RESPONSABILITÉ DE LA MAISON MÈRE NESTLÉ POUR DES ACTES COMMIS A L ÉTRANGER

Transcription

1 1 RESPONSABILITÉ DE LA MAISON MÈRE NESTLÉ POUR DES ACTES COMMIS A L ÉTRANGER Je vais essayer brièvement d évoquer les problèmes à résoudre pour pouvoir réclamer de la société-mère ou holding des comptes pour des actes commis par ses filiales à l étranger. Plus concrètement, quelles conditions doivent être réalisées et que faut-il changer dans la loi pour que la maison mère Nestlé soit tenue responsable sur le plan civil ou pénal pour des actes illicites commis à l étranger. J illustrerai mes propos avec deux exemples: - d une part les atteintes à l environnement (pollution, produits toxiques) dues à la négligence d une production à l étranger avec les atteintes à la santé et éventuellement des décès qui peuvent en résulter - meurtre de syndicalistes ou d autres personnes par des paramilitaires servant les intérêts de Nestlé I. RESPONSABILITÉ CIVILE On parle de responsabilité civile lorsqu une entreprise est tenue réparer, en payant une somme d argent, le dommage causé à une autre personne. Il est évident qu une telle responsabilité n entre en ligne de compte que si l on réussit à apporter la preuve que les atteintes à l environnement ont effectivement été causées par l activité d une entreprise Nestlé en Colombie, ou que les produits toxiques ont été mis sur le marché par Nestlé. Demeurent alors deux questions: a) comment faire porter le chapeau à la société suisse qui a une identité juridique différente de sa filiale en Colombie? b) la loi applicable: comment lui faire payer les dommages résultant d une activité qui est considérée comme illégale au niveau du droit international ou suisse mais que la loi nationale colombienne n interdirait pas? 2. S agissant de la première question, il faut distinguer deux cas de figure: Ou bien la société mère a signé des contrats avec sa filiale colombienne ou donné des directives concernant l activité qui a causé la pollution ou les dommages, ou bien le dommage est survenu en Colombie en raison d activités autonomes de la filiale colombienne qui ne dépendent d aucune directive ni d aucune injonction ou obligation juridique imposée par la société Suisse.

2 2 Dans le premier cas, la responsabilité de la société mère peut être établie selon les règles juridiques actuellement en vigueur. Dans le cas contraire, se pose la question délicate de l identité de fait de la société mère avec la société colombienne. Si Nestlé-Suisse possède une large majorité ou la totalité du capital-actions de la société, c est elle qui élit le conseil d administration et la direction et définit la politique de la société colombienne. Elle a un pouvoir tel sur son activité que sa responsabilité pourrait être construite selon le même schéma qui permet, en droit suisse, de considérer qu il y a identité de fait entre une société et son actionnaire unique au regard de certaines obligations. Je ne veux pas entrer dans le détail. Il est évidemment plus difficile de construire une identité lorsque Nestlé Suisse ne possède qu une participation minoritaire dans l entreprise colombienne. Des questions semblables d identité se sont posées en Argentine dans les années 1970 à la suite de la faillite d établissements bancaires. Le 8 novembre 1991 un juge argentin a décidé d étendre les effets de la faillite de la société argentine «Swift de la Plata SA» à sa maison mère et toutes les autres filiales de sa maison mère, la holding «Deltec International», qui avait des activités dans le monde entier, aussi bien dans le domaine des frigidaires, que de l agriculture et de la finance. Il a justifié sa décision par le fait qu il n existait pas de personnalité juridique différente entre toutes les entreprises d un groupe qui répondent à une volonté commune. Un cas semblable s est produit plus tard lorsque la faillite de la banque Nationale du travail d Argentine a été étendue au groupe économique «Gruppo Nazionale de la Lavoro Spa» qui était propriétaire et actionnaire de la banque en faillite. La décision de 1971 fut confirmée par la Cour Suprême le 4 septembre C est probablement la première fois que la notion d abus de personnalité juridique fut ainsi étendue à une société multinationale. Le juge qui avait prononcé cette sentence a rédigé un article à ce sujet dans le Monde diplomatique, édition du Sud, 2002, reproduit en annexe dans le livre d Alejandro TEITELBAUM «El Papel de las sociedades transnacionales en el Mundo contemporario», publié par l Association américaine des Juristes en Malheureusement les indications sur le site web où ces sentences pourraient être lues se sont révélées inexactes. Dans un sens semblable, la Cour de Justice de la Communauté européenne a jugé que les amendes pour infractions aux règles sur la concurrence, applicables à une société subordonnée, s appliquaient également à la maison mère qui possède la nationalité d un État étranger (arrêt du , cité par François Rigaux dans: «Les sociétés transnationales en: droit international, bilan et perspectives» Édition Pedone-UNESCO 1991, note 6). L on peut également imaginer une transposition aux relations entre maison mère et sa filiale de certaines règles sur la responsabilité de l employeur pour les actes illicites commis par son employé. En droit des obligations suisse, l employeur est responsable s il ne prouve pas avoir choisi ses employés, les avoir instruits et les avoir surveillés avec toute la diligence requise. Cela doit également être vrai pour les activités d une filiale, d autant plus si elle est liée

3 3 à la maison mère ou d autres filiales par des contrats de livraison, de représentation de la marque, de licence de brevets, etc. 3. Une autre question est celle de la loi applicable. Il peut arriver que la législation colombienne soit moins sévère que la législation suisse ou internationale en matière de protection de l environnement. Comment imposer à une filiale de Nestlé-Suisse l obligation de respecter les normes, plus sévères en matière d environnement, applicables en Suisse, alors que ces concurrents en Colombie ne doivent respecter que les normes, moins sévères de la Colombie? C est un peu le même débat que celui qui concerne la répression pénale des infractions contre les mœurs commises par des Suisses ou Européens à l étranger (Thaïlande, Cambodge, etc). En l état actuel du droit, compte tenu du respect de la souveraineté de chaque État, un comportement n est punissable ou illicite que s il contrevient aux lois en vigueur à l endroit où l auteur agit. Ainsi un Suisse qui a des relations sexuelles avec un mineur ou une mineure de 14 ans dans un pays où la majorité sexuelle est fixée à 14 ans, ne commet rien d illicite alors même qu en Suisse les majorité sexuelle est fixée à 16 ans. La même chose vaut pour les normes du droit du travail qui varient d un pays à l autre, même s il existe des instruments internationaux (conventions du BIT) qui imposent des standards minima. Même si un pays a signé ces conventions, elles ne sont la plupart du temps pas directement applicables, mais ne font qu obliger un État de les transposer dans sa législation nationale. Si l Etat ne le fait pas, le citoyen (employé) lésé ne peut s en prévaloir. Il faudrait postuler la possibilité de rendre certaines conventions internationales obligatoires, dans le monde entier, dans la même mesure où le Conseil fédéral est autorisé à étendre à toute la Suisse et à toutes les entreprises le champ d application d une convention collective de travail signée par une partie seulement des entreprises concernées. Mais quelle autorité internationale pourrait avoir la compétence d imposer à un État le respect de conventions que cet État n a ni signées ni ratifiées? Ce qui, juridiquement, serait envisageable, est de permettre à un État signataire d une convention d imposer aux sociétés domiciliées sur son territoire l obligation de respecter cette convention urbi et orbi, c est-à-dire partout dans le monde, même dans les pays qui ne sont pas signataires de la convention. On peut également envisager de déclarer certaines normes destinées à protéger l intégrité physique et la vie, comme équivalentes aux normes

4 4 qualifiées de «crime contre l humanité» qui sont elles aussi punissables dans le monde entier. II. DROIT PÉNAL 1. L intérêt de qualifier un comportement de pénalement répréhensible ou punissable réside dans le fait qu une telle qualification permet à l autorité d un État d utiliser des moyens de contrainte et d investigation dont ne dispose pas le juge civil. Un juge d instruction peut procéder à des écoutes téléphoniques, lancer des mandats d arrêts, envoyer des commissions rogatoires d office, et aller de la sorte à la recherche d infractions qui ne sont pas encore établies ni prouvées. Il peut ordonner des perquisitions au siège d une société soupçonnée, saisir des documents couverts par le secret des affaires. C est l Etat qui assume le risque d un échec de ses investigations si elles n aboutissent pas. 2. La responsabilité de Nestlé-mère (Suisse) peut être engagée, selon le droit pénal, au regard des dispositions suivantes du Code pénal Suisse: A. Art. 6 CPS Selon cet article un Suisse peut être poursuivi et puni en Suisse pour une infraction commis à l étranger si cette infraction est également punissable à l étranger (c est la règle de la double-incrimination). Contrairement au droit civil, il ne suffit donc pas que le comportement soit illégal au lieu de commission, encore faut-il qu il le soit aussi en Suisse. B. Art. 100quater CPS Aux termes de cette nouvelle disposition du droit pénal Suisse, une entreprise est punissable et peut être condamnée à une forte amende si une infraction est commise en son sein et dans le cadre de son activité commerciale statutaire, si l auteur de l infraction ne peut pas être découvert en raison d un manque d organisation et de surveillance de l entreprise. Le deuxième alinéa de cette disposition déclare l entreprise punissable également si l auteur direct de l infraction est retrouvé, lorsque l entreprise n a pas pris toutes les dispositions nécessaires pour empêcher l infraction d être commise. Cette disposition est intéressante, puisqu elle permet de punir une entreprise même si l auteur est découvert, et engager par conséquence la responsabilité financière de l entreprise. Toutefois, cette punissabilité autonome n est prévue par le droit actuel que pour les infractions suivantes:

5 5 - soutien et participation à une organisation criminelle qui peut consister dans le financement de l activité d une organisation criminelle (art. 260ter) - financement d actes de terrorisme, par quoi il faut entendre également l intimidation de la population par des actes de violence (art. 260 quinquies) - corruption active et passive, même d agents étrangers 3. Ce qui nous intéresse en premier lieu est de savoir si Nestlé-Suisse en tant qu entreprise pourrait être punissable pour des infractions commises en son sein à l étranger, c est-à-dire si cette société peut être considérée comme un «suisse» au sens de l art. 6 CPS ou si seul un individu de nationalité suisse peut être puni pour des infractions commises à l étranger? En l état actuel du droit il est douteux qu une entreprise qui a son siège en Suisse soit punissable pour des infractions commises à l étranger. 4. La question de l identité juridique de la société mère avec sa filiale colombienne se pose également dans l interprétation de la notion d infractions «commises à l intérieur, au sein, de l entreprise»: est-ce que des négligences commises par des employés de Nestlé en Colombie qui conduisent à la pollution d une rivière et à des atteintes de la santé de la population sont commises au sein de l entreprise Nestlé-Suisse? Il s agit d une question d interprétation, de savoir si la notion d abus de personnalité juridique peut être transposée en droit pénal. 5. Si les infractions commises au «sein» de l entreprise au sens de l art. 100quater CPS s étendent aux infractions commises au sein de la filiale colombienne de Nestlé, on peut imaginer l application de l art. 100quater al. 2 CPS également à toute forme de soutien de Nestlé aux groupes paramilitaires responsables de meurtres de syndicalistes et de villageois. Encore faut-il apporter la preuve du financement de ces groupes ou de leur soutien par Nestlé, ce qui semble être la tâche la plus difficile. Le seul fait qu un crime profite à Nestlé n en fait pas encore un complice. 6. Si une telle complicité est établie, se pose encore la question de savoir si ce soutien intervient «dans le cadre de l activité commerciale statutaire» de Nestlé, ce qui est plus douteux. En effet, Nestlé n a pas pour but statutaire d éliminer des syndicalistes et d entraver les droits des ouvriers. L art. 100quater al. 2 CPS démontre toutefois qu il existe une voie légale pour instaurer la responsabilité pénale d une entreprise suisse pour des actes graves commis à l étranger. Il suffit de modifier ces dispositions en incluant des infractions commises non seulement dans le cadre de l activité commerciale statutaire, mais également pour assurer son activité commerciale statutaire ou la favoriser.

6 6 Quant aux infractions visées à l alinéa 2, (soutien et participation à organisation criminelle, financement d actes de terrorisme, corruption), ils pourraient être étendues à des atteintes à l intégrité physique et à la vie que se soit des ouvriers ou de la population en raison d atteintes à l environnement. III. QUESTIONS DE PROCÉDURE 7. Engager une procédure judiciaire, qu elle soit civile ou pénale, coûte de l argent dont les victimes dans le Tiers-Monde ne disposent pas. Le droit suisse n autorise pas les associations de protection de l environnement, syndicats et autres ONG à se constituer partie civile dans une procédure pénale pour défendre les intérêts des victimes, alors que dans d autres pays, comme la France une telle constitution de partie civile d associations est autorisée. L on ne voit pas pourquoi ces organisations sont autorisées, aujourd hui en Suisse, à déposer des recours contre des projets de construction mais ne sont pas autorisées à défendre le droit des victimes dans une procédure pénale ou civile! Le droit de certaines associations, ici des Syndicats, d intervenir dans un procès civil pour défendre les intérêts des ouvriers vient d être instauré dans le cadre de la nouvelle loi sur le travail au noir qui autorise les Syndicats à introduire une action en constatation de droit pour faire constater une violation du droit du travail à l égard d étrangers qui ont dû, par hypothèse, regagner leur pays. C est un premier pas qui démontre que le fait d accorder plus de droits aux ONG devant les tribunaux n est pas contraire à notre système juridique. De même, rappelons que la LICRA est autorisée, en droit de procédure pénale genevoise à se constituer partie civile dans une procédure pénale pour discrimination raciale dirigée contre un accusé qui nie le génocide, afin de défendre la mémoire des juifs. Une autre piste serait d étendre le champ d application de la loi fédérale sur les victimes d infraction (LAVI) aux victimes de nationalité étrangère, d infractions commises à l étranger par des ressortissants suisses et des filiales d entreprises suisses. Cette loi autorise en effet les cantons à indemniser les victimes d infractions contre l intégrité physique, la vie et l intégrité sexuelle et de se retourner ensuite contre l auteur. En résumé vous aurez constaté que la loi actuelle n offre que peu de possibilité, sinon aucune, pour réclamer des comptes à Nestlé-Suisse pour des infractions commises par ses filiales à l étranger, mais que le système juridique autoriserait les modifications législatives nécessaires pour instaurer une telle responsabilité tant civile que pénale d une holding multinationale comme Nestlé-Suisse. Jean-Pierre Garbade