LA MOBILITÉ GÉOGRAPHIQUE SALARIÉ DE L'UNION EUROPÉENNE

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1 Fondée par Paul Durand Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris BIBLIOTHÈQUE DE DROIT SOCIAL 57 Dirigée par Antoine Professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris LA MOBILITÉ GÉOGRAPHIQUE SALARIÉ DE L'UNION EUROPÉENNE Marilyn Maudet-Bendahan Docteur en droit Préface de Danielle Professeur à l'université de Rennes 1 L.G.D.J

2 TABLE DES MATIERES REMERCIEMENTS PRÉFACE PRINCIPAUX SIGLES ET ABRÉVIATIONS INTRODUCTION 1 Section 1. L'identification de la mobilité 9 1. La notion de «mobilité géographique» «au sein de l'union européenne» 9 A. La mobilité géographique La distinction entre mobilité professionnelle et géographique L'éviction des conflits de lois 12 B. Au sein de l'union européenne 13 L'exclusion des situations purement internes 2. L'exclusion des situations débordant l'espace communautaire La notion de travailleur salarié 15 A. La définition du travailleur salarié 15 La nécessité d'observer une définition harmonisée 2. La nécessité d'observer une définition stricte 18 a) L'exclusion des inactifs 18 b) L'exclusion du droit de séjour 20 B. La motivation du travailleur salarié L'identification de la motivation du travailleur migrant 2. La mutation de la motivation du travailleur migrant 23 a) La motivation des migrants : étude d'une typologie 23 b) La motivation des migrants : constat d'une évolution 26 Section 2. L'intérêt de la mobilité économique constant 28 A. L'existence de contributions législatives prônant la mobilité au rang des solutions au chômage 30 B. L'explication nécessaire clarifiant rôle de la mobilité en tant que solution au chômage L'intérêt politique fluctuant 33 A. L'origine de la volonté politique La volonté politique des États membres 33 V VII XI

3 470 LA MOBILITÉ GÉOGRAPHIQUE DU TRAVAILLEUR SALARIÉ AU DE L'UNION EUROPÉENNE 2. La volonté politique des instances de l'union européenne 34 a) La création du site EURES 35 b) La création de l'outil EUROPASS 37 B. L'instabilité de la volonté politique Le déclin de la volonté politique 39 a) L'adoption critiquable de mesures transitoires 40 b) La levée laborieuse des mesures transitoires Le regain de volonté politique 44 PREMIÈRE PARTIE LA QUALIFICATION JURIDIQUE DU TRAVAILLEUR SALARIÉ MIGRANT TITRE I L'EXCLUSION DE QUALIFICATIONS VOISINES DE L'EXPATRIATION Chapitre 1. L'éviction de mobilité provisoire 55 Section La mise à disposition initiée par le droit de l'union européenne L'exclusion du détachement 62 A. Le détachement identifié sous toutes ses formes Les implications théoriques de l'identification 63 a) Les faiblesses des définitions actuelles 63 b) L'essai de définitions nouvelles Les illustrations pratiques de l'identification 71 a) Le détachement avec prestation de services 71 b) Le détachement sans prestation de services 75 a) Le détachement sans prestation de services dans le secteur privé 75 P) Le détachement sans prestation de services dans le secteur public 77 B. Le détachement évincé sous toutes ses formes L'efficacité des critères temporel et psychologique L'efficacité du critère juridique L'indifférence du critère géographique L'exclusion de la prestation de services 85 A. L'éviction fondée sur les sources du droit L'éviction basée sur textes L'éviction consacrée par la jurisprudence L'éviction approuvée par la doctrine 93 B. L'éviction fondée sur critères distinctifs 95 Section 2. La mise à disposition sécrétée par les États membres La mise à disposition pratiquée à titre principal La mise à disposition pratiquée à titre accessoire 100 A. La mutation et le transfert La mutation Le transfert 103

4 TABLE DES B. La mission L'appréhension de la notion de mission L'exclusion de la notion de mission Conclusion de chapitre Chapitre 2. L'éviction de la mobilité régulière Section 1. Le travail frontalier du travail frontalier 2. L'exclusion du travail frontalier 120 Section 2. Le travail saisonnier du travail saisonnier L'exclusion du travail saisonnier 124 Conclusion de chapitre 127 CONCLUSION DE TITRE 129 TITRE : L'ADOPTION EXCLUSIVE LA QUALIFICATION... Chapitre 1. L'utilisation d'une qualification souvent malmenée 133 Section 1. Les confusions de forme tenant à la terminologie Les assimilations portées par les textes 136 A. La lettre des textes 136 B. L'interprétation des textes Les assimilations relayées par la doctrine 142 Section 2. Les confusions de fond tenant à la définition L'identification des confusions L'extinction des confusions 149 Conclusion de 155 Chapitre 2. L'utilisation d'une qualification pourtant appropriée Section 1. La compatibilité des qualifications de salariés migrants et de salariés expatriés La compatibilité formelle avec l'expatriation 161 A. La large de qualification de travailleur salarié au sein du secteur privé L'invocabilité directe 162 a) L'extension possible du bénéfice de l'article 45 TFUE aux situations présalariales 162 b) L'extension du bénéfice de l'article 45 TFUE aux situations postsalariales L'invocabilité indirecte 168

5 472 LA MOBILITÉ GÉOGRAPHIQUE DU TRAVAILLEUR SALARIÉ AU DE L'UNION EUROPÉENNE B. La large invocabilité de la qualification de travailleur salarié au sein du secteur public La compatibilité matérielle avec l'expatriation 176 A. L'édiction d'une définition à partir de critères d'emprunt Les critères de fond Les critères de forme 183 B. L'édiction d'une définition à partir de critères autonomes 184 Section 2. L'ébauche d'un processus de rapprochement entre les qualifications de salariés migrants et de salariés expatriés Le rapprochement traduit par des modifications textuelles. 187 A. Le rapprochement opéré sous l'impulsion du droit de l'union européenne 187 B. L'insuffisance du rapprochement opéré sous l'impulsion du droit de l'union européenne Le rapprochement traduit par les évolutions jurisprudentielles A. L'exemple tiré de la jurisprudence applicable en matière d'élection du personnel 193 B. L'exemple tiré de la jurisprudence applicable en matière de rapatriement du personnel 197 Conclusion de chapitre 199 CONCLUSION DE TITRE 201 CONCLUSION DE PARTIE 203 DEUXIÈME PARTIE LE RÉGIME JURIDIQUE DU TRAVAILLEUR SALARIÉ MIGRANT TITRE I LES ENTRAVES DIRECTES AFFECTANT LE RÉGIME DU TRAVAILLEUR SALARIÉ 207 Chapitre 1. La discrimination en matière de droit du travail 209 Section 1. L'appréhension classique du traité de Rome en matière de discrimination La définition de la notion Le champ d'application de la notion 225 A. L'accès à l'emploi La discrimination condamnée lors de l'accès à l'emploi Les garanties accompagnant l'accès à l'emploi 233 B. L'exercice de l'emploi 234 La discrimination condamnée durant l'exercice de l'emploi L'admission de justifications nationales permettant l'absence de condamnation 236

6 TABLE DES MATIÈRES 473 Section 2. L'appréhension originale du traité de Rome en matière de discrimination La lutte contre les discriminations déguisées La lutte contre les discriminations à rebours 245 Conclusion de chapitre 251 Chapitre 2. La discrimination en matières sociale et fiscale 253 Section Le volet social lié à la mobilité géographique du salarié migrant L'absence d'objectif d'harmonisation des différents régimes de sécurité sociale. 257 A. L'état avancé de l'actuelle coordination des différents régimes de sécurité sociale L'acception de la coordination 260 a) La prohibition du cumul de prestations 261 b) La prohibition des clauses de résidence Les outils de la coordination 264 a) 264 b) LA CEAM 265 B. La place ambiguë laissée à une mobilité qualifiée d'expatriation dans le processus de coordination L'existence de droits sociaux épars 269 A. La reconnaissance des droits sociaux acquis dans l'état membre d'origine 269 B. La création de droits sociaux acquis sur l'état membre d'accueil Les droits généraux 271 a) La notion d'avantage social 271 b) La notion de prestation sociale Les droits particuliers 275 Section 2. Le volet fiscal lié à la mobilité géographique du salarié migrant L'absence d'objectif d'harmonisation des politiquesfiscalesdirectes A. L'état embryonnaire de l'actuelle coordination des politiques fiscales directes La recherche d'un consensus politique La recherche d'un fondement juridique 282 B. La place illégitimement déniée à une mobilité qualifiée d'expatriation dans le processus de coordination L'existence d'un contrôle du fiscal 289 A. L'instauration de règles permettant l'imposition effective du salarié 290 L'imposition affectant directement les salariés migrants L'imposition affectant indirectement les salariés migrants 294 a) Fiscalité européenne et imposition des retraites professionnelles 294 b) Fiscalité européenne et imposition des plus- values 295 c) Fiscalité européenne et imposition des revenus de l'épargne 298

7 474 LA MOBILITÉ GÉOGRAPHIQUE DU TRAVAILLEUR SALARIÉ AU SEIN DE L'UNION EUROPÉENNE B. L'instauration de règles évitant la double imposition du salarié 299 Conclusion de chapitre 301 CONCLUSION DE TITRE 303 TITRE II LES ENTRAVES INDIRECTES AFFECTANT LE RÉGIME DU TRAVAILLEUR SALARIÉ 305 Chapitre 1. L'insuffisante reconnaissance des qualifications professionnelles du travailleur salarié 307 Section 1. Les obstacles politiques et techniques à la reconnaissance des qualifications Les obstacles politiques 311 A. Une résistance affectant globalement la reconnaissance des qualifications 312 B. Une résistance affectant particulièrement le travailleur salarié Les raisons de l'oubli du salarié Les remèdes à l'oubli du salarié Les obstacles techniques 317 A. La lenteur de l'approche sectorielle 318 B. L'inefficacité de l'approche générale 320 Section 2. Les obstacles juridiques et administratifs à la reconnaissance des qualifications Les obstacles juridiques 326 A. Les professions réglementées La notion Le contentieux 329 a) Les difficultés liées à l'absence d'homogénéité entre les législations 330 b) Les solutions apportées aux distorsions de législation : les mesures de compensation 334 B. Les professions non réglementées Les obstacles administratifs. 338 A. La complexité de la procédure 338 B. L'insuffisance des garanties 341 Conclusion de chapitre 345 Chapitre 2. L'insuffisante reconnaissance de la famille du travailleur salarié 347 Section Les droits constants accordés sans considération de L'extension relative de la qualité de bénéficiaire 352 A. Les bénéficiaires explicites Le partenaire enregistré pris en qualité de bénéficiaire explicite Les autres bénéficiaires explicites 354

8 TABLE DES MATIÈRES 475 B. Les bénéficiaires résiduels 354 Le partenaire non enregistré pris en qualité de bénéficiaire résiduel Les autres bénéficiaires résiduels Le caractère accessoire des droits attachés au bénéficiaire 57 Section 2. Les droits à deux vitesses accordés en fonction de la nationalité L'octroi de droits dérivés anémiés 364 A. La levée progressive des obstacles politiques 364 Le recul manifeste des compétences étatiques en matière d'immigration Les avancées en matière de regroupement familial justifiées par l'effet utile des libertés 368 B. La persistance des obstacles juridico-administratifs L'octroi de droits propres limités 376 A. Les insuffisances liées à la notion de droits propres 377 B. L'acquisition à géométrie variable de droits propres L'obtention du droit autonome par prescription acquisitive L'obtention du droit autonome en vertu de la survenance d'un événement spécifique 382 C. L'édification nécessaire du vecteur économique en tant que critère déclencheur de droits autonomes 384 Conclusion de chapitre 387 CONCLUSION DE TITRE 389 CONCLUSION DE PARTIE 391 CONCLUSION GÉNÉRALE 393 BIBLIOGRAPHIE 397 ANNEXES 445 INDEX 461