PLAN. A) Les cautions qui évitent les sorties de fonds. I) Les cautions bancaires

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1 PLAN I) Les cautions bancaires A) Les cautions qui évitent les sorties de fonds 1) Les cautions de marchés publics a. La caution pour adjudication ou la caution provisoire b. La caution pour soumission ou la caution de soumission c. La caution pour bonne exécution 2) Les cautions diverses B) Les cautions qui retardent les paiements 1) Les cautions de Douane a. La caution pour l enlèvement des marchandises ou la caution d enlèvement b. La caution pour la mise en entrepôt fictif c. La caution pour le paiement différé des droits de douane 2) Les cautions fiscales et para fiscales a. La caution pour impôts contestés b. La caution pour paiements différés de divers droits C) Les cautions qui accélèrent les rentrées de fonds 1. Les marchés publics a. La caution de reversement d acomptes ou la caution d avance de démarrage c. La caution de retenue de garantie 2. Les contrats privés a. La caution pour reversement d avances ou d acomptes b. La caution de retenue de garantie II) Les risques liés aux cautions de marchés 1. Le risque de défaillance 2. Les risques d appel abusif pour chaque type de cautions a. La caution de soumission b. La caution de bonne exécution c. La caution d acompte d. La caution de retenue de garantie 3. Les risques liés à la délocalisation des entreprises a. Le risque politique b. Le risque pays c. Le risque projet 1

2 I. Les cautions bancaires Tout marché public donne lieu à la publication d un cahier des charges qui prévoit notamment que lors des adjudications ou des appels d offres, l entrepreneur qui soumissionne fasse un dépôt de fonds ou la fourniture d une caution. C est sans nul doute à l occasion des marchés qu elles concluent que les entreprises font fréquemment appel au cautionnement bancaire. On entend par caution bancaire un prêt de signature de la part d une banque qui équivaut à une promesse de payer à la place de son client soit à une certaine échéance, soit dans certaines circonstances bien précisées dans le contrat car celui qui se rend caution d une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation n y satisfait pas lui-même. Juridiquement, quiconque se porte caution s engage à exécuter l obligation que le débiteur cautionné n aurait pas remplie. L engagement par caution fait toujours l objet d un écrit dont le texte est très souvent imposé par les Administrations bénéficiaires. Il est prévu d usage dans les actes de cautions bancaires une clause de solidarité. Cette clause permet de mettre la caution en demeure de payer dès que le débiteur principal est défaillant. La caution qui a payé à la place de son client est «subrogée» légalement dans les droits du créancier ce qui signifie qu elle peut utiliser les moyens de recours dont disposait le créancier. De même, l engagement par caution n est pas immédiatement suivi de décaissement. Il permet au client d éviter les sorties de fonds, de retarder les paiements et d accélérer les rentrées de fonds. A) Les cautions qui évitent les sorties de fonds Elles regroupent les cautions de marchés publics et les cautions diverses. 1) Les cautions de marchés publics La caution pour adjudication, la caution pour soumission et la caution pour bonne exécution constituent les cautions de marchés publics. 2

3 a. La caution pour adjudication ou la caution provisoire Cette caution permet à l Administration de s assurer que l entreprise a les capacités d exécuter les travaux. Pour ce faire, elle exige le dépôt d une certaine somme ou couramment la fourniture d une caution. b. La caution pour soumission ou la caution de soumission Elle désigne un engagement pris par une banque à la demande d un soumissionnaire à effectuer un versement au bénéficiaire dans les limites du montant indiqué en cas de manquement du donneur aux obligations découlant de sa soumission. En d autres termes, dans le cas où un entrepreneur ayant soumis son offre ou étant retenu pour exécuter les travaux se dédirait, l Administration prévoit le paiement d un dédit. La caution de soumission permet ce paiement. c. La caution pour bonne exécution Encore appelée la «caution de bonne fin» ou la «caution définitive», elle permet au maître d ouvrage de disposer des fonds nécessaires à l achèvement du marché en cas de défaillance de l entreprise et lui garantit le paiement de toutes les sommes que l entrepreneur pourrait devoir à la suite de malfaçons, de réfections et de surcoûts par rapport au devis initial. 2) Les cautions diverses Les banques sont de plus en plus sollicitées par leurs clients pour garantir la bonne fin des opérations diverses par la délivrance d une caution. Les cautions diverses concernent l immobilier, les décisions de justice, le paiement à terme d un prix de vente, le rapatriement des résidents étrangers etc B) Les cautions qui retardent les paiements Plusieurs cautions dispensent l entreprise d effectuer un décaissement immédiat mais non d opérer un décaissement définitif si le fait générateur de l exécution se produit et qu elle se trouve obligée de rembourser à la banque le paiement qu elle a été contrainte d effectuer à sa place. Elles comprennent les cautions douanières, les cautions fiscales et para fiscales. 3

4 1) Les cautions de Douane Elles se composent des cautions pour l enlèvement des marchandises, pour la mise en entrepôt fictif, pour le paiement différé des droits de douane. a. La caution pour l enlèvement des marchandises ou la caution d enlèvement Le règlement des droits de douane est exigible à l entrée de la marchandise sur le territoire national. L Administration de la douane accepte toutefois que l importateur enlève les marchandises avant le calcul des droits (la liquidation) à condition de fournir une caution. Les droits sont en général liquidés dans les délais de quinze (15) à trente (30) jours selon les règlements douaniers nationaux. b. La caution pour la mise en entrepôt fictif Encore appelée la «caution d entrepôt fictif», elle permet la conservation des marchandises dans des magasins spéciaux autres que ceux de la douane. Cet entrepôt fictif n est pas contrôlé directement par la douane qui exige de l importateur un engagement cautionné par la banque qui s engage à : - soigner la conservation et la garde de la marchandise ; - payer les droits quand elle est mise en consommation ; - réexporter en état la marchandise si elle était en transit, ou l admettre temporairement si elle devait être transformée. B) La caution pour le paiement différé des droits de douane Le débiteur accepte une obligation cautionnée tirée sur lui par la Douane. La banque avalise cette obligation. Elle peut aussi souscrire un engagement général d un montant déterminé qui la dispense d avaliser cette obligation. La Douane accorde au débiteur des délais de paiement pouvant aller jusqu'à quatre (04) mois. 2) Les cautions fiscales et para fiscales divers droits. Elles regroupent les cautions pour impôts contestés et pour paiements différés de 4

5 1) La caution pour impôts contestés Tout impôt doit être payé à sa date d exigibilité, même s il y a une contestation de la part du redevable. Sur demande, le contribuable peut toutefois différer son paiement de la somme contestée, à condition de fournir une caution. 2) La caution pour paiements différés de divers droits Elle est utilisée dans les cas suivants : les contributions indirectes, les taxes à la consommation, les taxes à la circulation de certains produits (alcools), les droits de succession, les droits de mutation et les cotisations de sécurité sociale. 3) Les cautions qui accélèrent les rentrées de fonds Elles s appliquent principalement aux marchés publics mais peuvent aussi concerner des contrats privés. 1) Les marchés publics En ce qui concerne les marchés publics, nous distinguons deux (02) catégories de cautions : la caution de reversement d avance ou d acompte et la caution de retenue de garantie. a. La caution de reversement d avance ou d acompte Il est fréquemment prévu le versement par l Administration à l entrepreneur soit d avances pour le démarrage des travaux du chantier, soit d acomptes en cours de chantier. La banque s engage par la délivrance d une caution, en cas de défaillance de l entrepreneur, à rembourser les avances ou acomptes qu il aurait perçus et qui n auraient pas pu être récupérés. Cette caution est également appelée la «caution d avance de démarrage» ou la «caution d acompte». b. La caution de retenue de garantie Il peut s avérer dangereux pour le maître d ouvrage de régler totalement l entreprise dès la réception des travaux, même en l absence des réserves, car certaines malfaçons peuvent se révéler plus tardivement. Il paraît donc normal qu une retenue de garantie limitée de 5 à 10% selon la loi, soit maintenue pendant un certain délai, le plus souvent de 6 mois à 1an après la livraison des travaux, de manière à s assurer de la qualité des prestations. 5

6 3) Les contrats privés Nous avons : a. La caution de reversement d avance ou d acompte Lors des commandes importantes, les fournisseurs demandent des avances ou acomptes à la commande. L importateur, pour se prémunir de la non exécution de sa commande et donc la perte de son avance ou acompte, demandera au fournisseur la fourniture de cette caution. b. La caution de retenue de garantie Elle peut également être prévue dans les contrats privés selon les mêmes conditions que celles des marchés publics. Autres définitions LesRègles Uniformes pour les Garanties Contractuelles stipulent (RUGC) en son article 2.a : «La garantie de soumission désigne un engagement pris par une banque ou une compagnie d assurance (le garant) à la demande d un soumissionnaire (le donneur d ordre) ou vis-à-vis d une partie ayant émis un appel d offre (le bénéficiaire); par lequel le garant s oblige, (en cas de manquement du donneur aux obligations découlant de sa soumission) à effectuer un versement au bénéficiaire dans les limites du montant indiqué». L article 2.c des RUGC définit la caution ou garantie de restitution d acompte comme «un engagement pris par une banque ou une compagnie d assurance (le garant) à la demande d un fournisseur de biens ou de services ou d un autre entrepreneur (le donneur d ordre), vis-à-vis d un acheteur ou d un maître d ouvrage (le bénéficiaire), par lequel le garant s oblige (au cas où le donneur d ordre omettrait de rembourser conformément aux conditions contractuelles, toute somme avancée ou payée par le bénéficiaire au donneur d ordre et non remboursée par ailleurs) à effectuer un versement dans les limites d un montant indiqué». Conformément à l article 2.b des RUGC ; «la garantie de bonne fin ou de bonne exécution désigne un engagement pris par une banque ou une société d assurance (le garant) à la demande d un fournisseur de biens ou de services ou d un autre entrepreneur (le donneur d ordre) vis-à-vis d un acheteur ou d un maître d ouvrage (le bénéficiaire) par lequel le garant 6

7 s oblige - (au cas où le donneur d ordre n exécuterait pas dûment un contrat passé entre le bénéficiaire et lui) - à effectuer un versement au bénéficiaire, dans les limites du montant indiqué, ou si la garantie le prévoit, au choix du garant, à assurer l exécution du contrat». II. Les risques liés aux cautions de marchés Toute activité supposant un but à atteindre et parfois des conditions à remplir comporte un risque, celui de ne pas remplir les conditions ou de ne pas atteindre le but qui lui était fixé. Le risque est inhérent à l activité des banques. C est l essence de l exercice de la profession bancaire. En matière de cautions de marchés, les risques encourus par l entreprise et le maître d ouvrage se répercutent sur la banque. Ainsi, la banque est confrontée aux risques de défaillance par rapport aux entreprises aux risques d appels abusifs de la part du maître d ouvrage et aux risques liés à la délocalisation de ces entreprises 1) Le risque de défaillance Le risque essentiel que court le banquier, c est d avoir à exécuter son engagement. Le crédit par caution se conçoit séparément du crédit par caisse, mais en fait, quelle que soit la nature de l engagement qu il a cautionné, le banquier va devoir verser une somme d argent suite à la défaillance de son client. Il aura beaucoup du mal à se faire rembourser par l entreprise dont la situation peut se trouver moins bonne que lors de la souscription de l engagement. Le banquier lié par sa signature, ne peut chercher à se dégager au premier signe de fléchissement comme il le ferait pour un crédit par caisse surtout quand l acte de cautionnement comporte une clause de paiement à première demande. L introduction de cette clause dans un acte de cautionnement signifie que la banque s engage à régler le bénéficiaire du cautionnement à première demande de sa part sans pouvoir élever de contestation, à quelque titre et pour quelque cause que ce soit. La clause de paiement à première demande apparaît fréquemment dans les actes de cautions de marchés de travaux ou de prestations de service et dans le cadre de contrats internationaux. Le risque de défaillance se définit en fonction de chaque type de cautions de marchés. Ces cautions présentent un risque non atténué car au début de l opération, il n est pas aisé de savoir pour quels montants et quelle durée la banque s engage. 7

8 2) Les risques d appel abusif pour chaque type de cautions Avec la "clause du paiement à première demande", la banque décaisse à la première réquisition du bénéficiaire, sans exiger de lui la preuve que l appel de la caution soit justifié et sans opposer aucune objection. Cette clause radicale permet de protéger les intérêts du maître d ouvrage qui est le bénéficiaire de la caution. L obligation de la banque de payer à première demande engendre cependant, par sa nature même des risques d abus. Les risques d appel abusifs concernent les cautions les plus fréquentes, notamment les cautions de marchés. a. La caution de soumission Il existe le risque spécifique que le maître d ouvrage n ait pas fini d examiner les différentes offres à la date d échéance de la caution donc n a pas encore adjugé le marché. Il exige alors le prolongement ou le renouvellement de la caution pour une période plus ou moins longue. En raison du caractère inconditionnel de la caution de soumission, l entrepreneur se trouve exposé au risque constant de devoir maintenir son offre initiale, y compris le prix offert, en dépit de tous les changements ayant pu se produire entre temps, à son désavantage par exemple les augmentations ou les dépréciations du coût du travail et du matériel, les frais supplémentaires dus à la prolongation des cautions bancaires. b. La caution pour bonne exécution Le risque d abus réside principalement dans cette caution en ce que le maître d ouvrage n hésitera pas à faire appel à la caution bien que les installations soient exemptes de tout défaut. Il peut ainsi parvenir à réduire partiellement son obligation de payer à l entrepreneur. Lorsque l acte de cautionnement ne prévoit pas de plein droit une diminution proportionnelle de la caution en cas d exécution partielle du contrat de base, le maître d ouvrage a toujours la possibilité de faire appel à la somme globale de la caution bien qu il n ait plus intérêt à être garantie pour la totalité du montant initialement prévu. 8

9 c. La caution d avance ou d acompte Les risques d abus existent également dans les cautions de restitution d avance ou d acompte. En effet, l appel à cette caution peut être utilisé comme un moyen de pression pour que l entrepreneur accorde au maître d ouvrage des remises de prix ou des rabais. Dans la pratique, le maître d ouvrage peut changer d avis et vouloir résilier le contrat de base après l avoir conclu, soit parce que cette opération ne présente plus d intérêt pour lui, soit parce qu il désire attribuer le marché à un autre entrepreneur. Ainsi, il essaiera d obtenir l acompte qu il a versé en faisant abusivement appel à la caution. d. La caution de retenue de garantie Le paiement à première demande, inclus dans l acte de caution de retenue de garantie, fait courir un important risque à la banque. L administration qui cherche à se faire payer rapidement et entend couper court à toute discussion, dispose d un instrument redoutable à l encontre de la banque : il lui suffit de produire ou non quelques pièces pour que la banque soit contrainte de payer sans échappatoire possible. 3) Les risques liés à la délocalisation des entreprises Il arrive que des entreprises nationales passent des contrats d appels d offres internationaux ou se déplacent dans d autres pays pour effectuer des travaux de construction d usines, de projets de forage ou de construction d autoroutes. Ces travaux généralement très importants nécessitent de lourds investissements financiers. De ce fait, les risques sont considérables pour la banque qui prend l engagement de les cautionner. Ce sont le risque politique, les risques liés au pays et au projet. a. Le risque politique Le risque politique est le risque de voir survenir des changements politiques dans un pays, pouvant entraîner des conséquences défavorables importantes sur le fonctionnement des entreprises étrangères qui y travaillent ainsi que sur le bon déroulement des opérations commerciales et financières effectuées avec les entreprises et les collectivités de ce pays. 9

10 b. Le risque pays Ce risque provient de l instabilité politique économique et sociale d un pays. Il se traduit par une hostilité envers les investissements étrangers et est plus grand en période de crise. Par ailleurs, le risque pays peut prendre la forme soit d une détérioration de l outil de production ou surtout d une annulation de contrat, du fait des mesures prises par les autorités nationales. c. Le risque projet En cas de réussite du projet, certaines autorités locales à la suite d un changement de gouvernement, refusent d assumer les engagements du précédent. Elles peuvent prendre des mesures coercitives empêchant le paiement des travaux ou le non transfert des devises. 10