DANS LA HAUTE COUR DE BOTSWANA TENUE À FRANCISTOWN J U G E M E N T. Ceci est une demande de modification de l'ordonnance de garde accordé le

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1 DANS LA HAUTE COUR DE BOTSWANA TENUE À FRANCISTOWN Dans l Affaire entre CRAIG ANTHONY COWELL Cause Matrimoniale n F L Appelant et NOLA COWELL L intimé Mle. Muna pour l Appelant M. B. Williams pour l intimé J U G E M E N T Le Juge GAONGALELWE Ceci est une demande de modification de l'ordonnance de garde accordé le 1er Mars 2004 relatif à un enfant mineur issu d un mariage. A cette date, le tribunal a accordé un jugement de divorce en faveur de l'intimée et par consentement l intimé qui était la plaintive dans cette action de divorce s est vue attribué la garde de l'enfant mineur D.J.C. Dans le même jugement, le présent demandeur a obtenu les droits d'accès qui devaient inclure les visites de l'enfant au demandeur. Il a en outre décidé dans le même jugement que le demandeur verserait une pension alimentaire à l'égard de l'enfant à la somme s élevant à P par mois dont le montant augmenterait selon le taux d inflation.

2 Le 29 Juillet 2004, le Demandeur a saisi la cour sur une saisine en référé en vue d obtenir un jugement conditionnel afin de modifier l'ordonnance en matière de garde. Il réclame la garde de l'enfant. Cette demande de jugement en référé a été non seulement introduite en référé mais également, ex parte. Après l introduction de la demande en référé, la défenderesse a déposé ses mémoires. De la lecture de la déclaration sous serment, le fondement de la demande de changement du jugement relatif à la garde ressort des paragraphes s 7, 9 et 10. Lesdits paragraphes se lisent comme suit : 7. Je fais maintenant une demande à cette honorable Cour pour la modification du jugement de la cour dans la mesure où elle a trait à la garde et l'entretien de mon fils, D. sur la base d'urgence dont je suis informé crois véritablement en ce que l'intimée qui a maintenant trouvé un nouveau fiancée, veut l'épouser et quitter le pays de façon permanente pour rester au Royaume-Uni où il est employé et a indiqué qu'elle prend mon fils avec elle, espérant qu il soit adopté par le nouveau mari Il est mon humble avis que si l intimée part avec mon fils, je ne serais jamais capable de le revoir et cela irait à l'encontre de mon droit de visite aux termes du jugement de la Cour. 10. Je ne suis pas, de quelque façon que ce soit, contre l'idée que l'intimée se marie, mais tout ce que je désire est que mon fils ne soit pas autorisé à quitter le pays avec elle et que la garde de D., avec lequel je peux résider confortablement et en prendre soin, me soit donné M. Williams, au nom de l'intimé, a fait valoir qu aucune base a été soutenue pour le requérant fasse modifier le jugement dans la mesure où le seul critère applicable pour décider en matière de garde est l'intérêt supérieur de l enfant concerné. Le fond de son argument était dans la

3 mesure où le requérant ne précise pas dans sa déclaration sous serment que ce ne serait pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant que l intimée continue à avoir sa garde même lors du déménagement au Royaume-Uni, la demande devrait succomber. Les paragraphes extraits de la déclaration sous serment tel qu'elle est reproduite ci-dessus suggèrent que le demandeur est plus préoccupé par sa propre commodité relative à l'accès plutôt que par l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans ce cas, il y a le jugement rendu à la date du divorce qui a accordé la garde à l'intimée. Il est bien établi que si le parent ayant la garde ne parvient pas à exercer le droit de contrôle de l'enfant dans l'intérêt supérieur de cet enfant, le parent n ayant pas la garde doit faire une demande de modification du jugement. Afin de réussir dans le cadre de cette demande, le parent ayant la garde doit démontrer qu'il n'est pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant que l'autre continue d avoir la garde. En d'autres termes, il incombe au demandeur de démontrer une raison valable pour la modification. Le fait que le parent ayant la garde ait l intention de se déplacer en dehors de la juridiction du tribunal qui a accordé la garde en soi ne constitue pas une raison suffisante pour la révision du jugement. Voir Theron v. Theron 1939 WLD la page 355, où le juge Solomon à la page 362 a déclaré qu'il n'y a aucune implication dans le droit général d'accès que les enfants qui font l'objet de l'ordonnance de garde doivent être maintenus dans la juridiction du tribunal qui a accordé la garde à vue. Il n y a également pas de règles selon laquelle ces enfants doivent être nécessairement maintenus dans le pays de résidence du parent n ayant pas la garde simplement dans le but de faciliter l'accès. Le tribunal en tant que gardien supérieur des enfants mineurs n interféra sans aucun doute avec les droits du parent ayant la garde d'exercer un contrôle sur l'enfant que dans les cas où il est convaincu que ce parent agit contrairement à l'intérêt supérieur de l'enfant.

4 Voir Segal c. Segal 1971 (4) SALR 317. Voir aussi Laufer c. Shawzin 1968 (4) SALR 657. Dans ce cas, sur la situation factuelle, le Défendeur admet qu'elle est fiancée à un citoyen britannique et qu'elle est sur le point de déménager au Royaume-Uni. Elle affirme dans sa déclaration sous serment en réponse qui n'a pas été montré, en fait, que le déménagement de l'enfant au Royaume-Uni soit contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. Elle dit qu envoyer l'enfant au Royaume-Uni donnerait à l'enfant de plus grandes opportunités et avantages que si l'enfant devait être confié au demandeur Comme le requérant n'a pas démontré ou même simplement déclaré dans sa déclaration sous serment qu'il serait contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant s il est envoyé au Royaume-Uni par le répondant, sa demande, à mon avis, à peine décrit une motif d'action. Les questions relatives à la commodité du demandeur dans l'exercice de ses droits d'accès tandis que l'enfant vit à l'extérieur du Botswana ne sont pas suffisantes pour que le tribunal modifie le jugement original sur la garde. Au début de l'audience, l intimé a demandé une ordonnance afin de radier certains paragraphes de la déclaration sous serment en réponse. Je ne suis pas d'avis d'accorder une telle demande en raison de deux facteurs. Tout d'abord étant donné que la demande principale implique le bien-être d'un mineur, je suis d'avis qu il faut aborder la demande avec un esprit large et non de décider sur des détails techniques. Deuxièmement, je suis d'avis que le contenu de ces paragraphes n est pas purement et simplement offensif dans les circonstances de l'espèce. Sur la base de ces prémisses, la demande de

5 jugement en référé accordé le 29 Juillet 2004 est ici renvoyée. La demande de modification de du jugement relatif à la garde est rejetée avec dépens entre les parties. Il n'y aura pas d'ordonnance quant aux coûts par rapport à la demande de radiation. RENDU EN AUDIENCE PUBLIQUE le 3 SEPTEMBRE M. S. GAONGALELWE JUGE