LA RESPONSABILITE CIVILE, PENALE ET ADMINISTRATIVE DES INTERMEDIAIRES

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1 Séminaire IFE du 24 novembre 2011 INTERMEDIATION EN ASSURANCE Thon Hôtel Bristol Stéphanie LA RESPONSABILITE CIVILE, PENALE ET ADMINISTRATIVE DES INTERMEDIAIRES Marc GOUDEN Pierre MOREAU Avocats associés Barreaux de Bruxelles et de Luxembourg 41, Avenue de la Liberté L Luxembourg Tel: Fax: Avenue Louise 240 B-1050 Bruxelles Tel: Fax: Brussels Avenue Louise 240 Louiszalaan Tel : Fax : Luxembourg Avenue de la Liberté 41 Tel: Fax: Charleroi Boulevard Mayence Tel : / Fax : / Liège Boulevard d Avroy 280 Tel : Fax : info@philippe-law.eu

2 TABLE DES MATIERES I. Parties à la convention et obligations réciproques de vérification d agrément... 3 II. Régime général de responsabilité... 4 II.1. Généralités... 4 II.2. Nature essentiellement contractuelle de la responsabilité... 5 II.3. L appel à un agent d exécution et sa responsabilité... 6 II.4. Délais de prescription de l action en responsabilité... 7 III. Clauses aménageant la responsabilité contractuelle... 8 III.1. Maîtrise des risques par une répartition adéquate des rôles... 8 III.2. Limitations de responsabilité... 9 III.2.1. Limitations indirectes de la responsabilité...10 III.2.2. Limitations directes de la responsabilité...12 III.2.3. Autres aménagements contractuels Considérations finales...16 IV. Questions particulières IV.1. Obligations en matière de lutte contre le blanchiment...17 IV.2. Secret professionnel des professionnels de l assurance au Luxembourg...18 IV.3. Responsabilité pénale

3 I. PARTIES À LA CONVENTION ET OBLIGATIONS RÉCIPROQUES DE VÉRIFICATION D AGRÉMENT Une étape essentielle dans la mise en place d une relation contractuelle sera l identification claire des parties (extrait du registre de commerce et des sociétés), de leurs objets sociaux (statuts) et des personnes habilitées à les représenter (statuts et publications au Moniteur belge). Tant la compagnie d assurance que l intermédiaire ont une obligation de vérification de l agrément de leur partenaire. Les entreprises d assurances ont une obligation de vérification de l agrément du courtier avec lequel elles collaborent En vertu de l art. 5, 2, de la loi du 27 mars 1995 relative à l'intermédiation en assurances, les entreprises d'assurances ne peuvent faire appel à un intermédiaire d'assurances qui n'est pas inscrit conformément aux dispositions de la loi sur les intermédiaires. La loi précise que si elles font néanmoins appel à un intermédiaire d'assurances non inscrit, elles sont civilement responsables pour les actes posés par ces intermédiaires dans le cadre de leur activité d'intermédiation en assurances. L on rappellera que, dans les limites de l'agrément qu'il détient dans son Etat membre d'origine, tout intermédiaire est autorisé à effectuer en Belgique des activités en régime de LPS pour autant que l'autorité compétente de l'etat membre d'origine ait notifié cette intention à l autorité de contrôle 1. Les courtiers ont également une obligation de vérification La loi du 9 juillet interdit à tous agents, courtiers ou intermédiaires d'intervenir dans la souscription de contrats d'assurance conclus avec des compagnies qui ne sont pas titulaire de l agrément nécessaire en Belgique. Plus précisément, la loi du 27 mars , les intermédiaires ne peuvent traiter qu'avec des entreprises qui, en application 1 art. 8, 2, de la loi du 27 mars art. 3, 2, de la loi du 9 juillet art. 10, 6, de la loi du 27 mars

4 de la loi de contrôle des assurances, sont agréées ou autorisés à l'exercice de l activité d assurance en Belgique. Pointons enfin que la loi sur l intermédiation interdit à l intermédiaire de participer à la promotion, à la conclusion et à l exécution de contrats d assurance ou de réassurance manifestement contraires aux dispositions impératives (s il s agit d un contrat conclu avec une entreprise d assurance agréée en Belgique) ou aux dispositions qui sont d intérêt général (s il s agit d un contrat conclu avec une entreprise d assurance agissant en libre prestation de services) 4. L assureur veillera donc à obliger le courtier à disposer de l agrément et des assurances RC professionnelle nécessaires 5, et à conserver ceux-ci tout au long de la relation contractuelle, tout en se réservant aussi bien des possibilités de contrôle et un recours contre le courtier en cas de violation de cette obligation. Il nous paraît opportun que la convention de collaboration entre parties mentionne expressément que l autorisation d exercice de l activité visée est acquise et vérifiée (avec pièces justificatives et possibilité de contrôle à tout moment). Les obligations liées à la formation des préposés des parties incombent à chacune d elles. Par conséquent, être titulaire de l agrément constituant une condition essentielle du contrat, sa perte (définitive) pourrait, dans certaines conditions, mener à une résiliation de plein droit de la convention qui, par définition, ne peut bien entendu être exécutée que si chacune des parties est valablement agréée. II. RÉGIME GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ II.1. GÉNÉRALITÉS 4 art. 10, 8, de la loi du 27 mars 1995 ; J.-L. FAGNART et F. LONGFILS, Le statut d intermédiaire d assurances après la loi du 22 février 2006, DBF 2/2007, p C est d ailleurs une obligation contenue à l article 10, 4, de la loi du 27 mars L intermédiaire doit faire l'objet d'une assurance de la responsabilité civile professionnelle couvrant tout le territoire de l'espace économique européen, et ce même s il n a pas manifesté son intention de couvrir des risques hors du territoire belge (voy. C. VERDURE, L'exercice de la profession d'intermédiaire d'assurances: examen des conditions d'inscription à la suite de la loi du 31 juillet 2009, For. Ass. n 97-7/2009, p. 163). 4

5 Courtiers et agents peuvent engager leur responsabilité à l occasion de leurs interventions, soit à l égard de l assureur (par exemple en se faisant les complices de fraudes commises par l assuré à l occasion des déclarations requises, ou de la survenance d un sinistre), soit à l égard de l assuré (par exemple en manquant à leur obligation d information et de conseil ou en négligeant de transmettre des pièces ou des informations à l assureur). La responsabilité s apprécie par référence à la nature juridique du contrat en cause, en général le contrat d entreprise et parfois le mandat. La faute de l intermédiaire n est évidemment pas retenue dans tous les cas, notamment lorsque le tribunal estime que l assuré n a pas lui-même exercé la diligence requise, compte tenu de son niveau de compétence. L intermédiaire doit par ailleurs compter sur l honnêteté du souscripteur, sans exiger de lui qu il vérifie toutes les déclarations qui lui sont faites. Dans certains cas, le tribunal partagera les responsabilités entre l assuré et l intermédiaire 6. II.2. NATURE ESSENTIELLEMENT CONTRACTUELLE DE LA RESPONSABILITÉ Le régime applicable aux relations entre l assureur et l intermédiaire ou le client et l intermédiaire relève essentiellement de la responsabilité contractuelle (articles 1146 et s. du Code civil). Toute inexécution, aussi minime soit-elle, par l une des parties, des obligations qui pèsent sur elle et de laquelle résulte un dommage pour l autre partie, engage la responsabilité de la partie fautive. C est le triptyque classique : faute, dommage et lien causal. Chacun des éléments de ce triptyque doit être prouvé de manière certaine et non simplement possible. Relevons que le lien de causalité entre la faute et le dommage ne sera pas des plus aisés à prouver de manière certaine. Par exemple, le devoir d information constitue une source de responsabilité plus ou moins grande en fonction de la qualité du client, voire 6 M. Fontaine, Droit des assurances, 4 ème édition, Larcier, 2010, p

6 de la personne par laquelle il se ferait assister 7. Il sera toujours difficile pour la victime de démontrer qu elle aurait contracté à d autres conditions. Certes la victime d une culpa in contrahendo a été privée de la possibilité de décider de la suite à réserver à l information qui lui aurait été communiquée. Toutefois, rien ne permet de savoir si la communication de la l information aurait influencé son consentement 8. En matière contractuelle, la réparation ne comprend, sauf en cas d'inexécution dolosive, que le seul dommage prévisible, au sens du dommage que le débiteur contractuel, normalement prudent et diligent, a pu concrètement prévoir au moment de la conclusion du contrat (articles 1150 et s. du Code civil) 9. Seul le principe du dommage doit avoir été prévisible, et non son étendue 10. A défaut de conventions particulières, seul un évènement de la nature, un fait de la victime ou un fait d un tiers qui présentent les caractères de la force majeure pour la partie fautive (imprévisible et insurmontable) sont susceptibles de l exonérer de sa responsabilité. Une circonstance rendant l exécution de l obligation plus onéreuse ne constitue pas un événement de force majeure libératoire de responsabilité 11 La cour de cassation estime que la force majeure ne peut résulter que d un événement indépendant de la volonté humaine que l homme n a pu prévoir u prévenir 12. Ce ne sera que dans des cas marginaux que l on appliquera les règles de la responsabilité extracontractuelle, lorsque la faute et le dommage seront étrangers à l inexécution même du contrat. II.3. L APPEL À UN AGENT D EXÉCUTION ET SA RESPONSABILITÉ Il est fréquent que l une des parties fasse appel à un ou des tiers pour exécuter tout ou partie du travail convenu (p. ex. le courtier a recours à des sous-courtiers ou des apporteurs d affaires, ). Ce tiers est alors un agent d exécution de cette partie. 7 L. Frankignoul, «La responsabilité liée à l'exercice de l'intermédiation en bancassurfinance : quelques rappels utiles», For. Ass. n 115, 6/2011, p M. Dupont, «La culpa in contrahendo : une application particulière de la responsabilité civile», For. Ass., 2009, p P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, T. II, 2010, p Voy. Notamment Cass., 23 février 1928, Pas., 1928, I, p Cass., 23 février 1967, Pas., I, 1967, I, Cass. 18 septembre 2000, Pas., I, 2000,

7 Ces personnes sont tierces au contrat principal, mais le contrat qu elles concluent avec l une des parties au contrat principal va s insérer dans un ensemble de contrats intimement liés. On parlera de groupe de contrats. L inexécution d une de ces conventions aura presque nécessairement une répercussion sur l autre contrat. En raison de ce lien très étroit entres les différents contrats, est née l idée que tous les recours dans un tel groupe de contrats devraient être soumis aux seules règles de la responsabilité contractuelle. La Cour de cassation française n a cependant pas accueilli cette thèse, en estimant qu entre parties qui ne sont pas liées par un contrat, seules les règles de la responsabilité quasi-délictuelle pouvaient s appliquer (excepté l hypothèse où l action est l accessoire de la propriété de la chose et se transmet donc aux propriétaires successifs). 13 La jurisprudence luxembourgeoise s est alignée sur cette solution. 14 La Cour de cassation belge a opté pour une solution plus nuancée en considérant que l agent d exécution n est certes pas une partie au contrat et que par conséquent un recours contractuel n est pas possible, mais que, d un autre côté, il n est pas non plus tiers à l exécution du contrat de sorte qu un recours sur une base extra-contractuelle n est possible que dans les conditions strictes du cumul, c est-à-dire la faute de l agent d exécution doit être la violation d un obligation qui s impose à tous et le dommage causé doit être différent de celui causé par la seule inexécution du contrat principal. 15 Cette solution aboutit donc de facto à une quasi-immunité des agents d exécution à l égard du créancier de l obligation dans le cadre du contrat principal. L assureur aura donc intérêt à se réserver, contractuellement, une possibilité de recours contre les agents d exécution du courtier. II.4. DÉLAIS DE PRESCRIPTION DE L ACTION EN RESPONSABILITÉ 13 Cour de cassation fr., ass. plén., 12 juillet G. RAVARANI, La responsabilité civile, Pasicrisie, 2 ème édition, 2006, p Cass, 7 décembre 1973, Pas., 1974, I, 376 ; Cass. 3 décembre 1976, RGAR, 1978, n 9908 ; et Cass. 15 septembre 1977, Pas., I, 57. 7

8 Cette action n est pas soumise au délai de prescription de trois ans prévu à l article 34, 1 er, de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d assurance terrestre, car elle ne dérive pas du contrat d assurance 16. L on appliquera donc le délai de prescription de droit commun, c est-à-dire, en règle, dix ans 17 pour une action découlant du contrat. III. CLAUSES AMÉNAGEANT LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE III.1. MAÎTRISE DES RISQUES PAR UNE RÉPARTITION ADÉQUATE DES RÔLES Nous l avons vu ci-dessus, les obligations de l assureur et du courtier sont multiples et pèsent souvent aussi bien sur l un que sur l autre. Alors qu un des meilleurs moyens, pour chacune des parties, de circonscrire et donc de limiter sa responsabilité pouvant résulter d un contrat, est de définir avec précision les obligations de chacun, force est de constater que de manière générale les contrats conclus entre les compagnies d assurance et les courtiers sont souvent assez lacunaires au niveau de la répartition des rôles. Le contrat «type» d intermédiation en assurances en qualité de courtier arrêté de commun accord entre FEPRABEL et un certain nombre de compagnies en 2002 ne fait pas exception à ce constat. Les seuls aspects le plus souvent abordés sont : - l indication que le contrat ne confère pas de mandat au courtier et interdiction pour le courtier de faire naître une apparence de mandat ; - possibilité ou non d encaisser les primes ; - obligations en matière lutte contre le blanchiment ; 16 M. Fontaine, ibidem, p Art. 2262bis du Code civil. 8

9 - obligations en matière de traitement des données à caractère personnel. En matière d assurance vie par contre, la répartition des rôles est clarifiée par les «Règles de conduite relatives à la distribution des produits financiers» arrêtées en 2005 entre Assuralia et les associations d intermédiaires. Elles abordent 4 grands thèmes et définissent laquelle des parties (assureur ou courtier) est responsable de l accomplissement des diverses obligations : - information précontractuelle et publicité ; - lutte contre le blanchiment ; - lutte contre les mécanismes particuliers ; - souscription, gestion et liquidation du contrat. En cas de silence des contrats individuels, ces règles régiront donc la relation entre parties à titre de «soft law». Ces «Règles de conduite» constituent assurément un outil très important pour les praticiens afin de connaître l étendue de leurs obligations et pour les juristes en cas de conflits, mais malheureusement elles ne s appliquent qu à l assurance sur la vie et ne concernent que quatre thèmes (même s il s agit incontestablement des plus importants). Nous ne pouvons donc que recommander une définition contractuelle nettement plus précise des rôles de chacune des parties. Par ailleurs, l on constate que la plupart des contrats sont totalement muets sur la question de la responsabilité des parties et une éventuelle limitation de celle-ci (cf. infra). III.2. LIMITATIONS DE RESPONSABILITÉ Le droit commun des contrats connaît divers mécanismes pour limiter la responsabilité des parties ou de l une d elle. Ces limitations peuvent être indirectes ou directes. 9

10 III.2.1. Limitations indirectes de la responsabilité A. LA NATURE DE L OBLIGATION Outre la répartition des rôles dont question ci-dessus, les parties au contrat peuvent limiter ou aménager leur responsabilité en clarifiant l intensité de leurs obligations respectives : - soit une simple obligation de moyen : «le débiteur s oblige seulement à utiliser tous les moyens possibles en vue d atteindre un résultat déterminé, sans promettre qu il y parviendra. ( ) Généralement, la diligence qui lui est imposée est appréciée in abstracto, c est-à-dire par référence à un modèle abstrait ( ) le bon père de famille ( ) défini par sa profession : on compare la conduite du débiteur à celle qu eût tenue un individu de sa profession, diligent et avisé» soit une obligation de «best efforts» ou «best endeavours» - figure juridique anglo-saxonne qui se glisse désormais de plus en plus souvent dans les contrats «continentaux» : «( ) not mean that the limits of reason must be overstepped with regard to the cost of the service; but ( ) leave no stone unturned» 19. Il s agit d une sorte d obligation de moyen «renforcée» : sans qu un résultat précis ne soit promis, le débiteur s engage à mettre en oeuvre plus d efforts qu un professionnel normalement diligent le ferait. - soit une obligation de résultat : celle en vertu de laquelle le débiteur promet un résultat précis. Le créancier ne devra démontrer aucune faute, aucun manque de diligence. Il pourra se contenter de prouver que le résultat qui lui avait été promis n a pas été atteint. - voire une obligation de garantie : le débiteur ne s engage pas seulement à atteindre un résultat déterminé, mais garantit ce résultat, même en cas de force majeure ou de fait d un tiers. 18 P. MALAURIE, L. AYNES et P STOFFEL-MUNCK, Droit civil, Les obligations, Defrénois, Paris, 2003, p Sheffield District Railway Co vs. Great Central Railway Co. 10

11 B. LES CLAUSES PÉNALES Les clauses pénales sont en premier lieu la détermination préalable et conventionnelle du dommage prévisible que l un des cocontractants risque de souffrir si l autre partie manque à l une ou plusieurs de ses obligations clairement identifiées. Elles ont donc pour effet de dispenser le créancier, en cas de manquement de son débiteur, de la preuve de l importante de son dommage et du lien causal entre l inexécution contractuelle et ce dommage. Les tribunaux se sont reconnu le pouvoir de réduire les clauses pénales excessives et la législation prévoit désormais expressément cette possibilité du juge (articles 1231 et 1153 du Code civil). A l opposé du gain excessif qu une clause pénale pourrait procurer au créancier en cas d inexécution de son débiteur, une clause pénale minimale peut également constituer, pour le débiteur, une manière de limiter sa responsabilité en dessous du dommage réel que souffre son cocontractant. Cependant, la loi du 2 août 2002 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard en matière de transactions commerciales, offre au juge non seulement la possibilité de réduire une clause pénale manifestement excessive, mais aussi celle de majorer une clause pénale manifestement dérisoire. C. LA FORCE MAJEURE La force majeure constitue, dans bon nombre de cas, un moyen pour le débiteur de s exonérer de toute responsabilité. Or, les parties peuvent conventionnellement définir la force majeure : une définition relativement large permettra au débiteur d invoquer plus facilement un cas de force majeure pour s exonérer et dans ce cas la force majeure aura donc un effet limitatif indirect de sa responsabilité. 11

12 III.2.2. Limitations directes de la responsabilité A. PRINCIPES ET LIMITES GÉNÉRALES Il n est actuellement pas contesté que les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont en principe valides. Il faut cependant tenir compte de deux limites générales : - d une part, ces clauses ne peuvent pas être contraires à l ordre public, ni aux dispositions impératives (il en sera ainsi chaque fois que la loi interdit expressément toute limitation de responsabilité) ; et - d autre part, elles ne peuvent pas avoir pour conséquence de priver l obligation principale de tout effet. En matière de contrats avec les consommateurs, l on sera tout particulièrement attentif à la loi sur les pratiques de marché qui déclare nulle toute clause qui entraînerait un déséquilibre dans les obligations réciproques au détriment du consommateur. Or, une clause par laquelle le professionnel limite sa responsabilité à l égard du consommateur aura presque nécessairement pareille conséquence, sauf pour le professionnel à démontrer qu elle est la contrepartie d un élément favorable au consommateur (p.ex. une diminution du prix). B. LIMITATION DES CAUSES DE RESPONSABILITÉ a) Responsabilité contractuelle et extra-contractuelle Nous avons vu que la plupart du temps la responsabilité d une partie à l égard de l autre s appréciera au regard des règles de la responsabilité contractuelle, mais des cas de responsabilité extra-contractuelle peuvent subsister. Alors qu en droit français et luxembourgeois il n est pas permis de déroger par contrat aux règles de la responsabilité quasi-délictuelle (qui sont considérées comme faisant partie de l ordre public), pareilles dérogations sont tout à fait autorisées en droit belge M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, Feduci, p

13 Nous avons vu également que les situations dans lesquelles les parties risquent d être confrontées à une responsabilité extra-contractuelle seront le plus souvent les recours de tiers et dans ce cas il s agira essentiellement de convenir de la manière dont les conséquences d une responsabilité à l égard de ces tiers seront supportées par les parties. b) L intensité de la faute Si les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité sont en principe valides, l on considère cependant que certaines fautes ont un degré de gravité tel que le cocontractant ne peut s en exonérer. Rappelons tout d abord qu en matière contractuelle, la notion de faute vise en réalité un manquement aux obligations du contrat. Il n est nullement requis qu il y ait une volonté de la part de la partie concernée de ne pas exécuter correctement le contrat. L inexécution d une obligation, même de bonne foi, sera constitutive d une faute. Le caractère volontaire ou non influencera cependant l étendue de l indemnisation, ainsi que les possibilités d exonération. * Le dol Le dol, dans ce contexte, est la faute commise avec l intention de nuire, avec une volonté malicieuse. 21 Il n est pas permis de s exonérer des conséquences de ses propres fautes intentionnelles. 22 La solution est identique en droit français ou encore en droit luxembourgeois. En droit belge, il est également assez généralement admis qu un cocontractant puisse même s exonérer du dol de ses sous-traitants / agents d exécution (ce qui aura toute son importance en cas de fraude de ceux-ci par exemple). 21 P. Malaurie, l. Aynes et P. Stoffel-Munck, op. cit., p. 478 ; h. De page, traité élémentaire de droit civil belge, t. Ii, bruxelles, 1964, n 574ter. 22 M. Fontaine, op. cit., p

14 * La faute lourde La faute lourde est une faute non intentionnelle, mais tellement grossière, tellement excessive qu elle ne se comprend pas de la part d une personne raisonnable, l omission d apporter à l exécution de son obligation les soins que personne ne néglige, de sorte qu il est très probable qu elle entraînera un dommage. 23 La faute lourde dénote chez son auteur une grave incurie, une inaptitude grossière et révèle un comportement particulièrement déficient qui n est pas celui de l homme normalement raisonnable et diligent. La charge de la preuve de la faute lourde incombe créancier de l obligation qui entend mettre en cause la responsabilité de son cocontractant. En droit belge, il est tout à fait possible de s exonérer de sa faute lourde à la condition cependant que cette exclusion soit stipulée de manière expresse. 24 Cependant, en droit français ou en droit luxembourgeois, les clauses limitatives de responsabilité sont privées d effet en cas de faute lourde par application de l adage «culpa lata dolo aequiparatur» (la faute lourde est assimilée au dol) * La faute simple ou ordinaire Il s agit de tous les manquements aux obligations contractuelles d une partie, qui ne sont pas qualifiés de dol ou de faute lourde. Il est généralement admis que les parties peuvent librement convenir d exclure ou de limiter leur responsabilité pour ce type de fautes. C. LIMITATION DES DOMMAGES INDEMNISABLES A côté d une limitation des causes dans lesquelles la responsabilité d une des parties peut être engagée, les parties peuvent également convenir de certaines restrictions quant aux types de dommages qui sont indemnisables. a) Le préjudice corporel 23 P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, op. cit., p. 506 ; H. De Page, op. cit., n 591bis 24 Cour de cassation, 22 mars Tr. arr. Lux, 3 juillet 1990, n 283/90, Tr. arr. Lux, 19 mai 1989, n P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, op. cit., p

15 Encore que l hypothèse apparaisse comme plutôt marginale dans le cadre des relations contractuelles du courtier, soulignons qu en droit belge (contrairement au droit français, anglais ou luxembourgeois) les clauses limitatives de responsabilité produisent également leurs effets en matière de dommage corporel. b) Dommage «indirects» ou «consécutifs» Il est fréquent que les parties conviennent d exclure les dommages dits «indirects» ou alors, dans une terminologie dérivée de l anglais, les dommages «consécutifs». Pareilles exclusions ne posent pas de difficultés quant à leur validité, étant donné qu en vertu de l article 1151 du Code civil, seules les conséquences immédiates et directes de l inexécution doivent être réparées. Bien qu il s agisse d une pratique bien établie, force est de constater que la détermination des dommages que les parties ont finalement souhaité écarter est souvent malaisée. En effet, les dommages dits «indirects» peuvent être notamment : - les dommages qui ne se rattachent pas l inexécution du contrat, mais à d autres causes, c est-à-dire les dommages pour lesquels il n existe pas de lien causal avec la faute et qui sont donc, en tout état de cause en droit commun, exclus de l indemnisation ; - les dommages causés aux personnes ou aux choses autres que celles directement concernées par l exécution du contrat ; - les dommages de nature purement financière (pertes de profit, pertes d exploitation, pertes d opportunités commerciales, ) ; - le seul damnum emergens à l exclusion du lucrum cessans ; 15

16 En raison de ces incertitudes, il paraît donc essentiel de donner une définition contractuelle des dommages que les parties considèrent être «indirects» et donc exclus. c) Le montant total des dommages et intérêts Finalement, les parties peuvent convenir d un montant maximum, au-delà duquel leur responsabilité ne sera plus engagée, quel que soit l importance du dommage réellement subi par l autre partie. Il s agit d un outil important pour les parties afin de pouvoir maîtriser leurs risques et faire une anticipation sur le risque maximum encouru dans le cadre de l exécution d un contrat. Sauf l hypothèse d un dol (et, en fonction du droit applicable, la faute lourde ou les dommages corporels), cette limitation générale produira ses pleins et entiers effets. III.2.3. Autres aménagements contractuels Considérations finales A. LES ABANDONS DE RECOURS RÉCIPROQUES Dans le cadre de contrats qui impliquent une forte collaboration des parties et donc une répartition parfois malaisée des responsabilités, il n est pas rare que les parties conviennent de clauses d abandon de recours réciproques, le plus souvent accompagnées d une obligation d assurance. B. LES CLAUSES DE GARANTIE A l inverse d un abandon de recours, les parties peuvent inclure dans leurs conventions des clauses de garanties réciproques en cas de recours de tiers, par lesquelles les parties se garantissent mutuellement de toute indemnisation que l autre serait amenée a devoir débourser au profit d un tiers (en particulier un client) sur la base de sa responsabilité contractuelle à l égard de celui-ci, alors que la faute à l origine du dommage entrait dans la sphère de responsabilité de l autre partie. 16

17 C. CHAMP D APPLICATION DES CLAUSES Etant donné que les relations entre l intermédiaire et l assureur peuvent être multiples (l on pense notamment aux hypothèses où l intermédiaire intervient également dans la structuration de produits financiers dans lesquels les souscripteurs investissent leur prime au travers de la police d assurance vie), il paraît opportun de prévoir que les clauses aménageant la responsabilité entre les parties, s appliquera comme règle par défaut à toutes les relations entre parties, sauf convention spécifique dérogatoire. D. CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ ET ASSURANCES Finalement, il importe, pour les parties, de ne pas perdre de vue le lien qui existe entre, d une part, leurs responsabilités (et leur aménagement conventionnel éventuel) et, d autre part, leur couverture RC professionnelle (plafonds, aggravation du risque par l existence de clauses conventionnelles, ). IV. QUESTIONS PARTICULIÈRES IV.1. OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT Aussi bien l assureur que l intermédiaire sont soumis pleinement soumis aux obligations en matière de blanchiment et la loi ne délimite pas le champ d intervention de l un ou de l autre. Ce sont par conséquent les parties qui doivent définir qui procèdera à quelles vérifications et en assumera la responsabilité, tout en étant conscient du fait que la contractualisation de cette obligation n exonèrera pas, en tant que telle, l autre partie de ses obligations légales. De manière générale, les vérifications en matière d identité des souscripteurs et origine des fonds, seront plutôt effectuées par l intermédiaire, en contact direct avec les souscripteurs (soit que l assureur souhaite déléguer à l intermédiaire cette mission, soit que l intermédiaire souhaite conserver la «maîtrise» sur ses clients). En cours de vie du 17

18 contrat, le devoir de vigilance sera davantage exercé conjointement en présence d opérations sur le contrat (rachats partiels, primes complémentaires, mise gage de la police, ). IV.2. SECRET PROFESSIONNEL DES PROFESSIONNELS DE L ASSURANCE AU LUXEMBOURG Les courtiers belges qui sont en contact avec des assureurs luxembourgeois savent qu au Grand-Duché de Luxembourg, tous les professionnels du secteur de l assurance sont soumis au secret professionnel en vertu de l article de la loi du 6 décembre Nous renvoyons les lecteurs à notre contribution «Le secret professionnel des assureurs luxembourgeois dans le contexte transnational» du Séminaire IFE «Assurance vie» de novembre 2007 (disponible sur :, dans la rubrique publications) pour les règles générales applicables au secret professionnel des assureurs (et par identité de motifs des intermédiaires) luxembourgeois. Dans la mesure où les exceptions au secret professionnel deviennent de plus en plus nombreuses, l on ne peut que conseiller aussi bien aux assureurs qu aux intermédiaires de prévoir explicitement, dans leurs conventions avec les clients (police d assurance et convention de courtage) que le client délie l assureur/l intermédiaire de son obligation de secret, chaque fois que la législation (luxembourgeoise ou étrangère) ordonne la divulgation d informations. De la sorte, l on évite de nombreuses discussions juridiques (actuellement encore sans issue très clairement définie) et donc des risques de nature pénale, lorsque les situations se présentent. Finalement, attirons l attention sur le fait qu avec l entrée en vigueur de la loi luxembourgeoise du 31 mars 2010 (Memorial n 51 du 6 avril 2010), l échange international d informations en matière fiscale «sur demande» a été introduit et réglementé en droit luxembourgeois lorsque la convention préventive de double imposition applicable contient une disposition en la matière (sur la base de l article 26 de la convention modèle de l OCDE) et que tout professionnel détenant des informations devra les divulguer dans le cadre d une procédure définie sur demande faite par l administration fiscale luxembourgeoise (agissant sur demande de l autorité 18

19 étrangère), sans pouvoir y opposer le secret professionnel. Pour plus de détails sur ce sujet, nous renvoyons le lecteur à la contribution «International information exchange on request in tax matters» du séminaire IFE «Assurance vie» en novembre 2010 (disponible sur, dans la rubrique publications). IV.3. RESPONSABILITÉ PÉNALE ET ADMINISTRATIVE Le chapitre V (articles 15 et suivants) de la loi du 27 mars 1995 sur l intermédiation assortit le non-respect des dispositions légales de sanctions pénales et administratives ; l on y verra le signe d une volonté forte du législateur de réglementer et structurer une profession qui ne l a peut-être pas toujours été suffisamment - par le passé. Notons que la loi établit modalise la gravité des peines (d amende, mais également d emprisonnement) en fonction de la nature intentionnelle ou non des infractions intentionnelles. Relevons au passage que certaines peines d amende sont libellées en franc belge, alors que leur instauration date d après l entrée vigueur de l euro L autorité de contrôle est habilitée à infliger des astreintes, mais également des amendes administratives. Elle peut également rendre public le fait que l intermédiaire ne donne pas suite aux injonctions qui lui ont été faites 27. En vertu de l article 84 de la loi du 9 juillet 1975, sont punis d'un emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de à euros ou d'une de ces peines seulement, les agents, courtiers et intermédiaires qui sont intervenus dans la souscription d'un contrat d'assurance contraire à la loi de contrôle (en ce compris conclu avec un assureur non agréé). Enfin, tout ceci vaut bien entendu sans préjudice de l application du Code pénal. 27 art. 15bis, 2. 19