La location financement (financial leasing) en Grèce

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1 La location financement (financial leasing) en Grèce Ioannis Voulgaris I. INTRODUCTION a) Avant 1986, le financement des entreprises pour l acquisition de leur matériel d équipement se réalisait par des prêts et des crédits octroyés par des banques qui obtenaient différentes garanties de la part du débiteur pour l exécution de sa dette, soit des garanties personnelles, soit des sûretés réelles sur les biens acquis ou autres biens du débiteur. Sur les biens acquis, les sûretés utilisées étaient, soit le gage ou l hypothèque (selon la nature du bien), soit la clause de réserve de propriété, soit un pacte fiduciaire (notamment pour les biens meubles). Le gage et l hypothèque étaient des sûretés qui s offraient aussi bien dans le cas de financement par le fournisseur même (vente à tempérament), que dans celui effectué par un tiers (prêts par une banque ou autre). Puisque, en droit hellénique, le gage était alors constitué par la seule remise de la chose au créancier gagiste (art C. civ. hell.), privant ainsi son propriétaire de la possibilité de son utilisation, ce qui représentait un grand inconvénient pour l entreprise qui avait donné en gage ses biens d équipement, le législateur du C. civ. hell. avait prévu la possibilité de constituer un gage fictif, analogue au mortgage du droit anglais, sans la remise de la chose au créancier, mais par la seule inscription sur un livre prévu à cet effet par la loi (v. art C. civ. hell.). Cette possibilité de constitution de gage par seule inscription à un registre public était réalisée par Professeur émérite de droit à l Université Démocrite de Thrace, Avocat à Athènes (Grèce), Membre du Conseil de Direction d UNIDROIT. Le texte qui suit reproduit en grande partie le rapport national grec, présenté au XVIII ème Congrès international de l Académie Internationale de Droit Comparé, tenu à Washington (États-Unis d Amérique) du 25 au 31 juillet 2010 et publié, avec les autres rapports grecs, dans la Revue hellénique de droit international (2010), 223 et s. Ce texte est ici légèrement modifié. Le terme location financière y a été remplacé (dans le titre et le texte) par celui de location financement et certaines améliorations ainsi que des adjonctions de notes de référence et de bibliographie y ont été apportées. Le rapport fait suite au questionnaire préparé par le Professeur Herbert Kronke, rapporteur général sur le thème du leasing et de son harmonisation par UNIDROIT (Loi type d UNIDROIT sur la location et la location-financement, adoptée le 13 novembre 2008 ; textes officiels en anglais et français disponibles à < Rev. dr. unif

2 Ioannis Voulgaris l article 5 du Décret-loi 1038 de 1949 pour les prêts agricoles et industriels 1. La clause de réserve de propriété prévue par l article 532 C. civ. hell. offrait une garantie au fournisseur qui avait vendu à tempérament ; mais cette garantie était très limitée, puisqu elle n était pas opposable aux tiers et n avait d effets qu entre les parties au contrat (vendeur et acheteur). En outre, ces modes de financement par vente à tempérament, présentaient l inconvénient pour l entreprise de ne pas pouvoir tester les biens acquis, l empêchant ainsi d acquérir le matériel le plus approprié à ses besoins. b) Pour pallier ce dernier inconvénient, la pratique avait prévu et appliqué des contrats de location-vente (hire purchase), qui étaient rendus possibles du fait que les règles du droit des contrats sont de caractère dispositif permettant aux parties de les modifier et de les façonner selon leurs besoins. Toutefois, ces modes de vente à tempérament n offraient pas de garanties suffisantes au fournisseur, puisque ses droits n étaient pas opposables aux tiers ; il risquait de se voir privé de la propriété sur le bien, soit par acquisition a non domino de bonne foi (art C. civ. hell.), soit par usucapion (art et s. C. civ. hell.). Pour répondre aux exigences économiques de financement des entreprises et d investissement par des moyens et des instruments, capables d offrir, sur le plan juridique les solutions appropriées à tous les opérateurs, le législateur hellénique avait préparé une loi sur le leasing mobilier, la Loi n 1665, entrée en vigueur le 4 décembre 1986, puis modifiée et complétée en 1999 par la Loi n 2682, pour y inclure également les biens immeubles. Bien que la Grèce ait participé à tous les travaux préparatoires d UNIDROIT et de la CNUDCI pour les Conventions d Ottawa (1988), du Cap (2001) ainsi que ses Protocoles additionnels déjà contractés (en 2001 et 2007) et à venir (engins spatiaux), la Loi type sur le leasing (2007) et le Guide législatif sur les transactions internationales garanties (2007), elle n a, jusqu à présent, adopté, ni introduit directement dans sa législation aucun de ces textes. c) Après cette brève introduction (I), nous exposerons les solutions que donne cette loi de base, codifiée par la suite pour y inclure toutes ses modifications (1665/86), en présentant dans une première partie (II) la notion de la location financement (leasing) en droit hellénique et dans une deuxième partie (III) les effets que produit la location financement, pour en tirer les conclusions (IV) appropriées. 1 Ce gage fictif, créé par enregistrement et sans remise de la chose, a été bien plus tard (2000) étendu de plus générale, v. infra (Conclusions). 334 Unif. L. Rev. 2011

3 La location financement (financial-leasing) en Grèce II. LA NOTION DE LOCATION FINANCEMENT SELON LE DROIT HELLÉNIQUE En promulguant la Loi n 1665 de 1986 et ses modifications successives, le législateur hellénique a voulu poursuivre certains objectifs d ordre économique et juridique, objectifs qui ont joué un rôle dans le modelage de la location financement et de l acte juridique, à savoir le contrat qui la génère. Dans les trois sections qui suivent nous examinerons les objectifs poursuivis par le législateur hellénique (A) ; le contrat de location-financement et ses éléments constitutifs (B) ; la formation et la durée de ce contrat (C). A. Les objectifs poursuivis par le législateur hellénique a) Le législateur de la loi hellénique sur les contrats de leasing poursuit tout d abord des objectifs d ordre économique. Selon les motifs qui ont accompagné le projet de loi ces objectifs sont les suivants : 1) Promouvoir et faciliter les investissements productifs dans le domaine privé, en définissant les entreprises qui peuvent y participer et qui apporterons une importante contribution dans cette direction. Il est donc important de répondre efficacement et convenablement à cette tâche. 2) Aider les petites et moyennes entreprises, qui n ont pas de capitaux suffisants pour s équiper et dont le crédit est limité sur le marché ; pour leur permettre ainsi de renouveler leur matériel, notamment technologique, pour se mettre à jour et s adapter aux exigences du marché, sans pour autant bloquer une partie importante de leur capital, qui ainsi libérée pourrait être utilisée comme fonds de roulement pour un meilleur fonctionnement de l entreprise. 3) Aider à limiter les tendances inflationnistes de l économie, en réduisant au minimum le gaspillage des fonds des entreprises, surtout celles qui débutent dans un secteur, pour l acquisition des biens d équipement et en recyclant ceux qui n ont pas répondu aux exigences et aux attentes de l entreprise. b) Cependant, le législateur, en modifiant et complétant la loi poursuit également des objectifs d ordre juridique ; qui sont, toujours selon les motifs du projet de loi, les suivants: 1) Se dégager des concepts juridiques traditionnels et notamment de la notion de propriété, en reconnaissant certains droits (de propriété économique) au preneur, qui a intégré le bien dans ses intérêts et l a fait valoir d une façon économique ; ceci à l instar des equitable interests des systèmes de common law et pour répondre aux réalités actuelles. Rev. dr. unif

4 Ioannis Voulgaris 2) Créer des sûretés plus efficaces et protectrices des intérêts du financier, sans pour autant négliger les exigences de l économie et les intérêts de celui qui est financé, à pouvoir bénéficier au maximum du bien qui fait l objet de la sûreté. En somme, il s agissait d adapter une institution qui provient des systèmes de common law (notamment du droit américain) dans un système d origine et de conception en grande partie romaniste. Ces objectifs, tant économiques que juridiques, se reflètent dans les solutions adoptées par la loi hellénique pour définir les éléments constitutifs du contrat de leasing et sa formation. B. Le contrat de location financement en droit hellénique et ses éléments constitutifs Dans cette section, nous examinerons les parties au contrat (a) et le contenu de ce contrat (b). a) Les parties au contrat de leasing sont deux : le crédit-bailleur et le crédit-preneur À la différence des autres systèmes, le leasing ne figure pas dans la loi hellénique comme un rapport juridique tripartite, dans lequel intervient également le fournisseur. En droit hellénique, le fournisseur est en définitive le crédit-bailleur et peu importe si celui-ci a obtenu le bien crédit-baillé par un tiers fournisseur, soit directement, soit indirectement par l entremise du créditpreneur (art. 1, 2 de la loi) 2. En conséquence, nous nous bornerons, à présenter les deux parties au contrat : le crédit-bailleur et le crédit-preneur : 1) Pour une meilleure efficacité et une garantie majeure de réalisation de la tâche assumée, selon la loi hellénique, peuvent opérer comme entreprises de financement les sociétés anonymes qui remplissent, conformément à l art. 2 de cette loi, les conditions suivantes : avoir comme but exclusif les opérations de leasing (art. 2, 1, al. A, lettre a), ou être des instituts de financement, comme prévus par la Loi n 2076/1992, créés en Grèce ou à l étranger et opérant en Grèce, soit par des opérations transfrontières ou par des succursales (opérant dans l Espace 2 Cette disposition inclut également le crédit-bail opérationnel (Operational leasing), concédé par le fournisseur même sans l entremise d un autre financier. 336 Unif. L. Rev. 2011

5 La location financement (financial-leasing) en Grèce Économique Européen), soit uniquement par des succursales (opérant dans d autres pays tiers) (lettres b)-e)). avoir un capital déposé au moins égal à la moitié de celui qui est exigé pour la Constitution des sociétés anonymes bancaires (art. 2, para. 2, lettres a)-b)) 3. De toute façon, le capital doit être libéré entièrement en espèce ou en nature (art. 2, 4) ; par conséquent, il ne peut pas comprendre des créances. Pour ce qui est du capital, il faut que les actions soient nominatives et non au porteur et ceci pour connaître l identité de la personne qui opère pour le compte de la société (art. 2, 5) ; outre les autres formalités exigées pour la constitution des sociétés anonymes (prévues par la Loi sur les S.A. n 2190/1920 et les textes successifs), la loi prévoit également (art. 2, 1, al. B), pour la création ou la transformation d une société anonyme en société de leasing ainsi que pour l établissement en Grèce des succursales des sociétés étrangères, une autorisation spéciale de la Banque de Grèce qui sera publiée dans le Bulletin des Sociétés Anonymes (S.A.) et des Sociétés à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.) du Journal Officiel de la République Hellénique, dans lequel seront également publiés les statuts et autres actes concernant les S.A. et S.A.R.L., qui exigent une publicité. La Banque de Grèce a un pouvoir de contrôle sur le crédit en Grèce ; c est pourquoi, en dehors de cette autorisation nécessaire pour la constitution d une société anonyme bancaire, la Banque de Grèce exerce, tout comme sur les banques, une surveillance et un contrôle sur les sociétés de leasing et peut prendre les mesures qui sont prévues pour les banques (art. 2, 7). En ce qui concerne les sociétés étrangères, on applique la disposition de l article 50 de la Loi n 2190/1920. Elle exige pour l établissement et le fonctionnement en Grèce des sociétés anonymes étrangères l existence d un représentant résidant en Grèce, la signification de l acte de procuration au Ministère de l Économie Nationale et la publication du nom du représentant dans le Bulletin correspondant (des S.A. et S.A.R.L.) du Journal Officiel. 2) Pour des raisons répondant aux objectifs poursuivis par la loi et l institution du leasing en tant que mode de financement du commerce et de l industrie, le crédit-preneur doit selon la loi (art. 1, 1, al. 1), être un commerçant ou un industriel ou toute autre personne qui s engage dans le contrat de leasing à des fins professionnelles (ces fins sont largement 3 C est-à-dire un capital d au moins neuf millions d euros ( ), en se référant à la loi grecque n 3601 de 2007 qui incorpore au droit hellénique la Directive 2006/48/CE. Rev. dr. unif

6 Ioannis Voulgaris interprétées), c est-à-dire exerçant une profession libérale ou même agricole, ou encore (dans cette large interprétation) le Fisc, une association, une société civile sans but lucratif ou une fondation, aux activités desquels est destiné le bien crédit-baillé. Sont, au contraire, exclus les cas où le crédit-preneur est une personne agissant à des fins domestiques ou personnelles. Ceci, parce que le leasing n est pas un mode de crédit à la consommation, mais un mode de crédit à l équipement et même à l équipement productif 4. b) Le contenu du contrat de location financement Nous examinerons successivement la prestation principale (1), son objet (2) et la contreprestation (3). 1) La prestation principale du contrat de leasing est définie dans l article 1, 1 de la loi. Elle consiste, comme dans tous les autres systèmes juridiques, à procurer l usage d une chose (location) assorti d un droit d option pour le crédit-preneur, soit d acheter le bien, soit de renouveler la location à l expiration de sa durée initiale. L option d achat est normalement exercée au terme de la durée de la location, mais les parties peuvent convenir que celleci puisse être soit initiale (au moment du contrat de leasing) soit subséquente (après le contrat). Cette prestation provient exclusivement de la société anonyme créditbailleresse. Donc, le droit hellénique, ne prévoit pas l intervention d un fournisseur dans le contrat. Cependant, le crédit-preneur peut se procurer luimême le bien auprès d un autre fournisseur pour ensuite le revendre au créditbailleur, qui devient ainsi le fournisseur final du bien (lease-back), (v. art. 1, 2). 2) En ce qui concerne l objet de la prestation principale, celle-ci porte, selon l article 1, 1, sur des choses mobilières ou immobilières, ou sur les deux à la fois. Ainsi, l objet de la prestation comprend, pour les biens meubles, des machines, du matériel technologique, du mobilier, des outils et autres biens d équipement d ateliers et de bureaux et des véhicules et autres moyens de transport, dont également les aéronefs (art. 1, 3, comme il a été modifié par les Lois n s 2520/97 et 2682/99) ; les navires et autres constructions navales sont exclus, afin de ne pas créer de confusion avec le contrat d affrètement et de charte-partie ; de même, cet objet de prestation comprend, pour les biens immeubles, des champs et des terrains agricoles, des parts de copropriété immobilière, en division verticale ou horizontale (par étages) ainsi que tous leurs annexes et accessoires, y compris leurs parts sur le terrain bâti ou non, etc. 4 Mais v. infra (Conclusions, ainsi que la note 12), une position doctrinale contraire. 338 Unif. L. Rev. 2011

7 La location financement (financial-leasing) en Grèce 3) En ce qui concerne la contreprestation, elle est combinée d un loyer à payer par le crédit-preneur et d un prix d achat à verser dans le cas où il exercerait son droit d option à acheter ce bien. Le prix d achat est fixé par les parties ou bien en tenant compte des versements effectués à titre de loyer par le crédit-preneur et du laps de temps durant lequel celui-ci exercera ce droit d option d achat, et notamment s il s exerce avant le laps de trois, cinq ou dix ans (selon la nature du bien loué) de la conclusion du contrat (v. art. 3, 3 et les développements plus loin) 5. C. Formation et durée du contrat de leasing selon le droit hellénique Nous examinerons d abord la formation du contrat et les conditions exigées à cet effet (a) et ensuite la durée de ce contrat (b). a) Conditions pour la formation du contrat 1) Aucune condition de fond spéciale n est exigée par la loi hellénique, à l exception des conditions qui concernent le crédit-bailleur et le créditpreneur mentionnées plus haut. Le crédit-bailleur doit être une société anonyme de leasing ou de financement, remplissant les exigences déjà mentionnées de la loi et que le crédit-preneur doit avoir conclu le contrat pour satisfaire les besoins de son entreprise ou de sa profession. Si ces deux conditions ne sont pas remplies, il ne s agit plus d un contrat de leasing et les règles spéciales de cette loi ne s y appliquent pas ; il s agit d un contrat spécial qui est régi par ses clauses et en complément par les dispositions du Code Civil (louage de biens et contrat de vente). De même, il n est pas possible de constituer un lease-back immobilier avec un preneur qui exerce une profession libérale, non commerciale (avocat, médecin, ingénieur, etc. ou association, société civile, fondation, etc.), qui a vendu précédemment cet immeuble au bailleur (v. art. 1, 2 al. 2) ; dans ce dernier cas, il s agit soit d une location immobilière, soit d une revente avec réserve de propriété. D autres conditions de fond ne sont pas exigées, notamment les autorisations spéciales pour la conclusion du contrat, sauf, éventuellement, celles requises par la législation spéciale concernant l acquisition des droits sur des immeubles sis en région frontalière (v. art. 1, 4) 6. 5 V. infra (II, C, b, 1 et 2). 6 V. en particulier la législation spéciale grecque sur l acquisition de droits sur des immeubles sis en région frontalière et notamment les articles 24 et s. de la loi n 1892 de Rev. dr. unif

8 Ioannis Voulgaris 2) Conditions de forme : le contrat de leasing est conclu par écrit ayant acquis (lors de sa rédaction ou par la suite) date certaine, pour les biens meubles (v. art. 4, 1) et par acte de notaire et sa transcription au cadastre ou bureau de conservation des hypothèques (selon les régions) 7 pour les immeubles, ou au registre de leur immatriculation pour les aéronefs (v. art. 1, 3) et ceci sous peine de nullité ; c est-à-dire que cette forme du contrat est obligatoire pour la formation et l existence du contrat et non seulement pour sa preuve. S il n est pas conclu de cette manière, ce contrat n existe pas comme tel (leasing), même si son existence n est niée par aucune des parties ; dans ce cas, il ne s agit pas de contrat de leasing, mais d un autre contrat et les règles de la loi spéciale n y trouvent plus application. 3) Publicité : produisant des effets non seulement envers les parties au contrat, mais aussi envers les tiers auxquels il leur est opposable (comme nous aurons l occasion de le constater par la suite) 8, le contrat de leasing est soumis obligatoirement à une publicité, par l inscription dans le registre établi en vertu de l article 5 du Décret-loi n 1038/1949, pour la constitution des gages fictifs pour garantir les créances des prêts industriels et agricoles. Puisque ces registres sont tenus au Greffe des tribunaux de grande instance, l inscription doit être faite dans le registre tenu auprès du tribunal de grande instance d Athènes, où elle est classée par ordre alphabétique des preneurs (v. art. 4, 2, al. 1) ; cette dernière inscription vise à faciliter la recherche des intéressés, en centralisant les inscriptions et en permettant aux intéressés d obtenir des informations, même s ils ignorent le lieu de la résidence ou du siège du crédit-preneur. b) La durée du contrat de leasing La durée du contrat de leasing est toujours précise (art. 3, 1) ; elle ne peut donc pas être incertaine, comme dans le cas de la location ordinaire. Quant à la fixation de cette durée, il faut distinguer la durée initiale (1) et le renouvellement du contrat (2). 1) La durée initiale convenue ne peut être inférieure à trois ans, pour les biens meubles, cinq ans, pour les aéronefs et dix ans, pour les biens immeubles. Si cette durée est convenue pour un laps de temps plus court, la durée du contrat sera de trois, cinq ou dix ans respectivement (art. 3, 1). La 7 En Grèce, la procédure de transformation des bureaux de conservation des hypothèques en bureaux des registres cadastraux (loi n 2308 de 1995) n est pas encore achevée (fin 2010). 8 V. infra (III, C (Effets envers les tiers)). 340 Unif. L. Rev. 2011

9 La location financement (financial-leasing) en Grèce même solution de durée du contrat prévaut par analogie lorsque la durée n est pas fixée dans le contrat. Cependant la loi prévoit (dans l art. 3, 2) que si le contrat est résilié avant son terme et qu un nouveau contrat est conclu entre les mêmes parties et ayant le même objet, le temps déjà écoulé jusqu à la résiliation du premier contrat est compté, pour le calcul de la durée minimale exigée pour la conclusion du nouveau contrat ; ainsi, si le contrat résilié a duré un an, la durée du nouveau contrat ne peut être inférieure à deux, quatre ou neuf ans, selon qu il s agisse d un contrat de leasing portant respectivement sur des biens meubles, des aéronefs ou des biens immeubles. La question est de savoir si cette solution de calcul du temps précédemment écoulé pour la fixation de la durée du nouveau contrat trouve également son application si le premier contrat est annulé et non résilié. Nous estimons que l équité impose l application de cette solution, même dans ce cas. 2) Le renouvellement du contrat doit se faire également pour un temps précis, comme dans le cas de la location ordinaire, mais le renouvellement pour un temps incertain n est pas admis. Toutefois, si la durée du renouvellement n est pas fixée, le contrat est automatiquement considéré comme ayant une durée de trois, cinq ou dix ans. Le renouvellement est un droit du crédit-preneur (art. 1, 1) et s exerce dans les conditions prévues par le contrat. Cependant, les parties peuvent convenir une durée de renouvellement inférieure à trois, cinq ou dix ans. Cette fixation de durée peut être convenue, soit au moment du renouvellement soit ultérieurement ; mais dans ce dernier cas, celle-ci doit faire l objet de la même publicité, dans le registre, et ne prend effet envers les tiers (opposabilité) qu à compter de l accomplissement des formalités de cette publicité. 3) Il faut dire que la durée minimale de trois ans du contrat de leasing est un élément important. En effet, si le crédit-preneur exerce son droit d achat du bien avant le terme normal du contrat, certains exonérations et avantages fiscaux prévus par la loi n y trouvent plus application (art. 3, 2). Cette disposition de la loi spéciale cantonne ces avantages et exonérations d une façon générale après seulement trois ans et ne les étend pas à cinq ou dix ans selon la nature du bien (aéronef ou immeuble) ; ce qui doit être admis tel quel et sans extension par l interprétation, car cette application restrictive est la plus favorable pour l administré (preneur, etc.). III. LES EFFETS DU CONTRAT DE LOCATION FINANCEMENT Le contrat de leasing produit certains effets qui concernent principalement les parties et consistent en grande partie en des droits et des obligations qui se Rev. dr. unif

10 Ioannis Voulgaris créent entre les parties (A) ; ce sont également ceux qui se produisent sur les parties en dehors de leurs relations entre elles, des avantages fiscaux et autres qui sont prévus par la loi (B). Mais à la différence des autres contrats et notamment de celui du bail, le contrat de leasing produit également certains effets envers les tiers (C). Nous examinerons successivement ces trois catégories d effets produits par le contrat de leasing. A. Les effets du contrat entre les parties : les droits et les obligations des parties entre elles Dans cette section nous analyserons successivement les droits et les obligations du crédit-bailleur (a) et du crédit-preneur (b). En principe, les droits de l une des parties correspondent à des obligations de l autre et vice-versa. Ces droits et obligations sont tout d abord définis et régis par les clauses du contrat ; mais y trouvent également application les règles de la loi spéciale, certaines de façon impérative, d autres de façon dispositive, c est-à-dire supplétive à la volonté des parties. Les dispositions du C. civ. hell. et notamment les dispositions sur le contrat de bail (contrat de louage de choses selon le C. civ. hell. art. 574 et s.), ainsi que les règles d application générale du droit des obligations (art. 287 et s.) y trouvent application complémentaire. Pour chaque partie nous verrons successivement les dispositions de la loi spéciale (1) et celles du C. civ. hell. (2). a) Droits et obligations du crédit-bailleur 1) En ce qui concerne le crédit-bailleur, la loi spéciale ne contient que des règles régissant le droit de propriété du bailleur. Différemment de ce qui se produit pour la location ordinaire, le bailleur ne peut pas pendant toute la durée du contrat vendre le bien ni en transférer la propriété (art. 4, 2) parce que le bien est engagé pour servir le crédit-preneur, qui pourrait également exercer son option d achat du bien. Mais étant donné que le preneur n a pas acquis la propriété, le bailleur peut reprendre la chose en cas de faillite du preneur. Celle-ci ne rentre pas dans la masse des biens de la faillite (art. 4, 3). L article 1, 1 traite également du loyer et du prix d achat du bien mais, d une façon générale ; pour les modalités d exercice de ces droits, ce sont les règles du C. civ. hell. qui s appliquent. 2) Les règles du C. civ. hell. comblent les lacunes tant des clauses du contrat que des règles de la loi spéciale. 342 Unif. L. Rev. 2011

11 La location financement (financial-leasing) en Grèce Ainsi, en ce qui concerne le retard de paiement du loyer par le créditpreneur, le crédit-bailleur a tous les droits qui lui sont reconnus par les règles du C. civ. hell. et notamment par l article 597 de dénoncer (résoudre) le contrat, après avoir mis en demeure le preneur moyennant un préavis d au moins un mois et de plus reprendre le bien crédit-baillé ainsi que de réclamer les loyers échus et arriérés. Parallèlement, il n est pas exclu que le bailleur demande des dommages-intérêts, pour le préjudice subi, ou le paiement d une indemnité forfaitaire qui serait prévue par le contrat pour ce cas. Bien que le crédit-bailleur soit en principe, comme tout bailleur, responsable des vices de droit ou de fait du bien donné en bail (articles 576 et 583 C. civ. hell.) et ait l obligation d entretenir le bien en état de servir à l usage pour lequel il a été donné en crédit-bail (art. 575 C. civ. hell.), ces dispositions étant dénuées de caractère impératif peuvent être modifiées par les clauses du contrat. La seule disposition à caractère impératif et qui ne peut être modifiée par les parties concerne le préavis d un mois pour la mise en demeure du preneur et la dénonciation (résolution) du contrat de bail (visés par l article 597 C. civ. hell.) ; en effet, l article 598 C. civ. hell. interdit et rend nulle toute stipulation des parties dans ce sens. De même, sont applicables toutes les autres dispositions à caractère supplétif du C. civ. hell. concernant les droits du bailleur, dans la mesure où elles ne sont pas modifiées par l accord des parties. b) Les droits et obligations du crédit-preneur 1) La loi spéciale réglemente deux questions dans les rapports des parties : la première question concerne le droit d option du crédit-preneur, qui peut soit acheter la chose à l expiration du contrat (ou même avant si telle clause y est prévue), soit renouveler le contrat. Cette option (qui est prévue expressément par l article 1, 1 de la loi), ne peut être supprimée sans altérer la substance et le caractère du contrat de leasing comme tel, et ce même si les parties en conviennent autrement, puisque le droit d option est un élément essentiel du contrat de leasing. En effet, dans le cas contraire, si ce droit d option est supprimé, il s agit d un simple contrat de bail et non plus d un contrat de leasing et la loi spéciale (n 1665/86) n y trouverait plus application. Nonobstant ceci, les parties peuvent limiter ce droit à une des options prévues par le contrat et notamment à celle de l achat du bien baillé à l expiration de la durée initiale (ou même avant selon l article 1, 1 de la loi) ou bien au terme d un des renouvellements successifs ; donc les parties Rev. dr. unif

12 Ioannis Voulgaris pourraient convenir qu après le (ou jusqu au) terme initial ou tel renouvellement le preneur peut exercer ce droit, sinon le contrat prend fin ; mais les parties ne peuvent pas convenir que le preneur peut uniquement renouveler le contrat pour un terme défini, sans avoir également le droit d acquérir le bien. Cette limitation serait à l encontre du but visé par le contrat de leasing et sa pratique. Voilà pourquoi cette limitation ne trouve pas de domaine d application ; d ailleurs l économie de la loi et, notamment la publicité ainsi que les garanties énoncées dans celle-ci, sont prévues exactement dans l optique de l existence d une telle option d achat ou tout au moins d un droit de renouvellement sans limite pour le preneur ; la deuxième question traitée par la loi spéciale concerne l obligation du preneur d assurer la chose louée contre les risques de sa perte ou détérioration fortuite pendant toute la durée du contrat (art. 5). De cette disposition il s ensuit que dans le cas contraire, où le bien n est pas assuré par le preneur, celui-ci est considéré comme ayant manqué à ses obligations et le bailleur peut faire valoir tous les droits que lui confère le droit et la loi (notamment le C. civ. hell.) et, si les parties n ont rien convenu et en dérogation du droit commun, les risques de la chose pèsent sur le preneur et non plus sur le bailleur. 2) Les dispositions du C. civ. hell. énoncent également d autres droits et obligations du preneur qui s appliquent de façon complémentaire ; parmi elles, la plus importante nous semble l usage fait par le preneur de la chose louée ; l article 594 C. civ. hell. édicte que l usage de la chose non conforme aux accords donne au bailleur le droit de dénoncer le contrat et de demander des dommages-intérêts pour les dommages causés à la chose. c) La cession des droits et des obligations des parties 1) Les parties peuvent céder à des tiers leurs droits et obligations en suivant les règles du C. civ. hell., qui régissent la cession des créances (art ) et la reprise des dettes (art ) : En ce qui concerne la cession de créance, l article 455 C. civ. hell. admet que celle-ci peut être produite sans le consentement du débiteur ; dans le seul but de permettre au cessionnaire d acquérir un droit contre le débiteur, puisque l article 460 C. civ. hell. exige que la cession soit signifiée au débiteur, soit par le cessionnaire, soit par le cédant. En ce qui concerne la reprise de dette par une personne autre que le débiteur initial, l article 471 C. civ. hell. exige un contrat avec le créancier, sans lequel le débiteur initial n est pas libéré de sa dette envers le créancier. 344 Unif. L. Rev. 2011

13 La location financement (financial-leasing) en Grèce 2) Néanmoins, la loi spéciale (dans son article 3, 4) déroge à ces solutions quant à la cession des droits et des obligations du preneur, qui ne peuvent pas se produire sans le consentement écrit de la société créditbailleresse ; ainsi, cette disposition, à la différence de l article 455 C. civ. hell., requiert un consentement écrit du débiteur pour la cession des créances du preneur ; de même et à la différence de l article 471 C. civ. hell., la disposition de l article 3, 4 de la loi spéciale, ne prévoit pas un consentement verbal du créancier (crédit-bailleur), pour la reprise des dettes du preneur, mais exige une confirmation écrite. Une telle cession des droits et obligations du crédit-preneur produit sa substitution par une tierce personne. Cependant, cette substitution ne peut être considérée comme un sous-leasing ; c est pourquoi, elle peut être opérée par tout crédit-preneur. Par contre, un sous-leasing ne peut être constitué que par un preneur qui a qualité de société anonyme, ayant les qualités exigées par l article 2 de la loi 9. Dans les deux cas (substitution du crédit-preneur et sous-leasing), ces opérations juridiques sont in extenso différentes. d) Le caractère de ces dispositions qui régissent les droits et les obligations entre les parties 1) Ces dispositions sont en grande partie de caractère dispositif (supplétif à la volonté des parties) et s appliquent dans la mesure où les parties n en ont pas convenu différemment. Ceci est d abord vrai pour les dispositions et les règles découlant du C. civ. hell., sauf pour les règles de mise en demeure du preneur (art C. civ. hell.). Ceci est également vrai pour les règles de la loi spéciale qui désignent la répartition des risques et des charges entre les parties (tel l article 5) ; mais ce n est pas le même cas pour les dispositions portant sur les éléments essentiels du contrat (prestation principale et contre-prestation, qualités du bailleur et du preneur et forme du contrat), ou l exigence susmentionnée pour la cession des droits et obligations du preneur (art. 3, 3). Toutes ces dernières dispositions ont un caractère impératif (jus cogens) et ne peuvent pas être modifiées par les parties sous peine d entraîner la nullité du contrat (contrat de leasing). 2) Il convient de mentionner que sur le plan du droit international privé le contrat de leasing est soumis aux règles de conflit des articles 3 et s. du Règlement Communautaire n 592/2008 (Rome I) et à la loi d autonomie ou autre lex contractus y édictée, et ceci aussi bien pour les caractéristiques du 9 V. supra (II, B, a, 1). Rev. dr. unif

14 Ioannis Voulgaris contrat que pour ses effets ; ainsi, la loi choisie par les parties indiquera si le leasing a des effets envers les tiers et de quelle nature. Cependant pour les contrats conclus en Grèce, même si les parties élisent une loi étrangère, le crédit-bailleur doit être une société qui répond aux conditions fixées à l article 2 de la Loi spéciale n 1665/86. Cette disposition de l article 2 de la Loi spéciale grecque (n 1665/86) peut être considérée comme une règle d application immédiate et territoriale (selon l article 9 du Règlement, déjà mentionné, Rome I). B. Effets sur les parties : avantages et charges d ordre fiscal et autre pour les parties Pour favoriser le développement du leasing en vue d investissements productifs, le législateur de la Loi n 1665/86 consacre certains avantages, fiscaux ou autres, telles des exonérations fiscales, des abattements et déductions sur l assiette de l imposition et des amortissements et autres calculs comptables, permettant aux sociétés d accroître leur profit et de réduire le prix du loyer ainsi que le prix d achat des biens donnés en crédit-bail. Nous verrons très rapidement ces avantages, fiscaux d abord (a) et les autres ensuite (b). a) Effets d ordre fiscal sur les parties Le crédit-bailleur (1) et le crédit-preneur (2) bénéficient de certains avantages. La disposition de l article 6 de la Loi n 1665/86 récemment modifiée et complétée par la Loi n 3483/2006 porte sur l ensemble de tous ces avantages. 1) Avantages pour le crédit-bailleur Ainsi, sont exonérés de toute imposition ou taxe publique ou en faveur des tiers, sauf l impôt sur le revenu et la T.V.A., tous les contrats par lesquels les sociétés de crédit-bail acquièrent la propriété ou la possession des biens meubles (seulement) qui sont destinés à faire l objet de location financement sauf les moyens de transport ; toutefois, l importation des biens meubles par ces sociétés, est soumise à la tarification douanière extérieure des Communautés européennes (art. 6, 1, lettre a). L exception des moyens de transport est énoncée puisque les taxes qui les grèvent sont une importante ressource pour l État hellénique ; d ailleurs, il y aurait le risque d une fraude fiscale sur ce plan, attendu que même les véhicules destinés à l utilisation privée, pourraient être considérés comme des biens d équipement destinés à l exercice d une profession ; 346 Unif. L. Rev. 2011

15 La location financement (financial-leasing) en Grèce de même, sont exonérés de l impôt sur les sociétés, les loyers et le prix de vente encaissés par les sociétés bailleresses pour le bien crédit baillé (v. art. 6, 1, lettres b-e) ; sont également exonérés de toute imposition ou taxe, sauf l impôt sur le revenu ou celui sur les banques (selon le cas), tous les contrats de financement de ces sociétés de leasing par des banques ou autres instituts de crédit en Grèce ou à l étranger ou par des fournisseurs étrangers, ainsi que tous les actes juridiques annexes ou afférents - comme le paiement des intérêts, des commissions ou autres charges (art. 6, 6) ; la cession des créances de sociétés de leasing pour garantir les prêts et autres crédits que ces sociétés contractent pour financer leurs opérations, est exonérée de toute taxe ou autre charge. De même, les sûretés réelles que ces sociétés constituent pour la même raison sont soumises à une taxe réduite au 1/5 de la taxe normale (v. art. 6, 3 et Loi n 4171/1961). 2) Avantages pour le crédit-preneur Sont exonérés de toute imposition ou taxe publique ou en faveur de tiers (collectivités locales) les actes suivants, qui, en principe, sont à la charge du preneur : les contrats de leasing, les loyers et le prix d achat payés par le preneur, les cessions de ses droits et obligations ; en ce qui concerne le prix d achat, le preneur doit payer les taxes et autres charges, si l achat est effectué avant le délais de trois ans à partir de la conclusion du contrat (art. 3, 3) ; de même, le crédit-preneur a le droit de déduire de son revenu imposable les loyers qu il paie au crédit-bailleur ; et ceci en tant que dépenses de fonctionnement (art. 6, 4) ; et encore, pour la constitution des hypothèques et autres droits de préférence sur ses biens immobiliers, pour garantir ses obligations envers le bailleur et pour l épuration de ces charges, les taxes prévues sont réduites au minimum de celles normalement applicables (art. 6, 2 et 3). b) Autres effets pour les parties Ce sont des effets d ordre comptable (1), ou conférant des avantages sur le plan des subventions allouées par l État aux entreprises (2) : Rev. dr. unif

16 Ioannis Voulgaris 1) Effets sur la comptabilité des entreprises La société crédit-bailleresse a le droit d effectuer des amortissements, selon la durée du contrat, sur les biens crédit-baillés, hormis sur les terrains non bâtis, égaux aux amortissements que pourrait effectuer le crédit-preneur s il avait acheté ces biens ; puisque la société finance l investissement pour le preneur, elle se substitue à ses droits, donc elle peut amortir le coût de cet investissement (art. 6, 5). Pour couvrir les risques concernant ses créances non assurées, la société de crédit-bail a le droit de constituer un fonds spécial (une réserve) de provision constitué d une déduction de 2% sur tous les loyers non payés le 31 décembre de chaque année. Ce fonds lui permettra de répondre aux besoins dans le cas où certaines créances ne seraient pas honorées par le preneur (art. 6, 7). 2) Avantages de subvention des entreprises par l État Pour encourager les entrepreneurs à investir et à contribuer ainsi au développement de l Économie, plusieurs lois grecques prévoient différentes sortes de subventions pour les investissements productifs. Attendu que le leasing est introduit en tant qu institution financière apte à faciliter les investissements productifs, il est normal que son application donne lieu à ces subventions prévues par la loi ; ces lois spéciales sur les investissements prévoient une répartition de ces bénéfices et subventions entre le bailleur et le preneur. C. Effets envers les tiers a) À la différence des autres contrats qui, en principe, n ont pas d effets envers les tiers, parce qu ils sont considérés comme res inter alios acta, le contrat de leasing a des effets envers les tiers et ceci à compter de l accomplissement de la publicité exigée par l article 4, 2 de la Loi n 1665/ ) Ainsi, d une part, les tiers ne peuvent pas acquérir la propriété ou autre droit réel sur la chose, qui empêcherait le preneur d exercer son droit d option. Cette interdiction a pour effet de rendre inopérants les actes du propriétaire avec les tiers pendant la durée du leasing ; si le preneur exerce son option ses actes deviennent définitivement caducs ; mais si, au contraire, le contrat vient à son terme ou se résilie, sans achat par le preneur, le droit de l acquéreur devient effectif 10. 2) D autre part, après l accomplissement de cette publicité les tiers ne peuvent plus et en aucune manière acquérir un droit sur le bien par le 10 Il s agit donc d opérations sous condition résolutoire, celle de la réalisation de l option. 348 Unif. L. Rev. 2011

17 La location financement (financial-leasing) en Grèce preneur, avant que celui-ci ne devienne effectivement le propriétaire par l exercice de son option d achat 11. Ceci est prévu pour protéger les intérêts du bailleur qui joue le rôle d investisseur. b) En ce qui concerne la succession du preneur : 1) En cas de décès du preneur, ses héritiers peuvent poursuivre le contrat de leasing, sauf s il s agit de biens immeubles à usage professionnel, pour lesquels ils doivent avoir les qualités professionnelles exigées pour le preneur (faute de quoi le contrat est terminé) et après en avoir payé l impôt ou autres taxes de succession (art. 6, 9) ; 2) mais en cas de faillite du preneur, le contrat est résilié (art. 4, 3). IV. CONCLUSIONS a) Les dispositions de la Loi n 1665 de 1986 et les autres textes qui la complètent, donnent les cadres nécessaires, juridiques et économiques, pour le développement du leasing et une relance des investissements en Grèce. En conclusion, l avenir de la location financement, en Grèce, s avère fructueux. En effet, vu les avantages que cette institution offre à tous les opérateurs économiques, elle a été, est, et sera largement utilisée. Mais elle se cantonne toujours au leasing à l investissement professionnel. Une extension au leasing à la consommation n est pas prévue dans un proche avenir en Grèce, tout au moins formellement envisagée par la législation nationale hellénique ; certains auteurs soutiennent toutefois, à tort nous croyons, qu un tel leasing puisse déjà être constitué comme un contrat innommé (anonyme), car ils qualifient dispositives des règles de la Loi spéciale n 1665/86 et notamment son article 1, 1, qui exige précisément la destination à un usage professionnel du bien crédit-baillé 12. Il est probablement exclu que la Grèce adhère à la Convention d UNIDROIT de 1988 (Ottawa), qui comprend également les navires et autres constructions navales (bien qu ils puissent en être exclus par la volonté de parties)13 ; par contre, il est envisageable que la Grèce adhère à la Convention du Cap de 11 Dans ce cas, au contraire, la condition opère de façon suspensive. 12 V. notamment l étude récente de G. STAVROPOULOS, Le contrat de location financement pour d investissements non professionnels, Nomiko Vima (=Tribune Juridique), (2009), 2328 et s. (en grec). 13 Une confusion avec le contrat d affrètement coque nue et les chartes-parties étant à craindre, les cercles des armateurs ont émis un avis défavorable à son adoption. Rev. dr. unif

18 Ioannis Voulgaris 2001 et à ses Protocoles additionnels, ainsi qu à la Loi-type sur la location et la location-financement de 2007 (tous d UNIDROIT). Pour le bon fonctionnement de l institution sur le plan économique, le cadre juridique hellénique est assez souple pour lui permettre d évoluer et de s adapter aux circonstances et aux exigences qui se produiront. En effet, cette adaptation pourrait se réaliser aisément puisque l article 7 de la loi prévoit la possibilité de régir d éventuels problèmes par voie réglementaire (des décrets présidentiels). b) Pour conclure, une réforme de la législation hellénique n est pas à exclure pour qu elle puisse être améliorée par l adoption de certaines solutions présentées dans le Guide législative sur les transactions garanties de la CNUDCI de 2007, en élargissant les solutions de la dernière Loi n 2844 de l année sur le gage fictif (sans dépossession), et ce notamment pour s aligner à une harmonisation des transactions garanties internationales. BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE Ap. GEORGIADIS, Nouvelles modes des contrats d économie contemporaine Leasing, Factoring, Franchising, 5e éd., Athènes Komotini (Maison d éditions Ant. Sakkoulas) (2008) (en grec) H. KRONKE, Finanzierungsleasing in rechtsvergleichender Sicht, Archiv für die civilistische Praxis (1990), 383 s. Pan. MAZIS, La location financement (leasing), Athènes Komotini (Ant. Sakkoulas) (1999) (en grec) Par. PAPARSENIOU, Le contrat de location financement, Athènes Komotini (Ant. Sakkoulas) (1994) (en grec) I. SRYRIDAKIS, Leasing, Athènes Komotini (Ant. Sakkoulas) (2007) (en grec) I. VOULGARIS, La location financière en Grèce, Rivista Italiana del Leasing, anno III (1987), 569 s. I. VOULGARIS, Le crédit-bail (leasing) et les institutions analogues en droit international privé, Recueil des cours de l Académie de droit international, tom. 259 (1996-III), 323 s. 14 Sur cette loi v. notamment Chr. FILIOS, Exasphalistikes metavivasseis (= Transferts des droits en garantie), Athènes (éditions Ant. Sakkoulas) (2002). 350 Unif. L. Rev. 2011