ARTICLES. L attestation RC décennale prochainement définie par arrêté. Les mentions minimales de modélisation des

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1 ARTICLES L attestation RC décennale prochainement définie par arrêté ARTICLES par Pascal Dessuet Responsable des assurances pour les affaires immobilières à la Société générale Chargé d enseignement à l Université de Paris-Est Créteil Président de la commission assurance de l AMRAE Les mentions minimales de modélisation des attestations d assurance RC décennale par voie d arrêté? Le débat est désormais ouvert après le vote d un amendement gouvernemental au cours des travaux parlementaires sur le projet de loi consommation. L e 9 septembre 2013 le Sénat a voté en première lecture, avec avis favorable du gouvernement, un amendement n o 655 au titre de l article 22 du projet de loi consommation, prévoyant de réglementer les attestations d assurance RC décennale. «Après l article 22 Insérer un article additionnel ainsi rédigé: Après le premier alinéa de l article L du code des assurances, il est inséré un alinéa ainsi rédigé: Les justifications prévues à l alinéa précédent, lorsqu elles sont relatives aux obligations prévues par les articles L et L du présent code, prennent la forme d attestations d assurance. Un arrêté du ministre chargé de l Économie fixe les mentions minimales devant figurer dans ces attestations». Voilà un texte qui était attendu depuis très longtemps par l ensemble des assurés 1. Ceux qui ne pratiquent pas cette branche au quotidien ne peuvent avoir idée des ressources humaines affectées au contrôle de la validité des attestations RC décennale émises par les assureurs, tant chez les maîtres d ouvrage bénéficiaires que leur courtier, lorsqu ils souscrivent par leur intermédiaire une police dommagesouvrage, mais aussi chez les assurés, c est-àdire les constructeurs qui voient parfois leur situation de travaux bloquée par une attestation non conforme. À l échelon national ce sont des milliers d heures de travail qui sont consacrées à une tâche qui n a pas de raison d être. Si on laisse de côté les problèmes informatiques qu il appartient à chaque assureur de régler dans le cadre de la gestion de ses coûts lui permettant de fixer ses taux de prime pure, comment peut-il se faire qu il soit si difficile d attester de l existence d un contrat d assurance, fonctionnant en principe sous la forme d une police à abonnement, ayant vocation à couvrir les chantiers sur lesquels l assuré va intervenir, sur la base de garanties définies dans des clauses types et pour un espace de temps délimité à l avance? Compte tenu de l importance du sujet, il nous semblerait nécessaire d entendre la voix des maîtres d ouvrage, c est-à-dire la voix de ceux à qui ces attestations ont vocation à être remises et qui n ont malheureusement pas été consultés sur le texte de cet amendement, une voix qui devrait normalement être à l unisson de celle des constructeurs, car les attestations imprécises aboutissent à des blocages dans le règlement des travaux qui s avère au total préjudiciable à tous. On le sait, en effet, si l attestation d assurance émise par un assureur au titre de l obligation d assurance pesant sur les constructeurs au titre de l article L du code des assurances est remise à l assuré, elle est délivrée dans le seul intérêt du maître d ouvrage 2. La Cour de cassation a également précisé qu elle était rédigée pour l information du bénéficiaire de la garantie 3. «Qu en statuant ainsi alors que l assurance obligatoire dont l existence peut influer sur le choix d un constructeur étant imposée dans l intérêt des maîtres d ouvrage, il appartient à (1) G. Leguay, La montagne n accouche pas d une souris. Utopie d hier réalité d aujourd hui. Assurance construction. Réforme 1997, catalogue des mesures préconisées, réflexions, RDI (2) Civ. 3 e, 25 févr. 2009, n o , Mutuelle des architectes français c/ CAMBTP, Bull. civ. III, n o 48; RDI , obs. P. Dessuet. (3) Civ. 3 e, 11 mai 2006, n o , Bull. civ. III, n o 116, RDI , obs. P. Dessuet. 565

2 l assureur, tenu d une obligation de renseignement à l égard de son assuré à qui il délivre une attestation nécessairement destinée à l information des éventuels bénéficiaires de cette garantie, de fournir dans ce document les informations précises sur le secteur d activité professionnelle déclaré, la cour d appel a violé les textes susvisés». Si on examine la question du point de vue du maître de l ouvrage, qu il soit simple consommateur ou promoteur dans le cadre de la constitution de son dossier technique, afin d obtenir la délivrance d une assurance dommagesouvrage, ou même investisseur ou industriel, construisant pour lui-même, sans mise en place d une police dommages-ouvrage, deux séries d amendements s imposent d évidence. L édiction d un formalisme réglementaire au titre des attestations délivrées dans le cadre de l assurance obligatoire dans le domaine de la construction ne doit pas être limitée aux seules attestations RC décennale, mais doit être étendue aux attestations dommages-ouvrage. Ce formalisme réglementaire ne doit pas se limiter à l énoncé de mentions minimales, mais prendre la forme d une modélisation réglementaire sous la forme d une attestation type. La formalisation réglementaire doit être étendue à l attestation dommages-ouvrage Dans la mesure en effet où l article L du code des assurances énonce que: «Les personnes soumises aux obligations prévues par les articles L à L du présent code doivent être en mesure de justifier qu elles ont satisfait auxdites obligations», et où l article R du code des assurances sur le contenu des attestations traite lui aussi des deux types de polices: «Les justifications prévues au présent article précisent le montant des garanties apportées par chacun des contrats souscrits par ou pour le compte des personnes mentionnées aux articles L , L , L et L ainsi que les modalités d articulation de ces différentes garanties entre elles», on comprendrait difficilement qu on puisse le compléter par un texte limitant le formalisme des justifications aux seules obligations contenues dans l article L , comme c est le cas dans l amendement adopté: «Les justifications prévues à l alinéa précédent, lorsqu elles sont relatives aux obligations prévues par les articles L et L du présent code, prennent la forme d attestations d assurance». Le parallélisme des formes exigerait selon nous que les attestations émises au titre de la police dommages-ouvrage soient également concernées, d où la proposition d un texte qui énoncerait: «Les justifications prévues à l alinéa précédent, lorsqu elles sont relatives aux obligations prévues par les articles L à L du présent code, prennent la forme d attestations d assurance». Par-delà même la question du parallélisme des formes, il convient de rappeler que le libellé des attestations d assurance dommages-ouvrage pose aujourd hui de graves problèmes tant aux acquéreurs qu aux notaires qui voient régulièrement leur responsabilité engagée dans le cadre des obligations qui leur sont faites par l article L , pour des raisons qui tiennent au libellé souvent imprécis des attestations transmises en matière de police dommagesouvrage 4. La formalisation réglementaire doit prendre la forme d un modèle d attestation et ne pas se limiter à des mentions obligatoires (4) P. Dessuet, RC des notaires et DO: la responsabilité des notaires ne serait-elle plus désormais que subsidiaire par rapport à celle des constructeurs?, RDI ; La responsabilité des notaires en matière d assurance, RGDA Il n aura sans doute échappé à personne que l amendement adopté reprend la mesure n o 5 du communiqué de presse de la Fédération française du bâtiment (FFB) en date du 31 mai 2013, proposant de conditionner la signature des marchés à la production de l attestation d assurance décennale obligatoire, comportant «des mentions réglementées». «Un arrêté du ministre chargé de l Économie fixe les mentions minimales devant figurer dans ces attestations».

3 Nous pensons cependant qu il convient d aller plus loin, d où deux questions: pourquoi une modélisation sous forme d attestation? quelle forme doit prendre ce modèle d attestation? Pourquoi une modélisation est-elle préférable à des mentions obligatoires? Trois raisons: la cohérence réglementaire; mettre un terme aux abus rencontrés sur le marché dans la rédaction des attestations RC décennale; mettre un terme aux abus rencontrés sur le marché dans la rédaction des attestations dommages-ouvrage. Le souci de la cohérence réglementaire acteurs, même si sur certains points le mot de la fin revint à l auteur des recommandations 8. Mais outre qu elles n ont fait d objet d aucune publication officielle les rendant consultables par les bénéficiaires, ce qui aurait permis d en imposer le respect, elles n avaient pas vocation à s appliquer aux assureurs intervenant en libre prestation de service, non adhérents à la Fédération française des sociétés d assurance (FFSA), lesquels constituent aujourd hui une part non négligeable du marché. Par ailleurs, elles comportaient elles-mêmes des mentions dont la légalité était contestable, et, de plus, l application de ces recommandations, par ceux à qui elles s adressaient, fut l objet de toutes sortes d accommodements rendus possibles par leur caractère non réglementaire, qui vinrent en limiter la portée de sorte que malheureusement cette modélisation est demeurée assez largement un vœu pieu plus qu une réalité, pour reprendre le titre d une chronique à caractère prémonitoire 9. ARTICLES Même si nous avions pu déplorer en son temps le caractère sommaire du modèle applicable, en matière d attestation au titre des assurances obligatoires pour l exercice de la profession d architecte, c est la voie du modèle d attestation qui a été retenue. Pour permettre aux architectes de justifier auprès de leur ordre professionnel qu ils ont bien satisfait à l obligation d assurance qui leur incombe, le pouvoir réglementaire a en effet édicté un modèle type d attestation 5. De même, s agissant de l obligation d assurance pesant sur les agents immobiliers au titre de la loi Hoguet, c est cette même voie qui a été choisie 6. Il en est allé de même en matière d assurance obligatoire au titre des remontées mécaniques 7. Par conséquent, on ne voit pas très bien pourquoi il devrait en aller différemment à propos de l assurance obligatoire à laquelle les constructeurs et les promoteurs sont assujettis. Le souci de mettre fin à un certain nombre d abus dénoncés par les professionnels en matière d attestation RC décennale En 2010, les assureurs soucieux de régler ces problèmes, hors l intervention du législateur, ont fait des recommandations à leurs adhérents par voie de circulaire, afin que les attestations RC décennale respectent un modèle type établi à la suite d un relatif consensus de tous les Plusieurs types d abus ont pu être observés. Les premiers tenaient à des libertés prises avec les recommandations de la FFSA Certains assureurs couvrant les architectes ne s estiment pas liés par les recommandations de la FFSA et continuent de distribuer en guise d attestation un document très court s en tenant au formalisme prévu par l arrêté de 2003 concernant la justification par les architectes auprès de l ordre, de leur état d assurance. Alors que la recommandation de la FFSA, sur ce point parfaitement conforme à la loi, énonce à la rubrique «Nature de la garantie»: «Cette garantie est délivrée conformément aux dispositions légales et réglementaires pour satisfaire aux obligations prévues par les articles L et L du code des assurances pour des travaux de construction d ouvrage soumis à l obligation d assurance». Certains assureurs, poursuivant on ne sait quel dessein peu avouable, n hésitent pas à substituer à cette formule un autre libellé aux termes duquel la couverture serait réduite à la couverture des dommages «matériels» au titre des articles 1792 et suivants en méconnaissance du formalisme de la recommandation et en violation de la clause type 10 qui ne connaît pas ce genre de restriction et qui préfère la précision selon laquelle la réparation garantie est celle tenant aux travaux de réparation de l ouvrage, à celle infiniment plus ambiguë, tenant à la notion de dommage matériel, sans doute inspirée par le souci de ne pas couvrir les dom- (5) Arr. 15 juill. 2003, relatif au modèle d attestation d assurance adressé chaque année par les architectes au conseil régional de l ordre, NOR : MCCE A, JO 29 juill., p RDI , obs. P. Dessuet. (6) Arr. 1 er sept. 1972, fixant les conditions minimales du contrat d assurance et la forme du document justificatif prévus par le décret n o du 20 juill fixant les conditions d application de la loi n o 70-9 du 2 janv réglementant les conditions d exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, ann. II. (7) C. assur., art. A (8) P. Dessuet, La FFSA publie des modèles types d attestation d assurance RC décennale à destination de ses adhérents, RDI (9) J. Musial, La modélisation des attestations d assurance: vœu ou réalité, L Argus de l assurance, 2012, n o 7256, p. 38. (10) C. assur., art. A , ann. I: «Le contrat garantit le paiement des travaux de réparation de l ouvrage à la réalisation duquel l assuré a contribué ainsi que des ouvrages existants, totalement incorporés dans l ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles, au sens du II de l article L du présent code, lorsque la responsabilité de l assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux de construction, et dans les limites de cette responsabilité». 567

4 (11) Civ., 24 oct. 2012, n o , Bull. civ. III, n o 147, D , obs. H. Groutel; RDI , obs. P. Dessuet. (12) Civ. 3 e, 9 juill. 2003, n o , Bull. civ. III, n o 144, RDI , obs. P. Dessuet; Constr.-Urb Comm. 250 et 272 Civ. 3 e, 9 juin 2004, n o , RDI , obs. H. Périnet-Marquet; ibid. 449, obs. P. Malinvaud ; ibid. 452, obs. P. Malinvaud Civ. 3 e, 19 juin 2007, n o , RDI , obs. G. Leguay Civ. 3 e, 15 mai 2013, n o , publié au Bulletin, D ; RDI , obs. D. Noguéro; RCA 2013, n o 278, obs. H. Groutel; RGDA , obs. P. Dessuet. (13) Civ. 3 e, 17 avr. 2013, n o , publié au Bulletin, RDI , obs. P. Dessuet; RGDA , note A. Pélissier. 568 mages résultant du non-respect d un règlement tenant à la sécurité des occupants sans atteinte matérielle à l ouvrage. On sait en effet qu en matière d assurance le dommage matériel se définit classiquement comme: «Toute détérioration ou destruction ou perte physique d une chose ou substance». De même dans le cas des opérations où un contrat collectif de responsabilité décennale (CCRD) est mis en place. Le modèle de la FFSA sur les attestations RC décennale de première ligne en cas de mise en place d un CCRD prévoit un plafond de garantie par assuré. On ne peut qu être étonné, lorsque dans l hypothèse de l exécution d un lot dans le cadre d un groupement momentané d entreprises, un maître d ouvrage se voit remettre des attestations RC décennale individuelles faisant état d un plafond de garantie collectif pour le groupement et non par assuré. L étonnement va encore croissant, quand on sait que le montant du plafond est également réglé par des textes d ordre public allant dans le même sens: Article A , Annexe I, du code des assurances «Dans le cas des travaux de construction destinés à un usage autre que l habitation, le montant de la garantie ne peut être inférieur au coût de la construction déclaré par le maître de l ouvrage, hormis l hypothèse où ce coût est supérieur au montant prévu au I de l article R du présent code, ou lorsqu il est recouru à un contrat d assurance collectif mentionné à l article R du présent code. Dans ces deux derniers cas, le plafond de garantie est déterminé par les conditions particulières, dans les conditions prévues par l article R du présent code. Lorsqu il est recouru à un contrat d assurance collectif, ce plafond ne saurait être inférieur au montant de la franchise absolue stipulée dans ledit contrat collectif». On est par conséquent très surpris de voir attesté de l existence d un plafond de garantie, à hauteur non pas de la franchise prévue dans le contrat collectif, pour chacun des assurés, mais à hauteur d une simple quote-part du montant de franchise stipulé pour la catégorie de marché dont est titulaire l assuré, et ce au seul motif que le marché sera exécuté par des entreprises réunies dans le cadre d un groupement momentané, sans personnalité morale, ce qui conduit parfois même ces assureurs à délivrer ainsi l attestation au titre d un assuré dépourvu de personnalité juridique: le groupement momentané. Les seconds tiennent à des libertés prises par les recommandations de la FFSA ellesmêmes, avec les textes légaux d ordre public On ne peut ainsi que regretter la précision figurant dans le modèle de la FFSA selon laquelle «la garantie est accordée pour une durée de 10 années à compter de la réception», là où la clause type énonce: «Le contrat couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l assuré en vertu des articles 1792 et suivants du code civil, les travaux ayant fait l objet d une ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières». Le différentiel n est pas neutre, car chacun sait bien pourtant que, par le jeu des interruptions de prescription, le délai de 10 ans à compter de la réception peut se trouver prolongé. En effet, dans cette hypothèse de résiliation antérieure à la date d ouverture du chantier, au titre d une police dont l assureur a précédemment attesté de l existence, la jurisprudence admet la validité de la résiliation, tout en retenant cependant la RC professionnelle de l assureur, mais au terme d une procédure longue et coûteuse 11. Un certain nombre de ces libertés prises avec les textes sont loin d être inoffensives, il s agit de celles qui sont en fait le reflet de stipulations contraires à la clause type et donc pourtant réputées non écrites, qui seraient contenues dans les polices dont il est attesté. C est ainsi que la mise en œuvre de techniques courantes est définie dans les recommandations de la FFSA comme une «condition de garantie», alors qu en réalité l utilisation de techniques non courantes ne peut être sanctionnée que lorsqu elle rend caduque une réponse donnée par l assuré à une question sur l utilisation ou non par l assuré de techniques non courantes et non à raison d une clause «conditionnant» l exercice de l activité couverte à la mise en œuvre de techniques courantes, puisque ce type de clause est expressément censuré par la Cour de cassation 12. C est d ailleurs sur ce terrain de l aggravation du risque que la question a été traitée par la jurisprudence 13. De même, que penser de cette mention figurant dans les modèles types érigeant en condition de garantie, «rétroactive» qui plus est, le fait que le coût définitif du chantier sur lequel l assuré est intervenu n excède pas de plus de 10 % le coût prévisionnel. Sans doute pour le cas où la valeur du chantier s avérerait supérieure à ce qu elle était lors de la prise d effet des garanties, serait-il permis à

5 l assureur d appliquer à ce titre les dispositions du code des assurances sur la règle proportionnelle de capitaux (C. assur., art. L ), mais certainement pas de pseudo «conditions de garantie» tenant au coût de chantier, posées pour l exercice des activités couvertes qui sont parfaitement illégales en matière d assurance obligatoire encadrée par des clauses types 14. On peut également sourire à la lecture de la mention selon laquelle «la prime serait gérée en capitalisation». Cette mention est en principe sans portée en assurance obligatoire, tout au moins s agissant des assureurs assujettis à la législation française en matière de gestion des primes encaissées au titre de l assurance obligatoire en matière de construction et notamment à l article R du code des assurances en matière de provision technique. Il convient de rappeler que la durée de la garantie tient aux dispositions légales applicables au domaine de l assurance obligatoire, à savoir l article L du code des assurances en matière de RC décennale et non au mode de gestion des primes. Les troisièmes tiennent à des ajouts intempestifs sous forme de conditionnement des garanties ne figurant ni dans les recommandations de la FFSA, ni dans les clauses types Que penser de ces ajouts, stipulant que les garanties «seront» acquises à l assuré, ce qui suppose qu elles ne le sont pas aujourd hui, sur la base d une police «en cours d établissement», lorsqu on sait que cette mention permet par la suite à l assureur de dénier sa garantie si la police n est finalement pas émise 15, dans le cadre d une attestation «provisoire» délivrée «sous réserve de paiement des primes» ou encore même «sous réserve de la déclaration de la totalité des travaux», alors même que la non-déclaration complète des travaux donne lieu régulièrement à des contentieux où l assureur soulève, parfois avec succès, la non-assurance ou la réduction de l indemnité par application de la règle proportionnelle, en raison du fait que le chantier ne lui a pas été déclaré par son assuré 16. Voilà qui peut apparaître bien singulier s agissant d une police censée couvrir le constructeur pour toute la durée de la responsabilité qu il encourt au titre des articles 1792 et suivants du code civil, c est-à-dire au minimum pour une durée ferme de 10 ans. Comme chacun le sait, le système légal prévoit que les assujettis à l obligation d assurance doivent être en mesure de justifier d une garantie d assurance à l ouverture du chantier 17. Par conséquent le respect de cette obligation suppose donc que les constructeurs désignés avant cette ouverture du chantier aient produit une attestation valable pour des dates d ouverture de chantier nécessairement postérieures à la date d émission de l attestation par l assureur. C est même toute la logique du système des polices à abonnement: les assureurs émettent en début d année des attestations valables pour les interventions de l assuré sur des chantiers dont la déclaration réglementaire d ouverture de chantier [DROC] se situe dans l année en cours. S il y a concomitance entre la date d émission de l attestation et la date de la DROC, ou même si la délivrance de l attestation est postérieure à la DROC, il n y a pas de difficultés, la clause type règle la question 18. Néanmoins, dans un certain nombre de cas, il n y pas concomitance entre la date d émission de l attestation et la DROC: l attestation a été émise avant la DROC. Une difficulté naît alors, lorsqu entre la date d émission de l attestation et la date de la DROC la police à abonnement a été résiliée tout à fait légalement pour non-paiement de la prime. En pareilles circonstances, un assureur a fait juger que, nonobstant la délivrance de l attestation, sa garantie n était pas engagée 19 : «Mais attendu qu ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que l assureur avait, le 1 er mars 2005, adressé à l entrepreneur une mise en demeure de payer ses cotisations puis, le 22 mars 2005, délivré à celui-ci une attestation d assurance pour les chantiers ouverts entre le 1 er janvier 2005 et le 30 juin 2005, et que, avant la déclaration d ouverture du chantier le 22 juin 2005, il avait signifié le 30 mai 2005 la résiliation du contrat d assurance, la cour d appel, qui n était pas tenue d effectuer des recherches que ses constatations rendaient inopérantes et qui en a exactement déduit que l attestation du 22 mars 2005 ne constituait qu une simple présomption d assurance qui ne pouvait engager l assureur au-delà des dispositions du contrat et qu à défaut de paiement des primes par l assuré, la preuve de la renonciation de l assureur à se prévaloir de la résiliation du 30 mai 2005, n était pas établie, a légalement justifié sa décision». De cette décision est née une nouvelle pratique en termes de rédaction des attestations, visant vraisemblablement à se préserver d une éventuelle mise en cause en RC: l ajout d une men- (14) P. Dessuet, Hausse du coût de construction et assurance obligatoire, RDI (15) Civ. 1 re, 28 mai 2009, n o , Synd. des copropriétaires de la résidence Villa Flore et a. c/ Sté MMA IARD et a., inédit au Bulletin; RDI , obs. P. Dessuet. (16) P. Dessuet, La non-déclaration de chantier en RC décennale quelle sanction?, RDI , et suite, p (17) C. assur., art. L : «Les personnes soumises aux obligations prévues par les articles L à L du présent code doivent être en mesure de justifier qu elles ont satisfait auxdites obligations». C. assur., art. R : «Les justifications prévues à l article L doivent être apportées, lors de la déclaration d ouverture du chantier, à l autorité compétente pour recevoir cette déclaration». (18) C. assur, art. A , ann. I: «Le contrat couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l assuré en vertu des articles 1792 et suivants du code civil, les travaux ayant fait l objet d une ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières. La garantie afférente à ces travaux est maintenue dans tous les cas pour la même durée, sans paiement de prime subséquente». (19) Civ. 3 e, 24 oct. 2012, n o , Bull. civ. III, n o 147, D , obs. H. Groutel; RDI , obs. P. Dessuet. ARTICLES 569

6 tion ne figurant pas dans les modèles de la FFSA, consistant à énoncer que l attestation était délivrée «sous la réserve du paiement des primes par l assuré». Ainsi donc, bien qu en possession d une attestation RC décennale couvrant les chantiers pour une période dans laquelle se trouve inclus son chantier, le maître d ouvrage pourra se voir opposer la résiliation de la police, même postérieure à l attestation, dès lors que cette résiliation est intervenue avant la DROC de son chantier. Pour légale qu elle puisse être, cette mention ruine totalement la portée de l attestation. Enfin, le pire est atteint lorsqu on voit d autres assureurs s engouffrer avec gourmandise dans la brèche, et ajouter à la suite d un petit astérisque en bas de page que «l attestation est valable sous réserve de toute modification, suspensions, annulations ou fin d effet du contrat qui interviendrait postérieurement à la date de la présente attestation». On trouve là l exemple parfait de l ajout qui vient anéantir la portée d une attestation et la justification du fait que l imposition de mentions légales n est pas suffisante, si on ne répute pas non écrits tous les ajouts qui viendraient à remettre en cause une des mentions obligatoires. Le souci de mettre fin à un certain nombre d abus dénoncés par les professionnels en matière d attestation dommages-ouvrage Les principaux abus en la matière tiennent d une part aux stipulations ayant pour effet de limiter la validité dans le temps de l attestation délivrée, alors même qu il s agit d une garantie mise en place pour une durée ferme de 10 années à compter de la réception. Ce sont les fameuses notes de couverture valables trois mois, malheureusement encore couramment délivrées, ou encore les attestations faisant état du fait que la police est en cours d établissement. Ils tiennent aussi aux attestations délivrées sans mention que la prime ou la quote-part de prime due au jour de la délivrance de l attestation a été acquittée. Une modélisation sous quelle forme? Au bénéfice de toutes les observations qui précèdent et des abus constatés, un amendement trouvant sa place dans une loi destinée à protéger le consommateur ne peut faire l impasse sur la modélisation des attestations destinées aux accédants à la propriété, afin de couvrir pendant 10 ans les dommages affectant l appartement où la maison qu ils viennent d acquérir. En effet, dans la mesure où l étendue de la garantie tout comme les exclusions et les plafonds font l objet de clauses types auxquelles la loi interdit formellement de déroger dans un sens plus restrictif (C. assur., art. L et A ), tout ajout serait par définition inapproprié, puisque, comme nous venons de le démontrer, ce type de précision a toujours pour objet de faire état de clauses de conditionnement des garanties figurant dans la police, et par principe déjà réputées non écrites. Il nous semblerait donc judicieux d opter pour une formule de modèles types d attestation comportant une liste de mentions obligatoires, précédée d une disposition chapeau stipulant, à l instar de ce qui est dit en introduction des clauses types par l article A du code des assurances, que tout ajout en dehors des rubriques à compléter ou biffure, par rapport au modèle figurant en annexe, au titre de la garantie obligatoire au sens de l article L , est réputé non écrit. En la limitant aux seules garanties obligatoires, il serait même envisageable de reprendre intégralement la formule utilisée par l article A du code des assurances édictant une formule type en matière d assurance obligatoire au titre des exploitants de remontées mécanique et autres transports de voyageurs secondaires: «Elle ne doit comporter aucune autre mention que celles prévues par le présent article, sauf, éventuellement, un acquit de paiement de la prime». La précision quant aux garanties obligatoires laisserait bien évidemment la place à toute la souplesse nécessaire pour les mentions relevant des garanties facultatives données aux sous-traitants ainsi que pour les éventuelles mentions sur les immatériels ou les garanties sur existant. À ce stade, nous pourrions donc proposer deux modèles, inspirés des recommandations de la FFSA pour l attestation RC décennale, mais expurgés des mentions, selon nous contraires à la clause type. Un modèle d attestation RC décennale La rédaction d un modèle est conditionnée largement par les finalités qui sont assignées à une attestation d assurance dans le domaine parti- 570

7 culier de l assurance construction obligatoire, à savoir: l existence de la garantie; la pérennité de la garantie pour toute la durée de la responsabilité décennale; l efficacité de la garantie. En premier lieu, attester de l existence de la garantie L attestation de l existence de la garantie suppose qu un certain nombre de rubriques de base figurent dans le document permettant au maître de l ouvrage qui la reçoit de vérifier si la garantie est susceptible de couvrir l activité, objet du marché qu il a passé avec le constructeur assuré. On pourrait ainsi prévoir les mentions suivantes: La garantie est délivrée conformément aux dispositions légales et réglementaires pour satisfaire aux obligations prévues par les articles L et L du code des assurances, pour des travaux de construction d ouvrages non exclus de l obligation d assurance par l article L du code des assurances, pour des chantiers ouverts entre le.../.../... et le.../.../.... La nature de la garantie nécessaire pour l information des tiers reprendrait le libellé de la clause type «Le contrat couvre, pour la durée de la responsabilité pesant sur l assuré en vertu des articles 1792 et suivants du code civil, les travaux ayant fait l objet d une ouverture de chantier pendant la période de validité fixée aux conditions particulières». Les activités couvertes Dans la mesure, en effet, où l objet de l assurance obligatoire est défini dans la clause type en termes très généraux il s agit de la couverture de la responsabilité des constructeurs fondée sur l article 1792 du code civil, la question s est posée de savoir s il était possible d affiner en quelque sorte cet objet sans contrevenir à la définition de la clause type. la stipulation d un secteur d activité professionnelle couvert par la police sur la base des déclarations de l assuré, avec pour conséquence que, si l assuré intervenait en dehors, la nonassurance était encourue 20. Par conséquent, il est normal que l objet de la garantie soit complété par l indication de l activité sous un libellé reprenant celui de la police dont l existence est attestée. L indication du plafond des garanties Habitation À hauteur du coût des travaux de réparation des dommages à l ouvrage. Les travaux de réparation comprennent également les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires, sans préjudice de la souscription d un éventuel contrat collectif de RC décennale. Hors habitation À hauteur du coût des travaux de réparation des dommages à l ouvrage dans la limite du coût total de construction déclaré par le maître d ouvrage tel que visé par l article R , I du code des assurances. Ou En cas de souscription d un contrat collectif de RC décennale, dans la limite d un plafond de garantie de:... 00,00. Une fois vérifié que les garanties pouvaient effectivement s appliquer à l intervention du constructeur sur le chantier dont s agit, se pose alors la question de la pérennité de la garantie. En second lieu, attester de la pérennité de la garantie Qu en est-il, en effet, de la pérennité de l engagement de l assureur? Certes une police en vigueur à la date de la DROC ne peut plus être résiliée pour le chantier en question. Mais, précisément, que se passe-t-il pour les chantiers non encore ouverts au jour où l attestation est émise? ARTICLES Était-il possible de préciser l objet des garanties, en y ajoutant des critères dont l inexistence, à l occasion d un sinistre, aurait pour effet de placer celui-ci en dehors de l assurance? En 1997, la Cour de cassation a répondu par l affirmative à cette question en autorisant l assureur à préciser l objet de l assurance, grâce à Une jurisprudence relativement récente précédemment évoquée est venue rappeler que le fait pour un assureur d attester de l existence d une police RC décennale annuelle à abonnement n engageait pas l assureur pour les DROC postérieures à la délivrance de l attestation, fussent-elles comprises dans la période de validité indiquée dans l attestation 21. (20) P. Dessuet, Police RCD: pas de responsabilité de l assureur lorsque l activité est clairement libellée, RDI (21) Civ. 3 e, 24 oct. 2012, n o , Bull. civ. III, n o 147; RDI , obs. P. Dessuet, préc. 571

8 (22) Civ. 1 re, 29 févr. 2000, n o , Bull. civ. I, n o 66, RDI , obs. G. Durry Civ. 3 e, 4 nov. 2004, n o , Bull. civ. III, n o 188; Defrénois , chron. H. Périnet-Marquet Civ. 3 e, 17 déc. 2003, n o , Bull. civ. III, n o 236; RGDA , note J. Kullmann Civ. 1 re, 5 déc. 2000, n o , Bull. civ. I, n o 313, D ; RDI , obs. G. Durry. (23) Civ. 3 e, 8 oct. 2013, n o (24) Civ. 1 re, 6 déc. 1994, n o , Bull. civ. I, n o 361, RDI , obs. G. Leguay et P. Dubois; ibid , obs. G. Leguay RCA Comm. 67 et Chron 6, obs. H. Groutel; RGAT , obs. J. Bigot; RDI , obs. P. Dubois. (25) Civ. 3 e, 22 sept. 2004, , Bull. civ. III, n o n o 153, D ; ibid , obs. H. Groutel; AJDI , obs. S. Bertolaso ; RDI , obs. P. Dessuet. (26) Civ. 3 e, 17 déc. 2003, n o , Bull. civ. III, n o 236; RGDA , note J. Kullmann. (27) Civ. 2 e, 17 avr. 2008, n o , arrêt n o 673, D , chron. J.-M. Sommer et C. Nicoletis; RDI , obs. P. Dessuet Civ. 3 e, 8 févr. 2012, n o , RDI , obs. P. Dessuet ; RCA juin , obs. H. Groutel; RGDA , obs. J. Bigot Civ. 3 e, 12 avr. 2012, n os et , RDI , obs. P. Dessuet. (28) H. Groutel, La déclaration des chantiers dans l assurance de responsabilité d un architecte, RCA Étude 1 ; J. Bigot, Assurances à primes et risques variables : fausse route?, JCP I (29) Civ. 3 e, 8 oct. 2013, n o V. cette revue, ciaprès. 572 Sous réserve d un usage abusif de cette faculté pouvant entraîner la mise en jeu de sa RC professionnelle, l assureur RC décennale est fondé à résilier une police RC décennale en cours d année pour non-paiement de la prime prévisionnelle par exemple et cette résiliation est parfaitement valable pour les chantiers dont la DROC serait postérieure à la résiliation. En d autres termes, un maître d ouvrage peut être en possession d une attestation d assurance RC décennale valable pour une intervention de l assuré sur les chantiers ouverts dans l année (en l espèce, il s agissait du 1 er semestre), et se voir opposer une résiliation de la police à abonnement au cours de cette même année: elle lui sera opposable pour tous les chantiers ouverts postérieurement à la date de résiliation. Si on admet que l attestation doit traiter de la pérennité, deux séries de rubriques sont à ajouter: l indication selon laquelle l assuré est à jour du paiement des primes prévisionnelles dues pour la période de garantie considérée. Ainsi par cette mention on rétablirait la cohérence du document entre période de garantie visée par l attestation et l engagement ferme de l assureur. La garantie de la pérennité de l assureur dans son activité: l indication que les primes afférentes à cette police sont gérées conformément l article R du code des assurances (capitalisation): oui/non. Bien qu ils relèvent en principe de l autorité de contrôle de leur pays d origine, il n est donc pas inintéressant de voir les assureurs intervenant en LPS se positionner sur l application de cet article dont la vocation est de sécuriser la gestion des primes sur plus de dix années. Ainsi les intermédiaires qui transmettraient ce type d attestation engageraient leur responsabilité professionnelle à l égard de ceux à qui ils la transmettent. En troisième lieu, attester de l efficacité de la garantie Contrairement à une idée répandue, s agissant d une garantie obligatoire encadrée pas des clauses types il n est pas permis à l assureur de déroger dans un sens plus restrictif. La voie de la non-assurance n est donc pas ouverte à l assureur pour sanctionner, le fait d intervenir sur un chantier dont le coût est supérieur au coût stipulé dans la police, de stipuler une condition de garantie pour l exercice de l activité couverte. Il en ira également ainsi, même si la jurisprudence a paru un temps hésiter 22 sur ce point, à propos de la déclaration incomplète des chantiers sur lesquels l assuré est intervenu. Aujourd hui la non-déclaration du chantier ne peut entraîner la non-assurance, mais est constitutive d une aggravation de risque justifiant la diminution de l indemnité par l application de la règle proportionnelle de prime 23. Précisément donc, l existence de la garantie RC décennale d un constructeur ne suppose pas systématiquement que le plein de la garantie soit versé au maître de l ouvrage en cas de mise en jeu de la RC décennale de l assuré, même en garantie obligatoire. Comme nous venons de voir en étudiant les différentes formules d attestations circulant sur le marché, l efficacité des garanties peut se trouver limitée, par application du mécanisme des règles proportionnelles de capitaux (C. assur., art. L ) ou de prime (C. assur., art. L ). À côté de l objet et de l étendue de la garantie délimitée par des exclusions, la déclaration du risque constitue en effet la troisième dimension souvent méconnue du contrat d assurance. Cela a été affirmé de manière solennelle dans des hypothèses où les auteurs du pourvoi discutaient la légalité de l application de la règle proportionnelle de prime par rapport à la clause type 24 et fermement rappelé par la suite 25. Or la Cour de cassation fait une application très large pour toutes les hypothèses de déclarations inexactes ou devenues inexactes, parfois même lorsqu il ne s agit pas de sanctionner une déclaration de risque au sens de l article L , 2 et 3, du code des assurances, au point que, comme l indiquait déjà le professeur Jerôme Kullmann dans une chronique déjà ancienne, «dès qu ils entendent le mot déclaration, certains conseils et magistrats sortent leur article L du code des assurances...» 26. Ainsi appliquera-t-on la règle proportionnelle de prime en cas de non-déclaration d un chantier à l assureur en fin d année, alors que cette non-déclaration n a eu d effet que sur l assiette de la prime et nullement sur le taux et ne constitue même pas par ailleurs une réponse donnée par l assuré à une question posée par l assureur lors de la souscription de la garantie et donc pas une déclaration de risque au sens de l article L. 113-, 2 et 3, du code des assurances fausse ou devenue caduque, mais d une déclaration attendue en fin de période annuelle pour permettre le calcul exact de la prime 27. Cette position, bien qu unanimement critiquée par la doctrine 28, fut ainsi renouvelée très récemment dans les termes les plus clairs 29 :

9 «Qu en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser l existence d un contrat de construction de maison individuelle et alors que l absence de déclaration d un chantier à l assureur est sanctionnée par la réduction proportionnelle de l indemnité, la cour d appel n a pas donné de base légale à sa décision». Ainsi applique-t-on encore avec succès 30 la règle proportionnelle de prime ou d indemnité à la sous-estimation du montant de chantier sur lequel il est intervenu, pour un architecte dont l assiette de prime est déterminée par le montant du chantier sur lequel il intervient et non par son chiffre d affaires comme pour les autres constructeurs, c est-à-dire, s agissant d un architecte, le volume de ses honoraires 31 : «Mais attendu que l indemnité d assurance versée à la victime ayant pour contrepartie et pour mesure le paiement d une prime par l assuré en fonction du risque par lui déclaré, la cour d appel a retenu, à bon droit, sans violer l article 1 er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l homme, que la réduction proportionnelle prévue par l article L , alinéa 3, du code des assurances était applicable, M. Jaouen ayant déclaré des travaux d un coût inférieur à ceux réellement exécutés, et qu elle était opposable aux tiers». À la lumière de ce qui vient d être dit, si on confère également à l attestation la finalité d apporter quelques éléments de certitude au maître de l ouvrage sur l efficacité de la garantie, il conviendrait alors d ajouter un certain nombre de rubriques. Les limites de l attestation ainsi posées et une fois admis le postulat que le conditionnement des garanties n a aucune valeur en matière de garantie obligatoire encadrée par des clauses types, auxquelles il est interdit de déroger, que proposer? «Les garanties ont été notamment souscrites sur la base des déclarations de l assuré ciaprès reprises au titre: Du coût prévisionnel maximum des chantiers sur lesquels il intervient:... 00, ,00 Et/ou Au titre du montant prévisionnel maximum du marché dont il est titulaire». L indication selon laquelle l assuré déclare intervenir sur un chantier sur lequel le maître d ouvrage s est engagé à souscrire un CCRD «L assuré déclare que sur les chantiers supérieurs à 15 M HT sur lequel il intervient, le maître d ouvrage a pris l engagement de souscrire un CCRD: oui/non». Enfin l indication selon laquelle, si un CCRD a été souscrit, la garantie a été souscrite avec renonciation ou non à l application de la réduction proportionnelle de l indemnité en vertu de l article L du code des assurances (RP de capitaux): oui/non. La formule est usuelle et admise par tous; bien que ne figurant pas dans les recommandations de la FFSA, elle permet d éviter un trou de garantie entre le plafond de la police de première ligne et la franchise du contrat collectif. L indication de l adresse du chantier garanti même en l absence de souscription d un contrat collectif de responsabilité Ainsi le maître de l ouvrage n aurait-il pas la mauvaise surprise de découvrir quelques années après la réception que son constructeur avait omis de déclarer le chiffre d affaires du chantier sur lequel il était intervenu et que son indemnisation devrait s en trouver réduite de ce fait par le jeu de la règle proportionnelle de prime. ARTICLES L indication de certains éléments essentiels déclarés à l assureur Le montant maximum des chantiers sur lequel l assuré «déclare» intervenir quand il n est pas souscrit de contrat collectif de RC décennale, ou le montant maximum des marchés de travaux dont il est titulaire On peut imaginer que la question lui soit présentée sous la forme d un découpage par paliers successifs: «Intervenez-vous sur des chantiers dont le coût prévisionnel excède: 5, 8, 10 ou 15 M?». Le libellé de l attestation pourrait ainsi prendre la forme suivante: Un modèle dommages-ouvrage Comportant des mentions obligatoires La garantie est délivrée Conformément aux dispositions légales et réglementaires pour satisfaire aux obligations prévues par les articles L et L du code des assurances Pour un chantier sis: La nature de la garantie nécessaire pour l information des tiers reprendrait le libellé de la (30) Civ. 1 re, 6 déc. 1994, n o , Bull. civ. I, n o 361, RDI , obs. G. Leguay et P. Dubois; ibid , obs. G. Leguay RCA 1995 comm. 67 et Chron 6, obs. H. Groutel; RGAT , obs. J. Bigot. (31) Civ. 3 e, 22 sept. 2004, , Bull. civ. III, n o n o 153, D ; ibid , obs. H. Groutel; AJDI , obs. S. Bertolaso ; RDI , obs. P. Dessuet. 573

10 clause type sans autre forme d ajout ou de précision. L indication du plafond des garanties Habitation À hauteur du coût des travaux de réparation des dommages à l ouvrage. Les travaux de réparation comprennent également les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires, sans préjudice de la souscription d un éventuel contrat collectif de RC décennale. Hors habitation À hauteur du coût des travaux de réparation des dommages à l ouvrage dans la limite du coût total de construction déclaré par le maître d ouvrage tel que visé par l article R , I du code des assurances. L indication que le montant des primes exigibles à la date de la délivrance ont été effectivement payées L indication que les primes afférentes à cette police sont gérées conformément à l article R du code des assurances oui/non. Notre conclusion sera double D une part, il est grand temps qu une harmonisation sur la finalité d une attestation d assurance s opère enfin au sein des différents services traitant de cette question chez un même assureur, afin que le département souscription dommages-ouvrage n exige pas de la part des constructeurs ce que le département souscription RC décennale ne saurait pas leur délivrer. D autre part, il semblerait inconcevable que, dans la mesure où cet arrêté sera un texte d application d une loi destinée à protéger le consommateur, l autorité réglementaire, qui dispose de tous les pouvoirs pour rédiger des clauses types applicables à tous les contrats d assurance (C. assur., art. L ) et même, on l oublie trop souvent, faire expurger des formules de conditions générales, des formulations illégales (C. assur., art. L ), ne dispose pas des compétences nécessaires pour décider des mentions devant figurer dans un modèle d attestation. Mais il est bien clair que sa tâche sera d autant plus facile que la loi elle-même l habilitera à rédiger un modèle type, plutôt que des mentions minimales, neutralisables par ajouts successifs. 574