Economie industrielle: concurrence et propriété intellectuelle Master Management de la Technologie et de l Innova<on Année 2010 2011 Propriété intellectuelle et droit de la concurrence Yann Ménière Jeudi 4 octobre 2010
Plan de la séance PI et droit de la concurrence 1. Des droits complémentaires 2. Effets an<concurren<els des accords de licence 3. La préven<on des accords collusifs en droit communautaire 4. Le cas des patent pools
Des droits complémentaires
PI versus droit de la concurrence A première vue, les deux droits s opposent Le droit de la propriété intellectuelle octroie des monopoles Le droit de la concurrence chercher à les défaire Ententes (ar<cle 81) Abus de posi<on dominante (ar<cle 82) CeSe vision repose sur des simplifica<ons abusives Le droit de la concurrence protège la concurrence en empêchant certains comportements qui menace le libre jeu du marché : il ne sanc<onne pas le pouvoir de monopole, mais l abus de pouvoir La possession d un brevet ou d un droit d auteur ne présume pas l existence d un pouvoir de marché Ceci n est vrai qu en l absence de subs<tut Or ce n est pas parce qu un produit est protégé qu il est sans remplaçant aux yeux des consommateurs (exemple : un roman policier)
Des fondements économiques comparables Aujourd hui, les deux droits sont perçus comme des instruments complémentaires En accordant un droit exclusif aux inven<ons et créa<ons, la propriété intellectuelle incite à l innova<on et donc à l efficacité dynamique De son côté, le droit de la concurrence favorise l efficacité sta<que en éliminant la perte de surplus des consommateurs associée au monopole Chacun des deux droits parvient à un équilibre entre les pertes de bien être instantanée et les gains économiques de long terme Le droit de la propriété intellectuelle s asache à l efficacité sta<que en limitant la durée de la protec<on Le droit de la concurrence <ent également compte de l efficacité dynamique Exemple : contrôle des concentra<ons => prise en compte des effets posi<fs tels qu une meilleure organisa<on ou un meilleur financement de la R&D
Faut il hiérarchiser? Etablir la prééminence du droit de la concurrence sur le droit de la propriété intellectuelle? Les autorités de la concurrence agissent ex post (à l excep<on du contrôle des concentra<ons) tandis que les Offices de brevet agissent ex ante On pourrait être tenté d u<liser le droit de la concurrence pour corriger les défauts de la protec<on intellectuelle Exemple : ac<on de la FTC contre Xerox (1972). La FTC accuse Xerox de restric<ons commerciales et de monopolisa<on du marché des appareils de photocopie. En 1970, Xerox possédait entre 1000 et 2000 brevets et chaque année elle en ajoutait une centaine à son portefeuille. Xerox verrouillait toute la technologie. La première machine à photocopies date de 1959. Xerox avait donc bénéficié en 1975 de 16 années de monopole. Les économistes sont plutôt contre une telle approche: accroissement de l insécurité juridique et donc réduc<on des incita<ons à innover
L encadrement des accords de licences Principes généraux
L analyse économique fournit un cadre analy<que pour apprécier les effets an<concurren<els des accords de licence Le donneur de licence et le licencié bénéficient ils d un pouvoir de marché? Leurs produits sont ils complémentaires ou subs<tuables?
Principaux cas de figure 5 situa<ons possibles : effets des accords de licence selon le pouvoir de marché et la nature ver<cale (complémentarité) ou horizontale (concurrence) de la rela<on donneur de licence (D) licencié (L) D D D L L L L Pas d effet an<concurren<el D Effet an<concurren<el probable D L Effet an<concurren<el peu probable L Effet an<concurren<el «discutable»
Licences sans pouvoir de marché D D L Licence (ver<cale ou horizontale) entre deux firmes sans pouvoir de marché L La concession de licence n entraîne jamais d effet an<concurren<el Le <tre de propriété intellectuelle est étroit Du fait de la pression concurren<elle, le niveau de redevance sera égal au coût marginal Une licence ver<cale entre entreprises fabriquant des compléments ou même une licence horizontale entre concurrents, ne peut être défavorable aux consommateurs Les lignes directrices européennes autorisent ainsi les licences entre concurrents si leur part de marché cumulée ne dépasse pas 20%
Licences horizontale avec pouvoir de marché D L
Licence ver<cale: cas 1 D Une entreprise technologique réalise une innova<on et la licencie à un producteur Brevet large => pouvoir de marché Le producteur combine la licence avec d autres inputs pour fabriquer un produit commercialisable => complémentarité Effets de la licence Que se serait il passé en l absence de licence? L innovateur aurait été conduit à développer lui même l ac<vité aval La situa<on en l absence de licence est donc équivalente à une situa<on de licence exclusive L innovateur aurait extrait sa rente de monopole directement auprès du consommateur au lieu de la récupérer indirectement auprès des producteurs aval via les redevances de licence Mais l intégra<on ver<cale de l innovateur à l aval peut se révéler moins efficace qu un contrat de licence L
Licence ver<cale: cas 1 D L La concession de licences de propriété intellectuelle est en général favorable au consommateur Mais certains accords peuvent inclure des clauses restric<ves Clauses d exclusivité, Vente liée barrières à l entrée Risque d abus de posi0on dominante (ar<cle 82) Exemple : Microsos a été condamné aux Etats Unis pour les mul<ples restric<ons qu il a associées à la licence Windows auprès des fabricants d ordinateurs (interdic<on de préinstaller des navigateurs autres qu Internet Explorer, faire apparaître l icône Internet Exploreur sur le bureau )
Licence ver<cale: cas 2 D L Une firme intégrée, ayant un DPI sur un input nécessaire à la produc<on en aval Possibilité d u<liser la licence pour affaiblir le concurrent en aval Redevance élevé (raising rival s cost) Refus de vente Forclusion Exemple: Microsos et les SE pour serveurs; Sony et les duplicateurs de DVD Abus de posi<on dominante?? Le choix du prix et le refus de contracter font par<e des droits du propriétaire de DPI Seule limite: la doctrine des facilités essen<elles
Principaux cas de figure D D L L D L L Risque d entente D D? L Risque d abus de position dominante L Effet an<concurren<el «discutable»
L encadrement des accords de licences Application de l article 81 (ententes) en droit européen
Contexte Ente 1996 et 2000, la Commission Européenne a examiné 140 cas rela<fs à des pra<ques an<concurren<elles se rapportant à l exercice de la propriété intellectuelle. Ce qui représente environ 7% des cas traité par la Commission en ma<ère de concurrence La moi<é de ces cas porte sur le brevet, un quart sur le droit d auteur. Huit cas sur dix concernent la concession de licence.
US versus UE US: Règle de raison + lignes directrices Approche a posteriori = analyse coûts/bénéfices au cas par cas rule of reason (need to argue) vs per se (no argument) Les lignes directrices indiquent comment appliquer la règle de raison UE: règlement d exemp<ons par catégories + lignes directrices Approche a priori Le règlement exempte systéma<quement de l applica<on de l ar<cle 81 du traité CE les accords: Respectant certaines condi<ons Ne contenant pas de restric<ons caractérisées Permet de limiter le coût et l incer<tude juridique liés aux procédures Dans les autres cas, les lignes directrices permesent de déterminer aux cas par cas si l accord est légal
Le cadre juridique européen Règlement CE n 772/2004 concernant l application de l article 81(3) du Traité à des catégories d accords de transfert de technologie (OJEU, 27-4-2004) Communication de la Commission 2004/C 101/02 Lignes directrices sur l applicabilité de l Article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie
Le Règlement sur les transferts de technologie Corrige les principaux défauts du règlement précédent (240/96) Ce qui n est pas explicitement interdit est maintenant exempté! (i.e., pas de clauses grises, ou presque ) Domaine d applica<on: accords bilatéraux licences: de brevets, savoir faire, designs, logiciels protégés par droits d auteurs 2 cas possibles 1. Autorisa<on automa<que, 2. Examen approfondi. en fonc<on: Des parts de marchés des par<es au contrat => possibilité d exemp<on De la présence de clauses restric<ves => annulent l exemp<on
Délimita<on des parts de marché Nécessite dans un premier temps de définir le marché per<nent La délimita<on du marché per<nent est un enjeu fondamental pour les par<es Détermine les parts de marché, et donc le pouvoir de marché Exemples: Coca Cola, airlines, Microsos, édi<on La méthode standard consiste à inclure tous les produits subs<tuables Test de l élas<cité Cela pose un problème difficile dans le cas de l innova<on Des marchés «dynamiques» Faut il se fier à une photographie instantanée? Ou chercher à an<ciper les produits futurs?
Le marché per<nent en pra<que Marché de produit courant (approche classique) Choc technologique peu probable Règle de l élas<cité Marché de technologies Lignes directrices de 1995 (US) et 2000 (UE) Lorsque la technologie est dissociée du produit => PI et licences Recherche de subs<tuts parmi les technologies disponibles Marché de l innova<on Démarche prospec<ve, incluant la R&D en cours parmi les subs<tuts Difficile à mesre en œuvre, du fait de l incer<tude Ligne directrices US de 1995 Reprise plus <mide dans le droit européen: seulement dans les industries structurées, pour les accords de JV
Les condi<ons d exemp<on Définissent les contrats de licence autorisés automa<quement Accords entre non concurrents Somme des parts de marché sur le marché de produits ou de technologies per<nent inférieure à 30% marché des technologies ou produits pour chaque firme Accords entre concurrents Somme des parts de marché sur le marché de produits ou de technologies per<nent inférieure à 20% marché des technologies + produits pour chaque firme 2 exemples
Exemple 1
L'entreprise A est spécialisée dans le développement de produits et de techniques biotechnologiques et a mis au point un nouveau produit, le Xeran. Ne disposant ni des installations de production ni des installations de distribution nécessaires, elle n'opère pas en tant que producteur de ce produit. L'entreprise B est l'un des producteurs de produits concurrents qu'elle fabrique en utilisant des technologies communes librement disponibles. Au cours de l'année 1, B a vendu des produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles pour une valeur de 25 millions d'euros. Au cours de l'année 2, A concède à B une licence de production du Xeran. Cette même année, B vend pour 15 millions d'euros de produits fabriqués à l'aide des technologies librement disponibles et pour 15 millions d'euros de Xeran. Au cours de l'année 3 et des suivantes, B ne produit et ne vend que du Xeran pour une valeur annuelle de 40 millions d'euros. En outre, au cours de l'année 2, A concède également une licence à C. L'entreprise C n'opérait pas sur ce marché de produits auparavant. Elle ne produit et ne vend que du Xeran, pour une valeur de 10 millions d'euros pendant l'année 2 et de 15 millions d'euros pendant l'année 3 et les suivantes. Il est établi que la valeur totale du marché du Xeran et de ses substituts, sur lequel B et C opèrent, s'élève chaque année à 200 millions d'euros. La politique de licence de A est-elle acceptable?????
Pendant l'année 2, au cours de laquelle l'accord de licence a été conclu, la part de marché de A sur le marché de technologies est de 0 %, puisqu'elle doit être calculée sur la base du total des ventes de Xeran réalisées l'année précédente. Marché des technologies: Au cours de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 12,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année 2 qui précède. Pendant l'année 4 et les suivantes, A détient sur le marché de technologies une part de 27,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année précédente. Marché des produits: Au cours de l'année 2, B détient sur le marché de produits une part de 12,5 %, qui reflète les ventes de 25 millions d'euros réalisées par B dans l'année 1. Au cours de l'année 3, sa part de marché est de 15 %, puisque ses ventes sont passées à 30 millions d'euros pendant l'année 2. Au cours de l'année 4 et des suivantes, la part de marché de B est de 20%, puisque ses ventes représentent 40 millions d'euros par an. La part de marché de C sur le marché de produits est de 0 % pendant l'année 1 et 2, de 5 % pendant l'année 3 et de 7, 5% par la suite.?????
Pendant l'année 2, au cours de laquelle l'accord de licence a été conclu, la part de marché de A sur le marché de technologies est de 0 %, puisqu'elle doit être calculée sur la base du total des ventes de Xeran réalisées l'année précédente. Marché des technologies: Au cours de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 12,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année 2 qui précède. Pendant l'année 4 et les suivantes, A détient sur le marché de technologies une part de 27,5 %, qui reflète la valeur du Xeran produit par B et C au cours de l'année précédente. Marché des produits: Au cours de l'année 2, B détient sur le marché de produits une part de 12,5 %, qui reflète les ventes de 25 millions d'euros réalisées par B dans l'année 1. Au cours de l'année 3, sa part de marché est de 15 %, puisque ses ventes sont passées à 30 millions d'euros pendant l'année 2. Au cours de l'année 4 et des suivantes, la part de marché de B est de 20%, puisque ses ventes représentent 40 millions d'euros par an. La part de marché de C sur le marché de produits est de 0 % pendant l'année 1 et 2, de 5 % pendant l'année 3 et de 7, 5% par la suite. Puisque les accords de licence sont conclus entre non-concurrents et que les parts de marché individuelles de A, B et C sont inférieures à 30 % chaque année, les accords entrent dans le champ d'application du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie.
Exemple 2
Les entreprises A et B opèrent sur le même marché pour un produit chimique déterminé. Chacune d'elles détient également un brevet sur diverses technologies utilisées pour fabriquer ce produit. Au cours de l'année 1, A et B signent un accord de licences croisées par lequel elles se concèdent mutuellement une licence d'utilisation de leurs technologies respectives. Au cours de l'année 1, A et B ne produisent qu'à partir de leur propre technologie et vendent respectivement pour 15 et 20 millions d'euros du produit. À partir de l'année 2, elles utilisent toutes deux leur propre technologie ainsi que celle de l'autre. À partir de cette année, A vend pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec la technologie de B. B vend pour 15 millions d'euros du produit fabriqué avec sa propre technologie et pour 10 millions d'euros du produit fabriqué avec la technologie de A. Il est établi que la valeur annuelle totale du marché du produit et de ses substituts s'élève à 100 millions d'euros.
Pour apprécier l'accord de licence au regard du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, les parts de marché de A et B doivent être calculées tant sur le marché de technologies que sur le marché de produits. Marché des technologies: La part de A sur le marché de technologies dépend du montant des ventes réalisées pendant l'année précédente avec le produit qui a été fabriqué, tant par A que par B, à partir de la technologie de A. Au cours de l'année 2, A détient donc sur le marché de technologies une part de 15 %, qui reflète sa propre production et des ventes d'une valeur de 15 millions d'euros pendant l'année 1. À partir de l'année 3, A détient sur le marché de technologies une part de 20 %, qui reflète la valeur de 20 millions d'euros des ventes de produit fabriqué à partir de la technologie de A et produit et vendu par A et B (10 millions d'euros chacune). De même, la part de B sur le marché de technologies est de 20 % au cours de l'année 2 et de 25 % par la suite. Marché des produits: Les parts de marché de A et B sur le marché de produits dépendent de leurs ventes respectives du produit au cours de l'année précédente, indépendamment de la technologie utilisée. La part de marché de A sur le marché de produits est de 15 % au cours de l'année 2 et de 20 % par la suite. La part de B sur le marché de produits est de 20 % au cours de l'année 2 et de 25 % par la suite.
Pour apprécier l'accord de licence au regard du règlement d'exemption par catégorie des accords de transfert de technologie, les parts de marché de A et B doivent être calculées tant sur le marché de technologies que sur le marché de produits. Puisque l'accord est conclu entre concurrents, leur part de marché cumulée, tant sur le marché de technologies que sur le marché de produits, doit être inférieure au seuil de part de marché de 20 % afin d'entrer dans le champ d'application du règlement. Il est clair que tel n'est pas le cas en l'espèce. La part de marché cumulée sur le marché de technologies et sur le marché de produits est de 35 % au cours de l'année 2 et de 45 % par la suite. Cet accord entre concurrents devra donc être apprécié sur une base individuelle.
Les clauses restric<ves Annulent l exemp<on Tous accords: «Grant back» exclusif Cession des droits sur les améliora<ons Interdic<on de contester la validité des DPI du vendeur Accords horizontaux Fixa<on des prix du preneur Limita<on de la produc<on de biens dis<ncts de l objet du transfert Autres formes de partage des marchés dépassant l objet du transfert Accords ver<caux Fixa<on précise du prix de vente au preneur Certaines formes de restric<on des ventes
L examen au cas par cas Pour évaluer le caractère an<concurren<el ou non des accords qui ne sont pas exemptés automa<quement L évalua<on de l accord se fonde sur un scénario contrefactuel En Europe: l accord mois clause restric<ve: Le test: «Compte tenu de la nature de l accord et des caractéris<ques du marché, les par<es auraient elles pu conclure un accord moins restric<f?» ( 12b) Aux USA (pour comparaison): l absence accord Les effets an<concurren<els de l accord sont ils plus élevés qu en l absence de licence?
Bilan: une efficacité discutable Les exemp<ons per se sont un exemple d ordre public économique, ayant voca<on à alléger les procédures Mais Les seuils de parts de marché sont arbitraires et ne <ennent pas compte de la dynamique de l innova<on Il est peu probable que les accords ver<caux soient inefficaces La méthode d évalua<on des clauses est très contraignante => coûts de transac<on et incer<tude juridique
Les «patent pools» (ou paniers de brevets)
Les standards coopéra<fs Normes technique permesant la compa<bilité dans les industries de réseau Prise électrique, GSM, MP3, DVD, TCP IP, HTML En présence d effets de réseau Evitent la concurrence pour le standard «<pping markets» Concurrence normale «dans» le standard Les standards techniques sont définis de manière coopéra<ve par les u<lisateurs Dans le cadre d organismes de standardisa<on ISO, IEEE, ITU, ETSI, IETF, W3C Dans certains cas, les standards incorporent des technologies brevetées Les u<lisateurs du standard doivent alors acheter des licences au détenteur du brevet
Contexte Le nombre de technologies brevetées incorporés dans des standards coopéra<fs connaît une croissance forte depuis les années 90 Conséquence: une augmenta<on du coût des licences Coûts de transac<on Doubles marges Source : Simcoe, 2005)
Les patent pools Les patent pools sont des accords entre propriétaires de brevets visant à accorder une licence unique pour l ensemble de leurs brevets Une pra<que ancienne Début 20è siècle: Aéronau<que, machines à laver Retour à la mode avec la généralisa<on des standards technologiques (GSM, DVD, MPEG, UMTS etc) Longtemps considérées avec suspicion par les autorités de la concurrence Mais évolu<on favorable aux Etats Unis (90s) puis en Europe (2000s)
Fonc<onnement et avantages Fonc<onnement des patent pools Plusieurs propriétaires de brevets délèguent à une en<té unique le soin de licencier leurs brevets en commun CeSe en<té fixe le montant de la licence commune et en répar<e le fruit entre les différents inventeurs en fonc<on d une règle définie au départ Exemple : standard MPEG2 de compression vidéo (pool de 734 brevets appartenant à plus de 25 inventeurs ) Avantages d un patent pool Guichet unique pour l u<lisateur => réduc<on des coûts de transac<on Réduc<on des risques juridiques => l u<lisateur a l assurance de ne pas enfreindre de brevets intégrés dans la technologie licenciée par le patent pool Elimina<on de la double marge
Rappel sur la double marge Théorème de Cournot (1838) : lorsque les biens sont complémentaires, une succession de monopole est pire qu un unique monopole Chaque monopole fixe un prix élevé incorporant sa marge de monopole, sans tenir compte de l externalité néga<ve qu il génère sur la demande s adressant aux autres monopoles Au final, le prix des biens complémentaires sont trop élevés ce qui réduit la demande pour le biens cons<tué de ces différents biens complémentaires La fixa<on d un prix plus faible est bénéfique à la fois aux producteurs et aux consommateurs Une solu<on serait que les monopoles fusionnent mais cela parait compliqué (dans le cas de MPEG2, cela voudrait dire une fusion entre Canon, France Télécom, Samsung, Fujitsu, General Electric, Bosch, Sony et l Université de Columbia!!) La créa<on d un patent pool permet de résoudre le problème de marges mul<ples
Effets an<concurren<els des patent pools (1/2) Fixa<on d un prix de collusion de brevets subs<tuables Exemple : FTC (1998), Summit Technology/Visx Ces deux firmes on cons<tué un patent pool regroupant les brevets de deux technologies laser u<lisées dans la chirurgie laser des yeux => conséquences : suppression de la concurrence entre les deux technologies La concurrence entre deux brevets subs<tuables de génère pas de problème de mul<ples marges, ni de coûts de transac<on (l u<lisateur n a besoin que de l une des deux technologies) les brevets subs<tuables doivent être exclus des patent pools Les patents pools ne doivent inclure que des brevets complémentaires
Effets an<concurren<els des patent pools (2/2) Effets an<concurren<els des patent pools Des effets an<concurren<els peuvent apparaître même si tous les brevets sont complémentaires C est le cas lorsque les brevets inclus sont complémentaires mais pas absolument nécessaires à la technologie licenciée par le patent pool En ajoutant de tels brevets (complémentaires mais non essen<els) les membres du patent pools disposent d un moyen de forclusion de la concurrence de brevets non essen<els
Une solu<on imparfaite Les patent pools sont par nature instables car les détenteurs de brevets essen<els ont une incita<on à se re<rer du pool Une firme qui se re<re du pool bénéficie du fait que les membres du pool acceptent de pra<quer un montant de licence plus faible Elle peut alors pra<quer un prix plus élevé que ce qu elle aurait obtenu en étant dans le pool CeSe instabilité vient du problème de marges mul<ples que le patent pool est sensé régler : chaque firme a une incita<on à free rider Exemples : en pra<que, certains patent pools ont échoué à regrouper tous les détenteurs de brevets W CDMA (téléphonie mobile 3G) : seules 7 des 73 firmes détenant des brevets essen<els à cese technologie font par<e du pool. En par<culier, Qualcomm (1/3 des brevets), Motorola, Ericsson ou Nokia n en font pas par<e