LE BAIL COMMERCIAL. Toutes modifications d activités doivent être soumises à l autorisation du bailleur.

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1 LE BAIL COMMERCIAL Le bail commercial est un contrat par lequel le bailleur remet un bien à la disposition d un locataire (ou preneur) pour un usage commercial pendant une durée de 9 ans, contre le paiement d un certain prix (le loyer). Ce dernier constitue un élément essentiel du fonds de commerce (la vente de fonds est impossible sans bail commercial) dont il peut représenter la valeur totale. Le bail commercial confère au locataire le droit au renouvellement de son bail sans limitation de nombre, sauf le droit au bailleur à le refuser moyennant le paiement d une indemnité d éviction : c est ce qu on appelle la propriété commerciale. Le bail doit énoncer les obligations du bailleur afférentes notamment à l entretien, la non concurrence, ainsi que celles du locataire (paiement des loyers, respect de la destination des lieux ) Le contrat peut être notarié ou de gré à gré (il est recommandé de l enregistrer au centre des impôts pour lui donner sa valeur juridique). 1. Destination du bail (activité exercée) Le bail précise la nature des activités qui peuvent être exploitées dans les locaux concernés. Celles-ci peuvent être limitées. Toutefois il peut aussi ouvrir à toutes activités «bail tous commerces». Toutes modifications d activités doivent être soumises à l autorisation du bailleur. 2. Durée Le contrat de bail est conclu pour 9 ans au minimum avec renouvellement par tacite prolongation*. Le locataire peut toutefois donner congé 6 mois avant l expiration de chaque période de 3 ans ou à tout moment en cas de départ à la retraite ou d invalidité reconnue. * La tacite reconduction marque la formation d'un nouveau bail alors que la tacite prolongation manifeste la poursuite du bail en cours. 3. le loyer initial et révisions *Application de l'icc à un bail commercial Pour les baux conclus ou renouvelés à partir du 1 er septembre 2014, l'indice du coût de la construction (ICC) ne peut plus être utilisé comme indice de référence. Seuls l'ilc ou l'ilat (pour les activités tertiaires) pourront servir de référence. 3.1 Montant du loyer initial Le montant initial du loyer n'est pas réglementé et est fixé librement par les parties au contrat. 1

2 Le propriétaire n'est pas tenu par le loyer du locataire précédent ou par des loyers de référence. Il est basé sur la valeur locative du bien. Le prix du loyer est généralement exprimé en euros annuels hors taxes par mètre carré : par exemple, le loyer d'une boutique de 120 m² affichant un prix de 500 HT correspond à un loyer mensuel de (120 x 500)/12 = HT. Le prix prend en compte différents éléments, comme par exemple : caractéristiques du local (emplacement, surface, standing et agencements des locaux...), destination des lieux (nature et nombre des commerces autorisés par le bail), obligations des parties, notamment répartition des taxes et charges de la copropriété, facteurs locaux de commercialité (enseignes de notoriété, transports par exemple), prix pratiqués dans le voisinage... Si le bail est prévu pour tous commerces, le loyer est en principe plus élevé que celui d'un bail autorisant seulement une activité définie. Le versement au bailleur d'un pas-de-porte ou d'un droit d'entrée est en général compensé par un loyer plus faible. Souvent, le contrat de bail peut prévoir le versement par le locataire d'un dépôt de garantie. À noter : le prix des loyers commerciaux (et le montant du pas-de-porte éventuel) est soumis à la TVA au taux normal de 20 %. 3.2 Les Révisions La révision du loyer peut être triennale ou annuelle. À savoir : la révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision. La révision triennale (la plus courante) En l absence de toute révision automatique prévue conventionnellement, le loyer peut être révisé tous les 3 ans. Cette modalité de révision est de droit commun (pas nécessaire de la prévoir dans le bail). Elle ne peut être demandée que si 3 ans se sont écoulés depuis la date d'entrée en jouissance du locataire (bail d'origine), le renouvellement du bail précédent ou la prise d'effet de la précédente révision. La révision ne peut être demandée qu'une fois la période de 3 ans expirée (soit à partir du lendemain de son expiration). Toute requête faite avant l'expiration de la période triennale serait considérée comme nulle. La demande doit être signifiée par acte d'huissier ou adressée par lettre recommandée avec AR et préciser le montant du loyer demandé. Plafonnement de la révision triennale 2

3 La révision triennale est plafonnée. En effet, la hausse du loyer en cours ne peut pas excéder la variation de l'indice trimestriel de référence : l'indice trimestriel du coût de la construction (ICC)* ou celui des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales ou artisanales, l'indice des loyers des activités tertiaires (Ilat) pour les autres activités. Pour déterminer le nouveau loyer de la première révision triennale, la formule de calcul est : loyer en cours x (dernier indice de référence connu / indice de référence en vigueur au jour de sa fixation initiale). Lors des révisions suivantes, il faut prendre en compte l'indice de référence en vigueur à la date de la précédente révision. Déplafonnement de la révision Le propriétaire peut demander le déplafonnement du loyer, ce qui implique que le loyer du bail renouvelé ou en cours peut dépasser la variation de l'indice de référence, en cas de : modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (augmentation de la population, nouvelles artères, etc.) ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative et ayant eu une incidence favorable réelle sur l'activité commerciale du locataire (hausse du chiffre d'affaires par exemple), déspécialisation du bail par le locataire (changement d'activité). Pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014, le déplafonnement ne pourra générer une augmentation annuelle de plus de 10 % par rapport au dernier loyer. Ainsi, si par exemple, le nouveau loyer représente une augmentation de 25% par rapport au loyer précédent, l augmentation devra être étalée sur 3 ans. Révision annuelle Lors de la conclusion du bail, les parties peuvent convenir d'une clause d'échelle mobile, permettant l'indexation du loyer sur la variation de l'indice de référence mentionné dans le contrat. 3.3 Modification du loyer lors du renouvellement du bail Quand le contrat de bail arrive à son terme (au bout de 9 ans minimum), le locataire, propriétaire du fonds de commerce exploité dans les locaux, bénéficie du droit au renouvellement, s'il y a exercé son activité depuis plus de 3 ans. À cette occasion, si le bailleur souhaite modifier le montant du loyer, il doit engager une procédure particulière de renouvellement du contrat de bail. Mais l augmentation du loyer lors du renouvellement est soumise aux mêmes règles de plafonnement que la révision effectuée en cours de bail, sauf modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé une variation positive ou négative de plus de 10 % de la valeur locative, ou si l on se trouve en présence d un bail conclu pour une durée de 9 ans qui s est prolongé tacitement au-delà de 12 années. 3

4 4. Dépôt de garantie Souvent, le contrat de bail peut prévoir le versement par le locataire d'une somme, librement fixée par les parties, visant à garantir au bailleur la bonne exécution du bail. Mais ce n'est pas une obligation légale. Cette somme doit être remboursée au locataire quand il quitte les lieux et s'il a rempli ses obligations contractuelles. Si le loyer est payable par trimestre d'avance (à terme à échoir), le propriétaire pourra demander un trimestre d'avance. Si le loyer est payable par trimestre échu, le bailleur pourra demander deux trimestres d'avance. Si le loyer est payable par mois d'avance, le propriétaire ne pourra demander qu'un mois de dépôt de garantie. Si le loyer est payable par mois échu, le propriétaire pourra demander deux mois de dépôt de garantie. Dans tous les cas, le bailleur ne doit pas réclamer la TVA sur ce montant. Si le montant du dépôt de garantie dépasse 2 termes de loyer, il doit produire des intérêts au taux légal. 5. État des lieux Lors de la prise de possession des locaux par le locataire et lors de leur restitution, un état des lieux doit être établi : - soit de façon contradictoire et à l'amiable par le bailleur et le locataire, - soit par un huissier de justice, à l'initiative du bailleur ou du locataire, à frais partagés par moitié. L'état des lieux doit être joint au contrat de location. À défaut, il doit être conservé par chacune des parties. À défaut d'état des lieux, le locataire n'est pas présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives. À savoir : pour les baux conclus avant le 20 juin 2014, un état des lieux doit être établi lors de la restitution d'un local dès lors qu'un état des lieux a été effectué au moment de la prise de possession. 6. Répartition des charges et des dépenses d'entretien À partir du 1 er septembre 2014, un contrat de bail commercial doit : comporter un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au local loué, indiquer leur répartition entre le bailleur et le locataire, dans un ensemble immobilier comportant plusieurs locataires, préciser la répartition des charges ou du coût des travaux entre les différents locataires, en fonction de la surface exploitée. Chaque année, un état récapitulatif doit être adressé par le bailleur au locataire. 4

5 En cas de création de nouvelles charges en cours de bail, le bailleur doit en informer le locataire. Sous certaines réserves, charges et travaux peuvent être librement répartis entre le propriétaire et le locataire. Les dépenses d'entretien et de réparations courantes (peintures, papiers peints, moquettes, appareils de chauffage, compteurs, sanitaires, volets extérieurs, notamment) sont en général à la charge du locataire et celles de grosses réparations à la charge du bailleur, sauf clause contraire du bail. Les dépenses courantes d'eau, de gaz et d'électricité, les taxes locales ou locatives (voirie, enlèvement des ordures ménagères...) et les dépenses d'équipement de la copropriété (quote-part des frais d'ascenseurs ou des charges du personnel d'entretien), liées à l'occupation des locaux, incombent en principe au locataire. L'obligation pour le locataire de supporter des charges liées à la propriété des locaux, incombant normalement au bailleur (taxe foncière, taxe sur les bureaux en Île-de-France, assurance de l'immeuble, gros travaux de la copropriété, notamment ravalement...), doit être expressément prévue au contrat. Si elles ne sont pas précisées dans une clause particulière, elles ne sont pas récupérables par le bailleur. Si, en application d'une clause du contrat de bail, le locataire paye des charges normalement dues par le bailleur, ce paiement doit être considéré comme un supplément de loyer, permettant une diminution du loyer normal, et déductible du résultat fiscal. Lors de la conclusion du contrat de location à partir du 1 er septembre 2014, puis tous les 3 ans, le bailleur doit communiquer à chaque locataire : un état prévisionnel des travaux qu'il envisage de réaliser dans les 3 années suivantes, assorti d'un budget prévisionnel, un état récapitulatif des travaux qu'il a réalisés dans les 3 années précédentes, précisant leur coût. À noter : un décret en Conseil d État doit préciser les charges, impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire. 7. Annexe verte (annexe environnementale ou bail vert) Pour les surfaces supérieures à m², une annexe environnementale (dite annexe verte) doit comporter les informations suivantes, fournies par le bailleur : un descriptif des caractéristiques énergétiques des équipements et des systèmes du bâtiment et des locaux loués (traitement des déchets, chauffage, refroidissement, ventilation, éclairage...), leur consommation réelle d'eau et d'énergie, la quantité de déchets générée. Cette annexe peut prévoir des obligations qui s'imposent aux preneurs pour limiter la consommation énergétique des locaux. 5

6 8. Prolongation ou renouvellement d un bail commercial Afin de garantir la viabilité des activités réalisées dans les locaux professionnels, le statut des baux commerciaux est protecteur pour le locataire : les procédures de renouvellement et de résiliation sont strictement encadrées. Pour faire cesser un bail, le congé doit être donné, par le locataire ou le bailleur, avec un préavis de 6 mois (prolongé jusqu au dernier jour du trimestre civil en cours si on est en période de tacite prolongation). Tacite prolongation Si le bail commercial arrivé à expiration ne fait pas l'objet d'un congé ou d'une demande de renouvellement, il est prolongé de manière tacite, sans être véritablement renouvelé, et poursuit ses effets. Dans ce cas, le locataire n'a plus de bail commercial, ce qui peut l'empêcher de vendre son fonds de commerce. Car il appartiendra au successeur de négocier avec le propriétaire le renouvellement du bail, avec les risques juridiques que cela représente pour lui. La prolongation de la durée du bail peut l'amener à dépasser la durée de 12 ans, permettant ainsi au propriétaire de déplafonner le loyer. À savoir : il ne faut pas confondre la tacite prolongation, qui signifie que le bail en cours se poursuit sans le renouveler ni créer de nouveaux droits, et la tacite reconduction, qui induit la formation d'un nouveau bail générateur de droits. Renouvellement à l initiative du locataire Quand le contrat de bail arrive à son terme (au bout de 9 ans minimum), le propriétaire du fonds de commerce exploité dans les locaux bénéficie du droit de renouvellement, s'il y a exercé son activité depuis plus de 3 ans. Le locataire doit, dans les 6 mois qui précèdent l'expiration du bail, en demander le renouvellement au bailleur par lettre recommandée avec AR ou acte d'huissier. Le propriétaire des lieux dispose alors de 3 mois pour : - accepter le principe du renouvellement, et éventuellement proposer un nouveau loyer. - refuser le renouvellement par acte d huissier, indiquant les motifs du refus, et précisant que le locataire peut soit contester le refus de renouvellement, soit demander une indemnité d éviction en saisissant le tribunal dans les 2 ans. - garder le silence. A l expiration du délai de 3 mois, le principe du renouvellement est acquis, mais le propriétaire peut toujours demander une augmentation de loyer qui ne prendra effet qu à la date de sa demande. Renouvellement à l initiative du bailleur Le propriétaire des murs peut adresser à son locataire un congé avec proposition de renouvellement ou avec refus de renouvellement. Le congé avec proposition de renouvellement peut fixer un nouveau loyer, dont le montant résulte soit de la variation de l indice contractuel, soit de la fixation d un nouveau loyer lorsque le propriétaire peut invoquer un motif de déplafonnement. 6

7 Le locataire peut alors : - accepter le renouvellement et le nouveau loyer, expressément ou tacitement, - accepter le renouvellement et contester le montant du nouveau loyer. Il doit alors accepter formellement le principe du renouvellement (pour figer les relations contractuelles avec le bailleur), mais refuser le loyer proposé. La partie la plus diligente dispose alors de 2 ans pour saisir la commission de conciliation des baux commerciaux ou le tribunal si aucune conciliation n est possible. L'augmentation du loyer au moment du renouvellement est soumise aux mêmes règles de plafonnement que la révision effectuée en cours de bail. En cas de renouvellement, tant que le bail n'a pas dépassé 12 ans, il faut multiplier l'ancien loyer par le dernier indice connu, puis le diviser par l'indice de référence en vigueur à la date de la précédente révision. Il peut y avoir déplafonnement du loyer en cas de modifications importantes des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations des parties ou des facteurs locaux de commercialité ou si le bail initial a été conclu pour une durée supérieure à 9 ans. En cas de litige En cas de désaccord sur le loyer au moment du renouvellement du bail (sauf révision triennale), et après échec d'une solution amiable, il est nécessaire de saisir la commission départementale de conciliation des baux commerciaux, généralement située auprès de la préfecture. La saisine préalable de cette commission est obligatoire. La commission n'est pas compétente, en revanche, lorsque le litige porte sur la révision du loyer en cours de bail. Si l'affaire n'est pas résolue devant la commission, elle peut être portée devant le président du tribunal de grande instance (TGI), appelé «juge des loyers». Les parties au contrat peuvent décider d'appliquer la clause d'échelle mobile ou d'indexation, et non le plafonnement : le loyer est indexé automatiquement sur la variation de l'indice retenu dans le contrat selon une périodicité déterminée. Si le loyer augmente de plus du 1/4 par rapport au prix précédemment fixé, le bailleur ou le locataire peut alors demander la révision judiciaire du loyer. 9. Résiliation et cession d'un bail commercial Pour résilier ou céder un bail commercial, certaines procédures, notamment en termes de délais, doivent être respectées. 9.1 Résiliation du bail et indemnité d'éviction Pour faire cesser un bail, le congé doit être donné au choix par acte d'huissier ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, que ce soit par le locataire ou le bailleur, avec un préavis de 6 mois. Par exemple, pour un bail qui arrive à terme le 8 octobre, le congé devra être adressé avant le 8 avril. Mais si le bail s'est poursuivi au-delà de sa date d'expiration (en situation de tacite prolongation), il prend fin, en cas de congé donné avec un préavis de 6 mois, à la fin du trimestre civil en cours. Par exemple, si le 7

8 préavis est donné le 8 avril, il prendra effet le 31 décembre, soit après 6 mois (du 8 avril au 8 octobre) auxquels s'ajoute le délai pour atteindre la fin du trimestre civil. À l'initiative du locataire En cours de bail, le locataire peut le résilier au bout de 3 ans, à l'expiration de chaque période triennale. Sauf pour un bail conclu par l'exploitant de résidences de tourisme, qui a une durée minimale de 9 ans, sans possibilité de réduction. Le bail peut aussi être résilié à tout moment, en cas de départ à la retraite ou en cas d'invalidité reconnue du locataire. Le locataire n'a droit à aucune indemnité. Le décès du locataire n'entraîne pas automatiquement la résiliation du bail, sauf si le contrat de bail le prévoit. Le contrat de bail est transmis aux héritiers. C'est à eux de le résilier à la fin d'une période triennale. En cas de procédure collective prévue pour les entreprises en difficulté, la résiliation n'est pas non plus automatique. La procédure de sauvegarde notamment empêche toute action en résiliation du bailleur pour non-paiement du loyer. Dans le cas d'un redressement judiciaire, l'administrateur judiciaire décide de la poursuite ou non du bail commercial (fonds suffisants ou non pour poursuivre le contrat). À l'initiative du bailleur Lorsqu'en fin de bail, le propriétaire ne souhaite pas le renouveler, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction, qui dépend des conséquences de ce refus de renouvellement pour le locataire (perte de la clientèle par exemple). Généralement, l'indemnité correspond à la valeur vénale du fonds. Mais si la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds, en raison par exemple de la situation exceptionnelle du local, c'est la valeur du droit au bail qui prévaut. L'acte donnant congé au locataire doit, sous peine de nullité, en préciser les motifs et indiquer que le locataire peut le contester ou demander une indemnité d'éviction, en saisissant le tribunal dans les 2 ans. Le locataire dispose de 3 mois à partir du versement de l'indemnité pour libérer le local. Tant que l'indemnité ne lui a pas été versée, il ne peut pas être contraint de quitter les lieux. 9.2 Cession du bail En cas de cession ou transmission d'activité avec reprise du local, le locataire sortant peut céder au repreneur : soit le fonds de commerce dans son intégralité, le bail commercial représentant un des éléments de ce fonds, 8

9 soit le droit au bail, permettant au repreneur de reprendre le bail conclu entre le précédent occupant et le propriétaire du local pour la durée restant à courir, sans avoir à conclure de nouveau bail, ainsi que le droit au renouvellement du bail. Le droit au bail est un élément du fonds de commerce appartenant au locataire sortant, qui est le droit d'occuper les locaux et de bénéficier d'un droit au renouvellement du bail. Le locataire sortant cède par conséquent son bail, qui a une valeur patrimoniale, moyennant le paiement d'une indemnité figurant dans le contrat de cession de bail. La valeur du droit au bail n'est pas liée au chiffre d'affaires ni au bénéfice. La cession du bail à l'acquéreur du fonds ne modifie pas le bail primitif, qui subsiste en l'état avec le même loyer. Le changement de titulaire du bail ne constitue donc pas un motif suffisant pour déplafonner le loyer. Le loyer ne peut être augmenté par le propriétaire que lors de la révision triennale du bail ou lors du renouvellement. Attention : lorsqu'un exploitant cède son fonds à une personne reprenant la même activité et la même clientèle (reprise du fonds de commerce), le bailleur du local ne peut pas s'opposer à la vente. En revanche, une clause du bail peut interdire au locataire de céder le bail seul, indépendamment du fonds. 9.3 Garantie solidaire Si la cession du bail commercial est accompagnée d une clause de garantie solidaire du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier devra informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d 1 mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par lui. Par ailleurs, le bailleur ne pourra invoquer cette clause de garantie que durant 3 ans à compter de la cession du bail (et non plus comme c était le cas antérieurement, pour la durée contractuelle restante, qui donc peut être supérieure à 3 ans). 10. Modification d activité en cours de bail L'activité exercée dans un local commercial doit être expressément indiquée dans le bail : le locataire doit utiliser le local uniquement pour exercer l'activité qui y est mentionnée. S'il souhaite changer d'activité ou la compléter par une autre activité, il doit obtenir l'accord préalable du bailleur et lui demander la déspécialisation de son bail Déspécialisation partielle Elle correspond à la mise en place d'une activité complémentaire à l'activité déjà en exercice (par exemple, la vente de plats cuisinés est considérée comme connexe à l'activité de charcuterie). Le locataire doit, avant tout changement d'activité, notifier son nouveau projet au bailleur par acte d'huissier. Le propriétaire a 2 mois pour répondre. L'absence de réponse vaut acceptation. Il peut refuser uniquement dans le cas où il estime que la nouvelle activité n'est pas connexe ou complémentaire à celle indiquée lors de la conclusion du bail. 9

10 En cas de refus, le locataire peut engager un recours, obligatoirement par l'intermédiaire d'un avocat. Le juge a un large pouvoir d'appréciation : si l'activité lui paraît connexe ou complémentaire, il peut autoriser le locataire à l'exercer ; sinon, il peut rejeter sa demande. huissier. En cours de procédure, le preneur peut toujours renoncer à sa demande de déspécialisation. Il peut le faire à tout moment et jusqu'à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision est devenue définitive. Il doit dans ce cas le notifier au bailleur par Aucune augmentation immédiate de loyer n est prévue par les textes. Ce n est lors de la première révision triennale qui suivra que le bailleur pourra tenir compte des activités ajoutées, s il estime qu elles ont entrainé une augmentation de la valeur locative des locaux. Le propriétaire ne peut prétendre à aucune autre indemnité Déspécialisation plénière Il s'agit d'un changement total d'activité, sans lien avec celle déjà exercée. Le locataire doit : Être dans la nécessité économique de changer d'activité (rentabilité insuffisante par exemple), Mettre en place une activité compatible avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble La nouvelle activité envisagée doit répondre aux nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution (création d'un service qui n'existe pas, par exemple). Pour obtenir l'accord du propriétaire, le locataire doit informer par acte d'huissier : son bailleur, ses créanciers qui ont un privilège ou un nantissement inscrit sur le fonds, les locataires envers qui il s'est engagé à ne pas avoir une activité identique. Le bailleur a 3 mois pour répondre. L'absence de réponse vaut acceptation. Le propriétaire peut s'opposer au changement d'activité en cas de : motif grave et légitime, droits concurrents à des tiers, droit de reprise (non-renouvellement de bail, travaux de rénovation urbaine). Le bailleur peut demander au locataire : - une indemnité en compensation du préjudice qu il subit du fait du changement d activité (s il a dû indemniser des tiers par exemple) - une augmentation immédiate du loyer en contrepartie de l avantage procuré - faire jouer le déplafonnement et fixer le loyer à la valeur locative lors du renouvellement du bail. Même si la déspécialisation intervient moins de 3 ans avant la fin du bail, le locataire du fonds transformé bénéficie néanmoins du droit au renouvellement. 10