéité ou de l illicéité éventuelle de l obligation garantie. 67. Le gage est certes un contrat accessoire mais cette caractéristique n empêche pas que le gage doive avoir une cause licite propre. Un gage peut avoir une cause illicite, par exemple dans l hypothèse où il est conféré par un tiers constituant dans le but de favoriser des relations illicites que ce tiers constituant entretien avec le débiteur 49. E. Deux conditions propres au contrat de gage 1. L existence d une obligation principale 68. En raison du caractère accessoire du gage, celui-ci dépend d une obligation principale à garantir. Celle-ci peut consister en une obligation de donner, de faire, de ne pas faire, à terme, ou sous condition résolutoire. 69. Il est admis que le gage puisse être valablement constitué actuellement pour sûreté d un obligation future (donc non encore existante) ou n existant que sous condition suspensive, car le caractère accessoire du gage implique seulement que son exécution dépende de l existence de l obligation principale. Le gage peut par conséquent être valablement formé nonobstant l inexistence de l obligation principale à garantir. Le gage ne pourra toutefois être exécuté que si cette obligation prend naissance (et est inexécutée). 2. La tradition de l objet 49 Voy. Cass., 8 décembre 1966, R.C.J.B., 1967, p. 5 avec la note J. DABIN, «In pari causa turpitudinis cessat repetito ; fondement, conditions et champ d application de l adage ; quid pour les choses données en gage» ; P. VAN OMMESLAGHE, «Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne», note sous Cass., 13 novembre 1969 in R.C.J.B., 1970, p. 326 ; A.M. STRANART, Chron. Jur., Rev. Banque, 1975, p

22 70. Dans la conception traditionnelle du gage, conçu comme un contrat réel, la remise de l objet est une condition de validité du gage entre les parties. Dans une conception consensualiste, la tradition ne serait que l exécution de l obligation consentie par le débiteur de constituer un gage, le gage étant valablement formé dès l échange des consentements. 71. Dans les deux conceptions, la tradition est une condition d opposabilité du gage aux tiers, hormis dans le cas où le gage porte sur une créance ordinaire. La tradition n est en effet plus requise dans ce dernier cas. SECTION 3. CONDITIONS D OPPOSABILITE DU GAGE AUX TIERS A. Introduction 72. Les rédacteurs du Code civil ont estimé que le gage ne pouvait être rendu opposable aux tiers que si une certaine publicité était assurée, de manière à protéger les tiers contre l existence de gages occultes. 73. Puisque le gage ne porte que sur des meubles, la principale formalité que le législateur a requise est la dépossession du constituant. Cette formalité est prévue tant pour le gage civil par l article 2076 du Code civil aux termes duquel «le privilège ne subsiste sur le gage qu autant que ce gage a été remis et est resté en possession du créancier, ou d un tiers convenu entre les parties», que, pour le gage commercial, par l article 1 er de la loi du 5 mai 1872, aux termes duquel «le gage constitué pour sûreté d un engagement commercial, confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose engagée par privilège et préférence aux autres créanciers, lorsqu il est établi conformément aux modes admis en matière de commerce pour la vente de choses de même nature et que l objet du gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d un tiers convenu entre parties». 74. Le Code civil impose en outre pour le gage civil l établissement d un écrit répondant aux conditions de l article 2074 du Code civil, c est-à-dire «un acte public ou sous seing privé, dûment enregistré, contenant la déclaration de la somme due, ainsi que l espèce et la nature des choses remises en gage ou un état annexé de leurs qualité, poids et mesure. La rédaction de l acte par écrit et son enregistrement ne sont néanmoins prescrits qu en matière excédant la valeur de 375». 22