ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2011

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1 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2011 Février 2012

2 Actualité BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2011 Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la septième année consécutive, cette synthèse de l activité juridique et judiciaire de 2011 en matière bancaire et financière. Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives. L ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à la disposition des lecteurs de cette plaquette pour toute précision ou information complémentaire. Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture. Février 2012 Le Département Banque Finance Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 2

3 Sommaire I Relation clients p.05 1 Banque de détail p Taux effectif global p Compte courant et découvert en compte p Prêt p Moyens de paiement et de crédit p Droit de la consommation p.08 2 Sûretés et garanties p Cautionnement p Lettre d intention et garantie autonome à première demande p Hypothèque et publicité foncière p.11 3 Responsabilité du banquier p Devoirs d information, de conseil et de mise en garde p Responsabilité du banquier dans le cadre du fonctionnement du compte p Soutien abusif p.13 4 Procédures collectives p Procédures collectives et cautionnement p Acte de gestion courante et lettre de change p Responsabilité du banquier pour soutien abusif p.15 II OPC p.15 1 La «Volcker Rule» p Champ d application extraterritorial p.16 2 DODD-FRANK ACT p.16 3 Un passeport européen pour les fonds de capital risque p.17 4 Directive OPCVM IV p Transposition de la directive OPCVM IV p Amélioration de l information des investisseurs p Modifications favorisant l intégration européenne et renforçant la compétitivité des produits p.18 5 Directive AIFM p Origines de la directive p Champ d application de la directive p Principales mesures mises en place III par la directive p.19 Réglementation bancaire et financière p.19 1 Proposition CRD 4 p.19 2 Proposition de règlement sur les agences de notation p.20 3 L AMF et la procédure de composition administrative p.20 4 Révision de la directive MIF p.20 5 Réforme des marchés de dérivés de gré à gré en Europe et aux États-Unis p Caractéristiques générales p.15

4 Sommaire IV Financement de projets Partenariats public / privé p.21 1 Bail emphytéotique administratif (BEA) p.21 2 Contrats de partenariat Confirmation des engagements financiers après remise de l offre finale p.22 V Actualité bancaire et financière du Maroc p.22 1 Marché financier / Titrisation p.22 2 Nouvelles circulaires de Bank Al-Maghrib p.22 3 L élaboration de l Instruction Générale de la Réglementation de Change p.23 4 Projet de loi relatif à l Autorité Marocaine du Marché des Capitaux p.23 5 Projet de loi relatif aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l épargne p.23 VI Actualité bancaire et financière d Algérie p.24 1 Le règlement n du 24 mai 2011 relatif à la surveillance des risques interbancaires p.24 2 Le règlement n du 24 mai 2011 portant identification, mesure, gestion et contrôle du risque de liquidité p.24 3 L instruction n du 20 septembre 2011 portant états comptables périodiques des banques et établissements financiers p.24 4 L instruction n du 19 octobre 2011 portant organisation et fonctionnement du marché interbancaire p.24 5 L instruction n du 19 octobre 2011 fixant le pourcentage des recettes d exportation hors hydrocarbures et produits miniers p.24 6 L instruction n du 20 octobre 2011 portant détermination du taux de la prime due au titre de la participation au fonds de garantie des dépôts bancaires p.25 VII Actualité bancaire et financière chinoise : financement des investissements en Chine et conditions de prêts accordés aux sociétés étrangères p.25 1 Incitation au financement des petites et moyennes entreprises («PME») p.25 2 Autorisation d investissements étrangers directs en Yuan p.25

5 I Relation clients Actualité jurisprudentielle 1 Banque de détail 1.1 Taux effectif global Actualité législative et réglementaire (a) Décret n du 1 er février 2011 Ce décret pris en application de la loi n du 1 er juillet 2010 réformant le crédit à la consommation, est venu préciser les modalités de calcul du taux effectif global. Il est entré en vigueur le 1 er mai Ces modalités, désormais codifiées aux articles R et R du Code de la consommation, s appliquent tant aux contrats de crédit destinés à financer les besoins d une activité professionnelle qu à ceux destinés aux particuliers, pour lesquels le TEG est désigné sous l expression «taux annuel effectif global» - TAEG. La formule mathématique, annexée à l article R du Code de la consommation, permettant le calcul du TEG n est pas modifiée par le décret mais est complétée dans un certain nombre d hypothèses. Le nouveau texte précise aussi les modalités de calcul du TAEG dans le cas d autorisations ou de facilités de découvert (Article R du Code de la consommation). (b) Réponse ministérielle du 15 septembre 2011 et commissions de tarification (JO Sénat page 2392) Le ministre de l Économie, des Finances et de l Industrie a rappelé que : le taux effectif global (TEG) exprime de manière actuarielle le coût total d un prêt en proportion du montant de ce prêt ; selon l article L du Code monétaire et financier, sont intégrés au taux effectif global «l ensemble des frais [...], directs ou indirects, [...] intervenus de quelque manière que ce soit dans l octroi du prêt» de telle sorte que seuls doivent être pris en compte les frais qui «forment un tout» avec l acte de prêt. Il en résulte que les commissions d intervention, qui désignent «une somme perçue par la banque en raison d une opération entraînant une irrégularité de fonctionnement du compte nécessitant un traitement particulier (présentation d un ordre de paiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes, absence ou insuffisance de provision...)», ne peuvent être considérées comme «formant un tout» avec le prêt et ne peuvent être incluses dans le calcul du TEG. (a) TEG et avenant L exigence d un écrit mentionnant le taux effectif global (TEG) ne s applique pas à un avenant dont l objet est d assurer l étalement du remboursement du prêt sans aucune modification des conditions initiales (Cass. com. 31 mai 2011 n ). Au contraire, si le taux d intérêt initialement prévu est modifié par un acte postérieur, le TEG devra être de nouveau précisé dans l avenant. (b) TEG erroné et prescription de l action en nullité du prêt Par arrêt du 17 mai 2011, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le point de départ de la prescription des actions en nullité du prêt fondée sur une erreur ou un dol résultant de l inexactitude affectant la stipulation du taux effectif global. Après avoir rappelé que «l action en nullité d un prêt fondée sur une erreur ou un dol résultant de l erreur affectant la stipulation du taux effectif global se prescrit, dans les relations entre professionnels, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux», la Cour a estimé en l espèce que «s agissant d un prêt, le point de départ de cette prescription est la date de la convention» (Cass. com. 17 mai 2011 n ). La Cour avait déjà jugé que le point de départ, s agissant du prêt, était la date de la convention et, dans les autres cas, la date de réception de chacun des relevés de comptes indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué (voir par exemple Cass. com. 8 juin 2008 n ). (c) Sanction de l inobservation des mentions relatives au TEG L inobservation des mentions relatives au taux effectif global est sanctionnée par la nullité relative de la clause de stipulation des intérêts et non par la nullité de la convention de prêt (Cass. com. 18 janv n ). 1.2 Compte courant et découvert en compte (a) Convention de compte courant professionnel et crédit à la consommation De façon constante, la Cour de cassation considérait que la destination professionnelle d un crédit ne pouvait résulter que d une stipulation expresse de la convention

6 de prêt et ne pouvait donc ni être implicite ni résulter de l utilisation professionnelle du compte. Un arrêt du 6 janvier 2011 semble nuancer cette solution classique en admettant, en l absence de toute stipulation expresse des parties, le caractère professionnel d une convention de crédit au regard de la qualité de commerçant du client et de la commune intention des parties de s engager dans une opération complexe (Cass. civ. 1 ère, 6 janv n ). (b) Interdiction de la pratique des dates de valeur Un arrêt rendu le 31 mai 2011 a été l occasion pour la Cour de cassation de rappeler l interdiction de la pratique des dates de valeur (Cass. com. 31 mai 2011 n ). La date de valeur ne peut être avancée ou différée que dans le cas où un délai technique est indispensable pour disposer des fonds, c est-à-dire en cas d encaissement de chèques ; à défaut, l application d une date de valeur est sans contrepartie et donc dénuée de cause, ce qui entraîne sa nullité en application de l article 1131 du Code civil. Il en résulte que le titulaire du compte peut agir en répétition de l indu sans que la banque ne puisse invoquer l absence de protestation et de réserve de l adhérent à la réception des relevés de compte. (c) Rupture sans préavis du découvert en compte La banque peut rompre sans préavis les relations contractuelles avec sa cliente dès lors que celle-ci a adopté un comportement gravement répréhensible (article L alinéa 2 Code monétaire et financier). Dans cette espèce, la Cour a estimé que constituait un comportement gravement répréhensible la double mobilisation de créances professionnelles par la cliente de la banque (Cass. com. 8 mars 2011 n ). 1.3 Prêt (a) Déchéance des intérêts en matière de prêt immobilier Par un arrêt du 3 mars 2011, la Cour de cassation est venue préciser le champ d application de la sanction de l inobservation des formalités relatives à l acceptation de l offre de prêt immobilier, notamment au regard des dispositions de l article L du Code de la consommation. Ce texte prévoit que l acceptation de l offre ne peut intervenir avant l expiration du délai de latence de 10 jours et doit être impérativement donnée par voie postale, le cachet de la Poste faisant foi. Elle énonce que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts en cas de non respect de ces formalités n a pas à s appliquer, en cas de renégociation d un prêt immobilier entre les mêmes parties, aux modifications du contrat de prêt initial, lesquelles ne peuvent être apportées que sous la forme d un avenant (Cass. civ. 1 ère, 3 mars 2011 n ). (b) Prescription de l action en paiement des intérêts conventionnels A l occasion d un arrêt du 31 mars 2011, la Cour de cassation a rappellé que les actions en paiement des intérêts d une créance de somme d argent se prescrivent par 5 ans et que la durée de cette prescription est déterminée par la nature de la créance à recouvrer, sans considération de la circonstance que celle-ci soit consacrée par un acte authentique revêtu de la formule exécutoire (Cass. civ. 1 ère, 31 mars 2011 n ). 1.4 Moyens de paiement et de crédit Lettre de change (a) Exception de mauvaise foi du porteur Les personnes actionnées en vertu d une lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions tirées du rapport fondamental sauf lorsque ce dernier, en acquérant la lettre, a agi sciemment au détriment du débiteur (art. L du Code de commerce). La caractérisation de la mauvaise foi du porteur relève par principe de l appréciation souveraine des juges du fond. Toutefois, comme en l espèce, la Cour de cassation veille à ce que ces derniers procèdent dûment à cette appréciation. Ainsi, la banque qui escompte une lettre de change alors qu elle connaît les difficultés de trésorerie du tireur (qui sera placé en redressement judiciaire 20 jours après la date de l escompte) et alors que concomitamment audit escompte, elle a refusé de payer à découvert les fournisseurs du tireur, peut être considérée comme ayant agi sciemment au détriment du débiteur (Cass. com. 18 janv n ). (b) Conditions de mises en œuvre d une saisie-conservatoire sur le fondement d une lettre de change impayée Conformément à l article 68 de la loi du 9 juillet 1991, en cas de défaut de paiement d une lettre de change acceptée, le porteur qui souhaite faire pratiquer une saisie-conservatoire sur le compte de son débiteur est

7 dispensé de l obligation d obtenir préalablement une autorisation du juge. Pour autant, les autres conditions légales encadrant la mise en œuvre des mesures conservatoires ne sont pas écartées. En particulier, et conformément aux dispositions de l article 67 de la même loi, il faut justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance. A défaut de telles circonstances, le créancier poursuivant mais aussi l huissier instrumentaire engagent leur responsabilité envers le débiteur saisi (Cass. civ. 1 ère, 12 mai 2011 n ) Billet à ordre (a) Contre-passation du billet à ordre et conséquences de l effet novatoire du compte courant Lorsque le billet à ordre, demeuré impayé, est contrepassé par la banque bénéficiaire au débit du comptecourant du souscripteur avant la clôture du compte, la créance née de ce billet à ordre y est incorporée. Par l effet de novation attaché au compte courant, l avaliseur se trouve donc libéré (Cass. com. 15 février 2011 n ). (b) Validité conditionnelle du billet à ordre dont le souscripteur est le bénéficiaire Le billet à ordre dont le souscripteur est également le bénéficiaire est considéré comme respectant les exigences légales, dès lors qu il a été endossé au profit d un tiers. Par l effet de l endossement, le tiers acquiert la qualité de bénéficiaire du billet, sur le fondement duquel l avaliseur pourra être condamné au paiement (Cass. com. 13 septembre 2011 n ) Cession «Dailly» (a) Domaine de la garantie du cédant Conformément aux dispositions de l article L du Code monétaire et financier, le signataire de l acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées. Cette garantie porte non seulement sur la solvabilité du débiteur cédé, mais également sur l existence de la créance cédée. Lorsque la créance cédée résulte d un arrêt d appel cassé postérieurement à la cession, le cédant doit sa garantie au cessionnaire, nonobstant l éventuelle caducité de la cession à raison de la disparition de la chose cédée (Cass. com. 1 er février 2011 n ). (b) Défaut de mention du débiteur cédé L absence de désignation du débiteur cédé n affecte pas la validité du bordereau, pourvu que les créances cédées soient désignées avec suffisamment de certitude (art. L (4 ) du Code monétaire et financier). Dès lors, l arrêt d appel qui relève que la désignation, sur le bordereau, du nom du projet immobilier suffisait à identifier le débiteur cédé, mais qui, corrélativement, considère que la «mention obligatoire du débiteur cédé fait défaut» doit être cassé, les juges du fond n ayant pas tiré les conséquences légales de leurs constatations (Cass. com. 1 er février 2011 n ) Chèque (a) Actualité réglementaire (i) Harmonisation des dispositions réglementaires du Code monétaire et financier à la suite de l entrée en vigueur de la loi du 1 er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation (décret n du 4 mars 2011) Jusqu à l entrée en vigueur de la loi n du 1 er juillet 2010 modifiée portant réforme du crédit à la consommation, le tireur d un chèque impayé en raison de l absence d une provision suffisante devait, dans certains cas, s acquitter auprès du Trésor Public d une pénalité libératoire pour obtenir sa radiation du Fichier central des chèques. La loi précitée a supprimé cette pénalité (suppression des articles L et L du Code monétaire et financier). Le décret n du 4 mars 2011 a mis en harmonie la partie réglementaire du Code monétaire et financier avec sa partie législative, en supprimant toute référence à la pénalité libératoire des anciens articles L et L de celui-ci. (ii) Mentions obligatoires dans les lettres d injonctions consécutives à la présentation d un chèque dépourvu de provision suffisante (arrêté du 20 avril 2011, NOR : EFIT A) Un arrêté en date du 20 avril 2011, pris en application des articles R et R du Code monétaire et financier, précise les mentions que doivent comporter les lettres d injonction, de régularisation et autres actes consécutifs au défaut de paiement d un chèque en raison de l absence d une provision suffisante. (b) Actualité jurisprudentielle (i) Précisions sur le régime de l obligation d information

8 de la banque envers son client consécutivement à la présentation d un chèque dépourvu de provision suffisante L article L alinéa 1 er du Code monétaire et financier prévoit que le banquier qui entend refuser de payer un chèque en raison de l absence d une provision suffisante doit, préalablement à ce refus, informer le tireur des «conséquences du défaut de provision». Cette obligation d information doit être respectée autant de fois qu il y a de chèques présentés au paiement. À défaut, le banquier engage sa responsabilité (Cass. com. 18 janvier 2011 n ). (ii) Prescription de l action cambiaire contre le tireur ayant fait défense au tiré de payer, hors les cas légaux En principe, l action cambiaire en paiement dont dispose le porteur du chèque envers le tireur se prescrit par six mois à compter de l expiration du délai de présentation (art. L alinéa 1 er du Code monétaire et financier). Malgré l expiration de ce délai, le porteur conserve une action contre le tireur qui n a pas fait provision (art. L alinéa 3 du même code). Conformément à sa jurisprudence (v. par ex. Cass. com. 4 juin 1991 n ), la Cour de cassation a rappelé, à l occasion d un arrêt rendu le 27 septembre 2011, que l article L alinéa 3 s applique non seulement au tireur qui n a pas fait provision, mais également à celui qui a retiré la provision ou qui a fait défense au tiré de payer, hors les cas légaux (Cass. com. 27 sept n ) Carte bancaire Dans un arrêt rendu sous l empire des anciens articles L à L du Code monétaire et financier, la Cour de cassation a jugé que si le porteur d une carte peut contester l opération effectuée au moyen de cet instrument au profit d un bénéficiaire mis en procédure collective, c est à la condition que cette contestation soit formulée avant que l émetteur ne procède au règlement des sommes entre les mains du banquier du bénéficiaire (Cass. com. 11 octobre 2011 pourvoi n ). Cette solution devrait, semble-t-il, perdurer sous l empire des textes nouveaux issus de l ordonnance n du 15 juillet Droit de la consommation Actualité réglementaire La loi n du 1 er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a refondu la réglementation applicable à ce type de concours. Trois décrets, pris en application de cette nouvelle loi, ont été publiés au cours de l année 2011 : le décret n du 1 er février 2011, précise les modalités de calcul du taux effectif global ; le décret n du 1 er février 2011, précise les modalités d information des emprunteurs et le contenu du contrat de crédit ; le décret n du 26 avril 2011, fixe les conditions dans lesquelles les dispositions issues de la nouvelle loi s appliqueront progressivement aux crédits renouvelables en cours. (a) Modalités d information des emprunteurs et contenu du contrat de crédit (D. n du 1 er février 2011) Le décret s organise autour de 3 axes. (i) Information précontractuelle de l emprunteur L article L alinéa 1 er nouveau du Code de la consommation institue une fiche standardisée d information destinée aux emprunteurs, qui doit comporter les informations nécessaires à la comparaison des différentes offres et leur permettre d appréhender clairement l étendue de leurs engagements. Le décret crée un nouvel article D qui liste les informations devant figurer dans ce document précontractuel. Il s agit notamment de l identité de l emprunteur, du type de crédit, du montant total du crédit et de son coût, du montant, du nombre et de la périodicité des échéances, du TEG sous forme d exemples, de l existence d un droit de rétractation, des frais et indemnités que pourra réclamer le prêteur en cas de retard et de non paiement ou de remboursement anticipé (ii) Information mentionnée dans le contrat de crédit L article L nouveau du Code de la consommation, qui prévoit l obligation d établir le contrat de crédit par écrit ou tout support durable, impose désormais également l obligation d insérer dans chaque contrat un encadré informant l emprunteur des caractéristiques essentielles du contrat. L article R nouveau issu du décret vient préciser la forme de cet encadré. L article R nouveau fixe également la liste des informations qui devront obligatoirement figurer dans cet encadré (type de crédit, montant, durée, taux débiteur du TAEG, garanties et assurances exigées ).

9 (iii) Information particulière en cas de découvert en compte La loi du 1 er juillet 2010 impose désormais l envoi régulier d un relevé de compte au bénéficiaire d une autorisation de découvert remboursable en plus d un mois (art. L alinéa 1 er du Code de la consommation). L article R nouveau issu du décret précise les informations que devra contenir ledit relevé. (b) Crédits renouvelables en cours (D. n du 26 avril 2011) Le décret prévoit trois situations : (i) pour les contrats de crédit renouvelable souscrits avant le 1 er mai 2011, s appliquera immédiatement notamment l interdiction pour le prêteur de mettre à la charge de l emprunteur défaillant des indemnités ou frais autres que ceux prévus par la loi (L du Code de la consommation) ainsi que la possibilité d adresser un état actualisé de l exécution du contrat de crédit dans lequel devra figurer une estimation des mensualités restant dues pour parvenir au remboursement intégral du montant emprunté (art. L du Code de la consommation) ; (ii) seront également immédiatement applicables à la première reconduction des contrats de crédit renouvelable souscrits avant le 1 er mai 2011 notamment, l obligation d établir un contrat pour toute augmentation ultérieure du crédit, l obligation d informer l emprunteur de toute modification du taux débiteur, des risques encourus dès la survenance de la première défaillance et, tous les ans, du montant du capital restant à rembourser, ainsi que l interdiction pour le prêteur de percevoir une indemnité au titre du remboursement anticipé du crédit (art. L , L , L et L nouveaux du Code de la consommation) ; (iii) pour les contrats de crédit renouvelable souscrits avant le 1 er mai 2011 et dont la première reconduction interviendra à compter du 1 er août 2011 : il est notamment prévu que ces contrats devront prévoir un remboursement minimal du capital dans chaque échéance et que le préteur devra vérifier la solvabilité de l emprunteur avant de lui proposer la reconduction du contrat, mais également que l emprunteur pourra bénéficier de la résiliation de plein droit du contrat de crédit en cas de défaut d utilisation de la réserve au cours des deux années antérieures à la reconduction Actualité jurisprudentielle (a) Précisions sur la sanction du défaut d offre préalable Un découvert en compte accordé à un particulier pour une durée supérieure à trois mois relève de la réglementation sur le crédit à la consommation de telle sorte qu avant l expiration de ce délai, la banque est tenue de présenter une offre préalable de crédit à l emprunteur (art. L du Code de la consommation). A défaut, la banque est déchue du droit aux intérêts contractuels (art. L du Code de la consommation). Par arrêt du 31 mars 2011, la Cour de cassation s est prononcée sur la portée de cette sanction en énonçant que la déchéance doit également porter sur les frais, commissions et autres accessoires inscrits en compte (Cass. civ. 1 ère, 31 mars 2011 n ). (b) Prescription de l action en recouvrement du découvert en compte Un prêt de restructuration destiné à couvrir tout ou partie d un découvert en compte né d une autorisation de découvert tacite ne constitue pas un rééchelonnement ou un réaménagement du découvert, de telle sorte que le point de départ du délai biennal de forclusion édicté par l article L du Code de la consommation n est pas reporté au premier incident de paiement après l octroi du crédit de restructuration, mais à compter de la date à laquelle le solde débiteur devient exigible, c est-à-dire à compter du terme de la convention d ouverture de crédit ou de sa résiliation à l initiative des parties ou encore de la clôture du compte (Cass. civ. 1 ère, 31 mars 2011, n ). Cette décision est transposable au nouveau régime issu de la réforme du crédit à la consommation puisque le nouvel article L du Code de la consommation reprend les termes de l ancien article L Sûretés et garanties 2.1 Cautionnement Cautionnement et formalisme (a) Acte d avocat et dispense du formalisme (loi n du 28 mars 2011) La loi du 28 mars 2011 a créé une nouvelle catégorie d actes dits «actes d avocat», régie par les nouveaux articles L à L de la loi n du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. En matière de cautionnement, ce nouvel instrument revêt un intérêt certain puisque l article L nouveau énonce que «l acte sous seing privé contresigné par l avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au

10 présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi». Ainsi, en recourant à l acte contresigné par un avocat, les parties seront dispensées du formalisme prévu tant par les articles L et L du Code de la consommation que par les articles L et L du même code. Par ailleurs, la force probante du cautionnement sera également renforcée puisque l article nouveau précise que l acte contresigné par l avocat fait pleine foi de l écriture et de la signature des parties à l acte tant à l égard des parties qu à celui de leurs héritiers ou ayants cause. (b) Cautionnement et sanction du formalisme (i) En dehors du recours à l acte d avocat, tout cautionnement consenti par un acte sous seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de l engagement, comporter une mention manuscrite relative au montant de l engagement de la caution conformément à l article L du Code de la consommation et, en cas de solidarité de l engagement, également à peine de nullité, la mention supplémentaire prévue à l article L du même code. (i) Toutefois, dans une décision inédite du 8 mars 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que la sanction de l inobservation de la mention imposée par l article L du Code de la consommation ne peut conduire qu à l impossibilité de se prévaloir de la solidarité. (i) Ainsi, si l engagement de caution solidaire comporte la mention manuscrite de l article L mais pas celle propre à la solidarité de l article L du Code de la consommation, il demeure valable en tant que cautionnement simple (Cass. com. 8 mars 2011 n ). (ii) La même chambre de la Cour de cassation rappelle néanmoins par un premier arrêt du 5 avril 2011 que la nullité d un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l engagement de caution n est pas strictement identique aux mentions prescrites par les articles L et L du Code de la consommation (Cass. com. 5 avril 2011 n ). (iii) Elle a considéré en revanche, par un arrêt du même jour, que le fait de séparer les deux mentions prévues par les articles L et L du Code de la consommation par une virgule au lieu d un point ne justifiait pas l annulation du cautionnement (Cass. com. 5 avril 2011 n ). Cette dernière décision vient ainsi mettre un terme à une jurisprudence des juges du fond selon laquelle la juxtaposition des mentions obligatoires énoncées par le Code de la consommation dans une même phrase rendait plus difficile, pour la caution, la compréhension de la portée de son engagement de telle sorte que sa nullité devait être prononcée. (iv) La Cour de cassation a également considéré que l absence de date sur l acte de cautionnement ne pouvait fonder une action en nullité. La Cour de cassation a ainsi censuré, au visa de l article 2292 du Code civil, une Cour d appel qui avait jugé que l absence de date sur l acte de cautionnement ne permettait pas à la caution de déterminer l étendue de son engagement lors de la signature (Cass. com. 1 er février 2011 n ). (c) Cautionnement et qualité de créancier professionnel La troisième Chambre civile de la Cour de cassation a censuré un arrêt, rendu en matière de référés, qui avait jugé que la personne physique qui s est portée caution envers une société civile immobilière ne peut invoquer les dispositions de l article L du Code de la consommation dans la mesure où une SCI n est pas un créancier professionnel puisqu elle n effectue aucun acte réputé acte de commerce. La Cour de cassation a considéré qu en statuant ainsi alors que la caution soutenait que la SCI était, bien qu elle n eût pas d activité commerciale, un créancier professionnel au sens de l article L du Code de la consommation, la Cour d appel avait tranché une contestation sérieuse et violé l article 809 alinéa 2 du Code de procédure civile (Cass. civ. 3 e, 9 mars 2011 n ). La qualification de créancier professionnel au sens des articles L et suivants du Code de la consommation est ainsi une question de fond qui échappe à l appréciation du juge des référés. (d) Décharge de la caution en cas de fusion-absorption du créancier (i) Le principe déjà énoncé par la Cour de cassation en 2009 (Cass. com. 30 juin 2009, n ) selon lequel la fusion-absorption d une société créancière est une cause d extinction du cautionnement a été confirmé au cours de l année 2011 par deux décisions de la Cour de Cassation (Cass. com. 8 mars 2011 n ; Cass. com. 13 septembre 2011 n ). En cas d absorption d une société par voie de fusion, la caution continue de garantir les dettes nées antérieurement à l opération, peu importe 10

11 qu elles soient devenues exigibles postérieurement. Ne sont en revanche plus garanties les dettes qui sont nées postérieurement à l opération. La Cour fait ainsi prévaloir le caractère intuitu personae du cautionnement sur le principe de transmission universelle du patrimoine. (ii) Dans un arrêt en date du 15 juin 2011, la cour d appel de Paris a fait application de cette règle tout en précisant que, dans le cas d une manifestation expresse de volonté de la caution de s engager envers la société absorbante, l obligation de la caution qui s était engagée envers la société absorbée peut être maintenue pour la garantie des dettes nées postérieurement à la fusion (CA Paris, pôle 5 chambre 8, 15 juin 2011 RG n 10/14243). 2.2 lettre d intention et garantie autonome à première demande (a) Lettre d intention et nature de l obligation L auteur d une lettre d intention contracte-t-il une obligation de moyen ou de résultat? La Cour de cassation, après beaucoup d hésitation, a progressivement retenu une conception extensive des obligations mises à la charge de l auteur d une lettre d intention, estimant que l engagement de faire le nécessaire pour que le débiteur remplisse ses obligations, caractérisait une obligation de résultat (Cass. com. 9 juillet 2002 n ). Par un arrêt en date du 17 mai 2011, elle confirme cette interprétation extensive et retient que la lettre d intention d une société mère qui s engage à «faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette à tout moment de remplir ses engagements envers la banque», fait naître à la charge de son auteur une obligation de résultat (Cass. com.17 mai 2011 n ). Il résulte de cette qualification que le bénéficiaire de l engagement peut obtenir le paiement de l indemnité promise sans avoir à apporter la preuve d une faute de l auteur mais uniquement l inexécution de son engagement par le débiteur. (b) Garantie autonome et recours du garant à l égard du contre-garant La Cour de cassation a statué pour la première fois, le 13 septembre 2011, sur la question du point de départ de la prescription de l action du garant autonome contre le contre-garant. Elle retient qu en l absence de clause contraire, l exigibilité de la contre-garantie n est pas subordonnée à l exécution par le garant de premier rang, de son propre engagement, de telle sorte que la prescription de l action du garant de premier rang à l égard du contre-garant ne commence à courir que du jour où la contre-garantie est exigible c est-à-dire le jour où le garant avise le contre-garant de l appel de garantie et lui demande l exécution de son engagement (Cass. com. 13 septembre 2011 n ). 2.3 Hypothèque et publicité foncière Actualité législative (loi n du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées) La loi du 28 mars 2011 a apporté certaines modifications en matière de publicité foncière, codifiées dans le nouvel article du Code civil. Cette nouvelle disposition reprend le principe selon lequel ne peuvent faire l objet de publicité foncière que les droits et actes résultant d un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, les actes authentiques émanant d une autorité administrative et les décisions juridictionnelles. En revanche, l article du Code civil énonce désormais que les actes sous seing privé déposés au rang des minutes d un notaire sont expressément exclus de la publicité foncière. Néanmoins, comme auparavant, pourront toujours faire l objet d une publicité foncière : les procès verbaux des délibérations des assemblées générales préalables ou consécutives à l apport de biens ou droits immobiliers à une société, à la condition d être annexés à un acte qui constate le dépôt au rang des minutes d un notaire ; les assignations en justice, les commandements valant saisie, et les différents actes de procédure s y rattachant ; les documents portant limitation administrative au droit de propriété ou portant servitude administrative, des procès verbaux établis par le service du cadastre et des modifications provenant des décisions administratives ou d événements naturels Actualité jurisprudentielle (a) Extension de la responsabilité du notaire en matière d inscription hypothécaire Par un attendu de principe rendu au visa des articles 11

12 1147 et 1382 du Code civil, la Cour de cassation a rappelé que le notaire doit prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l efficacité des actes auxquels il prête son concours et qu il doit, à moins d en avoir été dispensé expressément par les parties, veiller à l accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l exécution quelles que soient les compétences personnelles du client, qui s en trouve ainsi déchargé (Cass. civ. 1 ère, 3 mars 2011 n ). Cet arrêt renforce la responsabilité du notaire, au regard de la précédente jurisprudence qui avait admis un partage de responsabilité entre la banque et le notaire (Cass. civ. 1 ère, 1 er juillet 2010 n ). (b) Saisie immobilière et surenchère : transfert des risques Par un arrêt en date du 17 novembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le surenchérisseur ne devient propriétaire du bien que par l effet de l adjudication sur surenchère et que jusqu à cette date, l immeuble demeure aux risques du débiteur saisi (Cass. civ. 2 e, 17 novembre 2011, n ). Elle censure ainsi un arrêt qui avait estimé que si la détérioration, voire la perte, de l immeuble vient à se produire après le dépôt de la déclaration de surenchère, c est au surenchérisseur déclaré adjudicataire, qui ne peut se rétracter de sa déclaration, de supporter la perte. 3 Responsabilité du banquier 3.1 Devoirs d information, de conseil et de mise en garde Devoir d information, de conseil et/ou de mise en garde du banquier (a) Charge de la preuve C est à celui qui est contractuellement tenu d une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l exécution de cette obligation (Cass. com. 22 mars 2011, n ). (b) Devoir d information, de conseil et de mise en garde en matière de distribution de produits financiers : rapport annuel de la Cour de cassation (i) Le banquier agissant en qualité d intermédiaire financier est tenu envers son client d une obligation d information qui suppose que la banque informe son client (s il ne dispose pas déjà par lui-même de cette information) des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents aux produits et options proposé(e)s, et non seulement des perspectives les plus favorables. En ce qui concerne cette obligation d information, la question de savoir si le client est averti ou non n importe pas (Cass. com. 8 mars 2011 n ). (ii) Le banquier agissant en qualité d intermédiaire financier est également tenu, envers son client, d une obligation de conseil qui suppose que la banque (i) s enquière de la situation patrimoniale de son client et de ses objectifs et (ii) attire son attention sur l éventuelle inadaptation du produit financier envisagé. La banque qui a, d une part, remis au client les conditions générales de l assurance-vie souscrite ainsi que les fiches signalétiques des OPCVM auprès desquels les fonds ont été placés après s être, d autre part, inquiété de l état patrimonial du client et de ses objectifs, ne peut voir sa responsabilité engagée ni sur le fondement d un manquement à son obligation d information, ni sur le fondement d un manquement à son obligation de conseil (Cass. com. 17 mai 2011 n ). (iii) En plus de ses obligations d information et de conseil, le banquier agissant en qualité d intermédiaire financier est également tenu d une obligation de mise en garde lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : (i) l opération envisagée présente un caractère spéculatif (ce qui semble se limiter aux opérations réalisées sur le service à règlement différé) et (ii) l investisseur doit être «non averti» c est-à-dire qu il doit ignorer les risques encourus (Cour de cassation, Rapp. Annuel, La Documentation française, pp. 128 et s.). (c) Devoir de mise en garde en matière d octroi de crédit (i) La banque qui accorde un crédit à un emprunteur non averti (c est-à-dire un emprunteur qui n est pas à même d apprécier les risques de l endettement qu il envisage d assumer) est tenue d une obligation de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques d endettement né de l octroi du crédit. Cette obligation de mise en garde est susceptible de bénéficier même aux personnes agissant dans le cadre de leur activité professionnelle, pourvu qu elles ne soient pas averties (Cass. com. 31 mai 2011 n ). (ii) A l inverse, une SCI peut être considérée comme un emprunteur averti. C est par exemple le cas lorsque, comme en l espèce, (i) l emprunt litigieux a été souscrit pour financer la création d une piscine destinée à favoriser la location des gîtes dont la SCI est propriétaire et (ii) le gérant et associé 12

13 majoritaire de la société dirigeait, au moment de la souscription du crédit, quatre autres sociétés ayant également pour objet l acquisition et l exploitation de biens immobiliers (Cass. com. 11 octobre 2011 n ). (iii) La banque n est exonérée de son obligation de mise en garde que dans deux hypothèses : soit le crédit accordé (à un emprunteur averti ou non) ne comporte aucun risque d endettement (Cass. com. 25 octobre 2011 n ) ; soit le crédit est accordé à un emprunteur averti (Cass. com. 27 septembre 2011 n : en l espèce, il s agissait d un couple où madame exerçait la profession d avocat depuis de nombreuses années et où monsieur occupait un emploi de clerc comptable dans le cabinet de son épouse ; la Cour d appel a relevé que «leurs qualifications professionnelles impliquaient une connaissance parfaite des mécanismes financiers» ; elle en a déduit qu ils étaient des emprunteurs avertis à l égard desquels la banque n était pas tenue d une obligation de mise en garde ; la Cour de cassation a approuvé cette décision). (d) Devoir de mise en garde en matière de cautionnement (i) La banque n est tenue d un devoir de mise en garde qu envers la caution non avertie. Par conséquent, doit être cassé l arrêt d appel qui a condamné la banque à ce titre, après avoir relevé que l une des deux cautions était dirigeante et l autre associée majoritaire et directeur commercial de la société cautionnée. En effet, ce faisant, la Cour d appel s est déterminée par des motifs impropres à établir que les cautions n avaient pas la qualité de cautions non averties (Cass. com. 8 mars 2011 n ). (ii) Le seul fait que la caution se soit immiscée dans la gestion de l entreprise financée par le prêt garanti ne suffit pas à en faire une caution avertie. C est donc à tort que la Cour d appel se fonde sur cette constatation pour exonérer la banque de toute responsabilité fondée sur le manquement à son obligation de mise en garde (Cass. com. 17 mai 2011 n ). (iii) Le fait que les emprunteurs et leurs cautions n aient pas fait dresser d étude de faisabilité de la reprise du fonds de commerce financé par le prêt garanti ne constitue pas une faute de nature à exonérer, même partiellement, la banque de sa responsabilité fondée sur le manquement à son obligation de mise en garde des cautions non averties (Cass. com. 31 mai 2011 n ). 3.2 Responsabilité du banquier dans le cadre du fonctionnement du compte Compte de dépôt et compte courant : principe de non immixtion de la banque dans les affaires de son client A l occasion d un arrêt du 14 janvier 2011, la cour d appel de Paris a réaffirmé le principe de non immixtion de la banque dans les affaires de son client. Dans cette affaire, un client qui souffrait d addiction pathologique aux jeux reprochait à sa banque d avoir commis une faute en (i) se désintéressant des mouvements qui affectaient son compte de dépôt et en (ii) lui accordant divers crédits qui lui auraient permis de s adonner au jeu. La cour d appel a rejeté la demande du client tendant à l attribution de dommages et intérêts après avoir rappelé que si le banquier est tenu d un devoir de vigilance qui l oblige à refuser d exécuter ou de favoriser des opérations manifestement illicites ou anormales, le droit au respect de la vie privée interdit à la banque de s opposer, au prétexte d une appréciation morale, à l emploi que son client entend faire de ses fonds et de ses ressources (CA Paris, pôle 5 chambre 6, 14 janvier 2011 RG n 09/05636) Rupture brutale de crédit L article L du Code monétaire et financier impose à l établissement de crédit qui désire mettre un terme au concours accordé à un débiteur de respecter un préavis écrit qui ne peut être inférieur à 60 jours. L établissement de crédit n est exonéré de cette obligation qu en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou lorsque la situation de ce dernier s avère irrémédiablement compromise. Constitue un comportement gravement répréhensible le fait, pour le bénéficiaire du crédit, de retenir volontairement des informations qu il était contractuellement tenu de fournir à la banque. Dans ces circonstances, l établissement de crédit peut mettre fin à son concours sans préavis et sans engager sa responsabilité (Cass. com. 28 juin 2011 n ). 3.3 Soutien abusif L article L du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l entrée en vigueur de l ordonnance n du 18 décembre 2008, disposait que «les 13

14 créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles». Un arrêt du 20 janvier 2011 rendu par la cour d appel de Versailles donne un exemple de la notion de «fraude» au sens de ce texte. Dans cette espèce, le compte-courant d une société présentait un solde largement débiteur, sans espoir de remboursement à court terme. La banque créancière avait alors consenti au débiteur un prêt-relais à échéance d un mois garanti par le cautionnement solidaire du gérant de la société débitrice et de son épouse. La société ayant finalement fait l objet d une procédure collective, la banque a demandé aux cautions remboursement des sommes dues, lesquelles s y sont opposées en invoquant l article L du Code de commerce et l existence d une fraude commise par la banque. La Cour d appel a accueilli cette argumentation en considérant que la banque, qui connaissait les difficultés que rencontrait le débiteur principal, ne pouvait sérieusement espérer que le prêt-relais serait remboursé à son terme. La Cour en a déduit que la seule raison pour laquelle la banque avait accordé le prêt-relais était d obtenir, en contrepartie, un cautionnement solidaire du gérant et de son épouse (alors que le découvert en compte que ce prêt-relais a permis de combler n était, lui, assorti d aucune sûreté) (CA Versailles, 16 e chambre, 20 janvier 2011 RG n 09/09658). 4 Procédures collectives 4.1 Procédures collectives et cautionnement Intangibilité du paiement d un créancier privilégié par le liquidateur au moyen du report du droit de rétention du créancier sur le prix de vente des parts sociales gagées La cour d appel de Versailles a estimé, dans un arrêt du 13 février 2011, que le paiement d un créancier privilégié effectué par le liquidateur judiciaire au moyen du report du droit de rétention du créancier sur le prix de vente des parts sociales gagées, était intangible. La Cour a par conséquent jugé que ce paiement libérait la caution du créancier privilégié (en l occurrence une banque) (CA Versailles, 13 e chambre, 17 février 2011 RG n 09/02959) Conséquences sur le cautionnement de l absence de déclaration de la créance au passif de la procédure collective du débiteur garanti Depuis la loi sur la sauvegarde des entreprises de 2005, le créancier qui n a pas déclaré sa créance à la procédure collective n est plus sanctionné par l extinction de sa créance mais se trouve simplement privé des répartitions et dividendes. Autrement dit, la créance non déclarée devient inopposable à la procédure collective. La question du sort du cautionnement en l absence de déclaration de créance au passif demeurait toutefois en suspens. La Cour de cassation y a répondu dans un arrêt du 12 juillet 2011 : «La défaillance du créancier ayant pour effet, non d éteindre la créance, mais d exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d être opposée par la caution, pour se soustraire à son engagement.» (Cass. com. 12 juillet 2011 n ) Influence de la procédure collective du débiteur garanti sur les règles de prescription applicables au contrat de cautionnement Lorsqu une caution est poursuivie, la prescription de la dette garantie ou de son propre engagement, est un moyen de défense. La procédure collective du débiteur garanti peut toutefois influer sur ces prescriptions. En effet, la déclaration de créance qui, selon la loi, vaut demande en justice, interrompt la prescription jusqu à ce que le litige auquel elle a donné lieu, trouve son issue irrévocable. Le jeu de cette interruption de prescription est indépendant de la clôture de la procédure collective, qui a pu intervenir avant. C est en ce sens que la cour d appel de Paris, saisie par des cautions poursuivies par une banque, a statué en indiquant que le nouveau délai de prescription de dix ans courait à compter de la décision ayant définitivement mis fin au litige relatif à la déclaration de créance (CA Paris, pôle 5 chambre 6, 21 janvier 2011 RG n 08/07894). 4.2 Acte de gestion courante et lettre de change Dans un arrêt du 13 septembre 2011, la Cour de cassation a approuvé un arrêt de Cour d appel ayant jugé que l émission d une lettre de change par un débiteur en redressement judiciaire constituait un acte de ges- 14

15 tion courante au sens de l article L du Code de commerce. Ce même article prévoit à son alinéa 2 que les actes accomplis par le débiteur seul sont réputés valables à l égard des tiers de bonne foi (Cass. com. 13 septembre 2011 n ). 4.3 Responsabilité du banquier pour soutien abusif Par deux arrêts du 13 septembre 2011, la Cour de cassation s est prononcée sur les conditions de mise en jeu de la responsabilité du banquier pour soutien abusif d une entreprise en procédure collective. (i) Dans la première affaire, le liquidateur d une entreprise avait assigné en responsabilité la banque pour manquement à son obligation de vigilance et pour soutien abusif. Il lui reprochait d avoir aggravé l insuffisance d actif de la société. En l espèce, la banque avait octroyé deux prêts à l entreprise dont la situation financière s était par la suite dégradée. La banque a alors rompu ses concours selon le délai de préavis conventionnel, prorogé d un mois. A l expiration de ce délai, la banque a ensuite accepté de maintenir ses concours en contrepartie d un plan de restructuration commerciale et financière. Les difficultés de l entreprise s étant dégradées, une procédure de conciliation a été mise en place et un protocole homologué, par lequel la banque abandonnait une partie de sa créance avec une clause de retour à meilleure fortune et acceptait un règlement du solde étalé sur presque 7 ans. La société a finalement été mise en redressement judiciaire puis en liquidation. Les demandes du liquidateur ont été rejetées, la Cour ayant pu constater que la situation de l entreprise n était pas irrémédiablement compromise au moment de ses premières pertes, qu en dépit de celles-ci la banque avait accepté un plan de restructuration, abandonné une partie de sa créance et conclu un protocole de conciliation dont le but était de réduire l endettement de l entreprise (Cass. com. 13 septembre 2011 n ). (ii) Dans la seconde affaire, la banque a été reconnue responsable pour avoir retardé la procédure collective de son client. Cependant l arrêt d appel qui l avait condamnée à supporter l intégralité du passif a été cassé. La Cour de cassation a posé les limites financières de la responsabilité de la banque pour soutien abusif : la banque fautive n est tenue de réparer l aggravation de l insuffisance d actif qu à hauteur de sa contribution. Le soutien de nature à induire en erreur les autres créanciers sur la solvabilité du débiteur ne peut suffire à lui faire supporter l intégralité du passif (Cass. com. 13 septembre 2011 n ). II OPC 1 La «Volcker Rule» 1.1 Caractéristiques générales La Volcker Rule constitue un chapitre du Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act («Dodd - Frank») adopté par le Congrès des États-Unis en juillet Elle limite d une part la capacité des «bank holding companies», leurs filiales bancaires et non bancaires (les «Entités Bancaires»), à sponsoriser ou à investir dans des hedge funds ou des fonds de capital investissement (les «Fonds Privés») (i) et leur interdit d autre part de se livrer à des opérations de négociation pour compte propre, sous réserve d un certain nombre d exceptions (ii). (i) La Volker Rule soumet les relations entre Entités Bancaires et Fonds Privés à deux types de restrictions : une interdiction de principe d acquérir ou de maintenir des prises de participations dans des Fonds Privés et/ou de les sponsoriser ; une interdiction faite aux Entités Bancaires agissant comme gérant, conseil en investissement ou sponsor d un Fonds Privé de réaliser un certain nombre d opérations avec lesdits fonds (octroyer des financements, fournir des garanties, procéder à des opérations de prêts / emprunts de titres, souscrire à des prêts obligataires etc.). Le texte prévoit un certain nombre d exemptions aux interdictions ou restrictions mais celles-ci sont ellesmêmes très contraignantes. A titre d illustration, une Entité Bancaire est autorisée à investir dans un Fonds Privé au moment du démarrage sous réserve de diminuer sa participation dans le fond concerné à moins de 3 % dans le délai d un an à compter de sa constitution. (ii) Sont interdites aux Entités Bancaires les opérations de négociation pour compte propre répondant aux caractéristiques suivantes : opérations à court terme (sont réputées telles les positions détenues pendant moins de 60 jours) ; opérations soumises à des exigences de capital minimum au titre des règles relatives au risque de marché sur valeurs mobilières, dérivés et autres instruments financiers assimilables. 15

16 L interdiction ne s applique cependant pas aux opérations : de prise ferme / placement garanti ; relevant d une activité de tenue de marché, de couverture de risques, ou encore de prise de positions acquises pour le compte de clients. 1.2 Champ d application extraterritorial Les volets (i) et (ii) s appliquent à toute banque non américaine, y compris française, disposant d une succursale, d une agence ou d une filiale bancaire aux États-Unis, mais également à toute société (y compris non bancaire) dont la banque non américaine détiendrait elle-même au moins 25 % du capital (ou qui contrôle cette banque). Il existe certes une exemption de principe dont sont susceptibles de se prévaloir des opérateurs étrangers : elle concerne les opérations réalisées intégralement en dehors des États-Unis par des entités qualifiées d «organisation bancaire étrangère» au regard du droit américain. (i) De façon schématique, les opérations impliquant des fonds réalisées par une organisation bancaire étrangère ne font l objet d aucune interdiction lorsqu elles sont réputées intervenir «entièrement à l extérieur des États-Unis», ce qui suppose la réunion des conditions suivantes : aucune autre filiale, succursale, ni aucun salarié de l organisation bancaire étrangère qui aurait son siège aux États-Unis ou y serait physiquement établi, n intervient dans la commercialisation de ces fonds ; et les parts des fonds ne font l objet d aucune offre à des résidents américains, ce qui semble exclure toute forme de commercialisation active, y compris potentiellement sur le marché secondaire. (ii) De manière similaire, les opérations de négociation pour compte propre devraient pouvoir échapper à l interdiction précitée si : aucune des parties n est résident américain (la notion de «résident américain» s interprétant largement, pour comprendre non seulement les entités de droit américain et les citoyens américains, mais également les courtiers non-américains agissant pour des résidents américains, voire les courtiers américains intervenant pour des non-résidents américains) ; aucun des salariés de l organisation bancaire étrangère directement impliqué dans l opération ne réside lui-même aux États-Unis ; et l opération est «intégralement exécutée en dehors des États-Unis» - cette notion ayant encore à ce jour des contours très flous. La Volcker Rule demeure soumise à consultation jusqu en février 2012 et entrera en vigueur le 21 juillet 2012, les établissements concernés bénéficiant, pour un certain nombre d aspects, d un délai de mise en conformité qui prendra fin en juillet DODD-FRANK ACT Parmi les réformes introduites en droit américain par le Dodd Frank, l élargissement du champ d application de l Investment Advisors Act de 1940 («IAA») mérite tout particulièrement d être relevé. Il impose en effet à une population étendue de sociétés de gestion et prestataires de services d investissement non américains, l obligation de s enregistrer auprès de la SEC en qualité d investment advisers (conseillers en investissement) et de se conformer aux règles propres à ce statut. L entrée en vigueur du nouveau régime (dont les contours ont été précisés par des règles d application adoptées en juin 2011) était initialement fixée au 21 juillet Elle a en définitive été reportée au premier trimestre 2012 (14 février 2012 pour les advisers soumis à un enregistrement, 30 mars 2012 pour ceux qui bénéficient d une exemption mais restent soumis à certaines des obligations propres au régime de l IAA). Afin de déterminer dans quelle mesure ils sont concernés par l IAA après la réforme, les prestataires de services d investissement ou gérants d actifs européens non enregistrés à ce jour auprès de la SEC seront notamment appelés à s interroger sur les points suivants : des moyens de communication sont-ils utilisés aux États-Unis pour fournir, contre rémunération, des conseils en investissement portant sur des instruments financiers ou gérer de manière discrétionnaire un portefeuille individuel ou collectif? si oui, le prestataire a-t-il (i) au moins 15 clients aux États-Unis dont la société gérerait / conseillerait les portefeuilles et / ou investisseurs dans des fonds privés (au sens de la réglementation américaine) qu il conseille ; ou (ii) plus de 25 millions de dollars d actifs sous gestion attribuables à des clients ou à des investisseurs américains? Même dans le cas où la réponse à ces questions serait positive, il est encore possible à l entité étrangère de bénéficier d une exemption à l obligation d enregistrement si elle ne gère / ne conseille que : des fonds privés au sens de la réglementation amé- 16

17 ricaine (à l exclusion de tout autre type de fonds et de tout portefeuille individuel) en n ayant pas d implantation commerciale aux États-Unis ou, dans le cas contraire, en gérant / conseillant depuis cette implantation, un montant d actifs inférieur à 150 millions de dollars ; ou des fonds de capital-risque (venture capital) au sens de la réglementation américaine (dont la définition est très restrictive). A défaut, le prestataire étranger doit en principe s enregistrer et mettre en œuvre les dispositions prévues par le droit américain dans toute une série de domaines organisation, archivage, contrôle interne, bonne conduite, prévention des conflits d intérêts, démarchage, publicité etc. Soulignons que même dans le cas où l enregistrement n est pas requis, en fonction du type d exemption dont bénéficie le prestataire, certaines règles propres au régime des investment advisers s appliqueront. 3 un passeport européen pour les fonds de capital risque Le 7 décembre 2011, la Commission européenne a présenté son plan d action en faveur des PME. Ce document comprend notamment un projet de règlement européen (le «Règlement») qui introduit un régime de passeport européen pour la commercialisation des fonds de capital risque. Le Règlement a vocation à s appliquer aux gérants d organismes de placement collectif établis au sein de l Union européenne qui consacrent un minimum de 70 % de leurs engagements de souscription, libérés ou non, à des investissements directs dans des titres de (ou donnant accès au) capital émis par des PME. Les organismes de placement collectif répondant à cette définition peuvent utiliser la dénomination de «Fonds de Capital-Risque Européen» pour les besoins de leur commercialisation au sein de l Union européenne. Les gérants de fonds soumis au Règlement devront : mettre en place des règles de gestion des conflits d intérêts ; mettre en place des règles d évaluation des actifs inscrites dans les documents constitutifs des fonds ; émettre un rapport annuel à l attention des investisseurs ; et répondre à certaines obligations d information préalable à la souscription, dans l intérêt des investisseurs. L adoption de ce Règlement devrait permettre aux fonds de capital-risque européens (en France, les FCPR) dont les actifs sous gestion sont inférieurs au seuil prévu par la Directive AIFM, à savoir 500 millions d euros, d accéder au marché des levées de fonds auprès d investisseurs institutionnels de l Union européenne, sans avoir à opter pour l application de la Directive AIFM ou être tributaires de l existence et de la survie des régimes locaux de placement privé. 4 Directive OPCVM IV 4.1 Transposition de la directive OPCVM IV Avec notamment l instauration d un «document d information clé pour l investisseur» (DICI), la transposition en droit français de la directive 2009/65/CE, dite directive «OPCVM IV» vise une meilleure information des investisseurs, ainsi qu une modernisation du cadre juridique de la gestion d actifs. Cette transposition s est opérée en deux temps : tout d abord à travers l ordonnance n du 1 er août 2011, puis par un arrêté du 3 octobre Cette directive a permis l introduction des mesures suivantes : introduction d un document d information clé pour l investisseur (DICI), substitué au prospectus simplifié ; mise en place d un passeport européen pour les sociétés de gestion ; simplification de la procédure de commercialisation des fonds dans un autre État membre ; possibilité de fusions transfrontières ; mise en place de dispositifs de fonds maîtres/nourriciers transfrontières ; renforcement des exigences règlementaires pour les sociétés de gestion. 4.2 Amélioration de l information des investisseurs Du prospectus simplifié au DICI L article L nouveau du Code monétaire et financier améliore la qualité de l information des souscripteurs de parts ou actions d OPCVM à travers l instauration du DICI. Il s agit d une innovation majeure qui remplace le prospectus simplifié qui existait depuis Ce DICI devra 17

18 comprendre les informations appropriées sur les caractéristiques essentielles de l OPCVM concerné. Ce document s impose pour tous les OPCVM coordonnés créés à compter du 1 er juillet 2011, les OPCVM coordonnés existant à cette date ayant jusqu au 1 er juillet 2012 pour mettre en place le DICI. Il sera également obligatoire pour les OPCVM non coordonnés ainsi que les OPCI. Il devra donner aux investisseurs une information claire, correcte, non trompeuse, dans un format standardisé. Sa forme ainsi que son contenu sont déterminés par le règlement (UE) n 583/2010 du 1 er juillet La présentation est par conséquent harmonisée au niveau européen. Le règlement du 1 er juillet 2010 prévoit ainsi que le langage utilisé ne doit pas être technique. De plus, la présentation doit être claire avec des caractères d une taille suffisante, et tenir sur deux pages A4. Chaque rubrique doit enfin figurer dans un ordre déterminé : titre du document, nom de l OPCVM, nom de la société de gestion Quelle langue pour les documents d information? Auparavant, pour qu une langue usuelle en matière financière autre que le français puisse être utilisée, elle devait être compréhensible par les investisseurs. L article , II du règlement général de l AMF précise désormais que l OPCVM ou sa société de gestion devra s assurer que le dispositif de commercialisation mis en place permet d éviter que ces documents ne soient adressés (ou susceptibles de parvenir), sur le territoire de la République française, à des investisseurs pour lesquels cette langue ne serait pas compréhensible. 4.3 modifications favorisant l intégration européenne et renforçant la compétitivité des produits Le passeport européen L article L du Code monétaire et financier qui transpose ces dispositions introduit un passeport «produits» qui permet à un OPCVM coordonné d un État membre de l UE de commercialiser ses parts ou actions en France, sans autorisation préalable. Concrètement, les autorités compétentes de l État membre vérifient le dossier de l OPCVM, puis transmettent une notification à l AMF afin que la commercialisation puisse débuter en France. Par ailleurs, une société de gestion française pourra désormais gérer des OPCVM de droit étranger coordonnés. A ce titre, un contrôle de l AMF est prévu pour l intégralité des sociétés de gestion françaises, qu elles gèrent des fonds d investissements français ou étrangers. L AMF exercera un contrôle sur le respect des obligations professionnelles des sociétés de gestion étrangères qui gèrent des OPCVM coordonnés de droit français Mise en place de contrôles L article L III du Code monétaire et financier prévoit que, dorénavant, le dépositaire devra exercer un contrôle notamment sur la vente, l émission, le rachat, le remboursement, l annulation des parts et le calcul de leur valeur Constitutions des SICAV et FCP Désormais, l article L du Code monétaire et financier prévoit que les SICAV peuvent être constituées sous forme de société par actions simplifiées (auparavant : seule la structuration sous forme de SA était possible). Cela donne la possibilité aux actionnaires de mieux organiser le contrôle de la société grâce à la structure plus malléable qu est la SAS. Par ailleurs, la constitution des FCP était auparavant effectuée conjointement entre la société de gestion et le dépositaire. Cette initiative appartient aujourd hui à la seule société de gestion. Ainsi, cette dernière n aura plus besoin de soumettre le règlement du FCP à l approbation du dépositaire. De ce fait, la responsabilité solidaire entre ces deux intervenants, auparavant prévue à l article L du Code monétaire et financier, disparaît et chaque intervenant est désormais responsable de sa propre faute. 5 Directive AIFM 5.1 Origines de la directive A la suite des affaires Lehmann Brothers ou Madoff, est apparue la nécessité d encadrer les fonds à risques (type hedge funds, tels qu Ascot Partners LP ou Access International Advisors). La directive 2011/61/CE Alternative Investment Fund 18

19 Manager (AIFM), publiée le 8 juin 2011 vise à établir des exigences communes en matière d agrément et de surveillance des gestionnaires, de transparence et de protection des investisseurs. 5.2 Champ d application de la directive Cette directive a pour objet de réglementer les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs (FIA) et s applique non seulement aux hedge funds, mais également à tous les fonds d investissement non coordonnés, qu ils soient fonds dits de private equity (FCPR) ou immobiliers (OPCI). Des dérogations sont prévues en faveur des gestionnaires de «petits» portefeuilles, notamment de ceux dont les actifs gérés ne dépassent pas un seuil de euros au total. 5.3 Principales mesures mises en place par la directive Règles de conduite Les différents acteurs des FIA (gestionnaires, dépositaire, évaluateur) se voient imposer diverses règles de conduite et obligations, notamment des obligations de loyauté, de compétence, de soin et de diligence. Ils doivent notamment veiller à ce que les différents investisseurs bénéficient d un traitement équitable. Ils sont également tenus de fournir des informations sur leurs activités, tant aux autorités nationales de contrôle qu aux investisseurs. Ces informations comprendront par exemple une description de la stratégie d investissement, des techniques susceptibles d être employées, des risques liés à l utilisation de ces techniques, une identification du dépositaire, de l évaluateur et du contrôleur ainsi que les modalités de remboursement. Enfin, une autre exigence de transparence impose la mise à disposition d un rapport annuel aux investisseurs ainsi qu aux autorités compétentes de l État membre d origine du gestionnaire Exigence de fonds propres et organisation Les gestionnaires devront détenir un montant minimum de : euros pour un gestionnaire externe de FIA ; euros pour un gestionnaire interne de FIA. A ce montant s ajoute 0,02 % du montant de la valeur des portefeuilles gérés excédant 250 millions d euros, avec un plafond à 10 millions d euros. Une assurance de responsabilité civile professionnelle doit également être souscrite. A défaut, le gestionnaire doit disposer de fonds propres supplémentaires d un montant suffisant pour couvrir les risques éventuels en matière de responsabilité pour négligence professionnelle Agrément et passeport «société de gestion» Les gestionnaires de FIA devront obligatoirement obtenir un agrément, dont les conditions sont assez proches des conditions actuellement exigées par le Code monétaire et financier pour les sociétés de gestion de portefeuille. Ces conditions incluent notamment un niveau minimal de fonds propres, la fourniture d un programme d activités ainsi qu un examen de la qualité de l actionnariat et des dirigeants. Cet agrément sera valable dans l ensemble des États membres. III Réglementation bancaire et financière 1 Proposition CRD 4 La Commission européenne a rendu publique le 20 juillet 2011 une proposition de directive CRD 4 (Capital Requirements Directive) faisant suite aux règles et recommandations élaborées par le Comité de Bâle à travers les accords de Bâle III. Cette proposition comprend un projet de «directive sur l accès aux activités des établissements de crédit et sur la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d investissement» ainsi qu un projet de «règlement sur les exigences prudentielles des établissements de crédit et des entreprises d investissement». La proposition de directive CRD 4 couvre une partie des domaines de l actuelle directive CRD 2006/48/CE à laquelle elle se substitue et prévoit notamment des exigences en matière d accès à l activité bancaire et à son exercice, le renforcement de la gouvernance au sein des établissements de crédit et des entreprises d investissement, la mise en place des coussins de fonds propres issus des accords de Bâle III (avec la mise en place d un coussin de conservation des fonds propres et un coussin de fonds propres contra-cyclique qui restera à déterminer au niveau national). 19

20 La proposition de règlement qui se substituerait à la directive modifiée 2006/49/CE couvrirait quant à elle les aspects relatifs aux exigences en matière de fonds propres avec une augmentation du montant des fonds propres requis et une meilleure qualité de ces fonds, prévoirait l instauration d un ratio de couverture des besoins de liquidité et d un ratio d effet de levier soumis à la surveillance prudentielle. Cette proposition CRD 4 comporte également certaines dispositions relatives au renforcement de règles en matière de gouvernance des établissements de crédit. 2 Proposition de règlement sur les agences de notation Le Parlement européen a adopté, le 11 mai 2011, un règlement n 513/2011 entré en vigueur le 1 er juin 2011, modifiant le règlement n 1060/2009. Ce règlement n 513/2011 a procédé à un transfert de compétences auparavant détenues par les autorités nationales au profit de l Autorité européenne des marchés financiers (AEFM). Ainsi, les demandes d enregistrement des agences de notations doivent être formulées auprès de l AEFM. A côté de ce pouvoir d enregistrement, l AEFM se voit également confier un pouvoir d enquête, un pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction. En effet, contrairement au règlement n 1060/2009 qui ne prévoyait aucun pouvoir de sanction à l encontre des professionnels et des acteurs de marché, le règlement n 513/2011 donne à l AEFM le pouvoir de prononcer une injonction, une mesure d interdiction temporaire, un retrait d enregistrement, une amende pouvant aller jusqu à 20 % du chiffre d affaires de l année précédente ou encore une astreinte. Le règlement n 513/2011 impose également aux agences de notation des règles de transparence, certaines mesures d organisation et de prévention des conflits d intérêts. 3 l AMF et la procédure de composition administrative En application des articles 6 et 7 de la loi n du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, le décret n relatif aux pouvoirs de sanction de l autorité des marchés financiers et à la procédure de composition administrative est entré en vigueur le 19 août Ce décret vient renforcer les prérogatives de l autorité de poursuite et préciser notamment le fonctionnement de la procédure de composition administrative ainsi que les modalités de recours contre une décision de la commission des sanctions. La composition administrative est une procédure de transaction qui doit conduire à un accord dont il n est pas exigé qu il exprime une reconnaissance de culpabilité. Cette procédure doit être homologuée par la commission des sanctions. Les abus de marché sont exclus du périmètre de cette procédure qui ne concerne que les manquements aux obligations professionnelles. Le détail de la procédure de composition administrative est fixé par les articles R à R du Code monétaire et financier. 4 Révision de la directive MIF La Commission européenne a présenté le 20 octobre 2011 des propositions de révision de la directive sur les marchés d instruments financiers (MIF), entrée en vigueur en novembre Ces propositions de révision qui ont été transmises au Parlement européen et au Conseil pour négociation et adoption, prennent la forme d une directive et d un règlement. (i) La proposition de révision de la directive MIF envisage de faire entrer les systèmes organisés de négociation, qui ne sont pas encore régulés, dans le cadre réglementaire. La directive MIF modifiée garantirait que toutes les plates-formes de négociation respectent les mêmes règles de transparence et limiterait les risques de conflits d intérêts. (ii) Afin de faciliter l accès des PME aux marchés de capitaux, il est envisagé la création d un label spécifique pour les marchés destinés aux PME. (iii) La proposition de directive envisage également un nouveau régime de transparence pour les marchés autres que d actions (à savoir les marchés d obligations et les marchés de produits financiers structurés et de dérivés) ainsi que le regroupement en un seul lieu de toutes les données de marché permettant aux investisseurs d avoir une vue d ensemble de toutes les activités de négociation dans l ensemble de l Union européenne. (iv) La révision de la directive MIF est également le vec- 20

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