AUDIT - GESTION - FISCALITE Collection dirigee par Thierry Lamorlette

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1 AUDIT - GESTION - FISCALITE Collection dirigee par Thierry Lamorlette Lawrence Marie-Laure BOY BERMOND 3 ECONOMICA 49. rue HAricart Paris

2 TABLE DES MATTERES Avant-propos V Introduction 1 Section 1 : Passe et devenir du droit commercial 2 1. Les justifications techniques 2 A. La rapidite 2 B. La securite 4 2. Les causes profondes : de l'echange peripherique ä l'echange marchand generalise 5 3. Le devenir du droit commercial 6 A. Des controverses depassees 6 B. Mercantilisation de la societe et emergence du droit economique 10 Section 2 : Le pluralisme des sources du droit commercial Les sources publiques du droit commercial 12 A. La loi nationale 12 B. L'importance croissante des sources internationales et communautaires La concurrence des sources privees du droit 15 A. Coutumes, usages et pratiques 16 B. L'ordre prive economique contemporain 17 C. Les sources mixtes : les lieux de regulation de I'economique 18

3 276 DROIT COMMERCIAL GENERAL LIVRE I LE CHAMP DU DROIT COMMERCIAL Partie 1 - Le secteur prive TITRE I - LES ACTIVITES COMMERCIALES 23 Chapitre 1 - La commercialite par la forme 25 Section 1 : La lettre de change 25 Section 2 : Les commergants par la forme 26 Chapitre 2- L'entrepreneur commer^ant 27 Section 1 : Les actes de commerce Les actes de commerce theoriquement isoles 27 A. L'achat de meubles ou d'immeubles en vue de les revendre 28 B. Les Operations de change et de banque 33 C. Les Operations de Courtage 33 D. Certaines Operations d'intermediaires specialises Les actes de commerce effectues en entreprises 34 A. Les entreprises de manufacture 34 B. Les entreprises de fourniture 35 C. Les entreprises de transport 35 D. Les entreprises de commission 35 E. Les agences et bureaux d'affaires 35 F. L'exploitation des salles de ventes publiques 37 G. Les entreprises de spectacle public 38 H. Les entreprises de construction maritime 38 I. Les ent^prises de location de meubles 38 J. L'extension de la commercialite ä de nouvelles entreprises 38 Section 2 : La profession habituelle La variabilite de la commercialite et la theorie de l'accessoire 39 A. Les actes de commerce par accessoire 39 B. Les actes civils par accessoire L'ambiguite du Statut de l'artisan 41 A. Statut de droit prive 42 B. Organisation administrative et professionnelle de l'artisanat 44 Section 3 : La profession independante Les quasi-commer?ants 46 A. Les dirigeants de societes 46 B. Certains intermediaires du commerce 46

4 TABLE DES MATIERES Les pseudo-commergants 48 A. La concession commerciale 49 B. La gerance libre 50 C. La franchise 51 TITRE II - RESTE-T-IL DES INTERETS ATTACHES Ä LA COMMERCIALITE? 53 Chapitre 1 - L'expansionnisme des regles de forme et de fond caracteristiques de la commercialite 54 Section 1 : La liberte de la preuve en droit commercial gagne le droit civil Le principe classique Le depassement du regime dualiste de la preuve 55 Section 2 : Les regles de fond caracteristiques de la commercialite s'etendent ä tous les echanges L'unification des regles au profit du droit commercial Un noyau dur : la solidarite commerciale 56 Section 3 : Le depassement de la notion d'acte mixte au profit d'un droit de la consommation 57 Chapitre 2 - La specificite du contentieux commercial 58 Section 1 : Les tribunaux de commerce 59 Section 2 : L'arbitrage en matiere commerciale 60 Section 3 : Les organismes hubrides de reglement des conflits Partie 2 - Le secteur public Chapitre 1 - Le cadre des activites industrielles et commerciales des collectivites publiques 65 Section 1 : Le secteur industriel et commercial d'etat La creation d'une entreprise publique industrielle et commerciale La nationalisation d'entreprises Les societes d'economie mixte 66 Section 2 : Le secteur industriel et commercial des collectivites locales 66

5 278 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - La soumission variable des activites industrielles et commerciales du secteur public au droit commercial 67 Section 1 : Le «climat» de droit public La soumission quasi-totale de la regie au droit public La predominance du droit public sur les activites executees par un etablissement public industriel et commercial. 68 A. La soumission de principe des EPIC au droit public. 68 B. La soumission partielle des EPIC au droit commercial 69 Section 2 : Le «climat» de droit prive Les societes nationales Les societes d'economie mixte 69 LIVRE n L'ACCES Ä LA PROFESSION COMMERCIALE Partie 1 - La liberte d'entreprendre Chapitre 1 - La valeur juridique du principe 74 Section 1 : La Solution traditionnelle : un principe ä valeur legislative 74 Section 2 : La Solution actuelle : un principe ä valeur constitutionnelle 75 Chapitre 2 - Liberte d'entreprendre et interet general 76 Section 1 : L'exclusion de principe des collectivites publiques de la vie economique 76 Section 2 : Les restrictions legales ä la liberte du commerce et de l'industrie 77 Section 3 : Les restrictions reglementaires ä la liberte du commerce et de l'industrie Au plan national Au plan local 77 Chapitre 3 - Liberte d'entreprendre et liberte contractuelle 79

6 TABLE DES MATIERES 279 Partie 2 - Les conditions d'acces Chapitre 1 - Les conditions generales d'acces 82 Section 1 : L'inscription au registre du commerce et des societes Organisation du registre du commerce et des societes A. Le registre local 84 B. Le registre national L'inscription au RCS 84 A. Les modalites de l'inscription 84 B. La publicite des inscriptions Les sanctions de l'inscription ou du defaut d'inscription. 88 A. Portee juridique sur le terrain du droit commercial B. Sanctions repressives de l'obligation d'inscription 90 Section 2 : Les regles relatives au type de commerce choisi Les commerces interdits Les commerces soumis ä autorisation administrative 91 A. L'autorisation d'etablissement 91 B. La licence d'exploitation Les commerces soumis ä declaration prealable 92 Chapitre 2 - Les conditions subjectives 93 Section 1 : Les incompatibilites et les interdictions Les incompatibilites Les interdictions 93 Section 2 : La capacite de faire le commerce Le mineur Les incapables majeurs 95 Section 3 : L'exercice du commerce par un etranger Les ressortissants de la CEE Les etrangers pouvant se prevaloir d'accords avec la France 96 A. Les accords dispensant l'etranger de solliciter la carte de commergant etranger 96 B. Les accords ne dispensant pas l'etranger de solliciter une carte de commer ant etrangers Les etrangers ne pouvant se prevaloir d'aucune Convention internationale 96

7 280 DROIT COMMERCIAL GENERAL LIVRE III L'EXERCICE DE LA PROFESSION COMMERCIALE Partie 1 - Les conditions generale«d'exercice Chapitre 1 - Le cadre administratif et professionnel du commerce 100 Section 1 : L'organisation administrative Les principaux organismes administratifs La planification 101 Section 2 : L'organisation professionnelle Les chambres de commerce et d'industrie Les syndicats et les ordres corporatifs 102 Chapitre 2 - Le droit comptable de l'entreprise commerciale 103 Section 1 : De la comptabilite au droit comptable 103 Section 2 : Les principales normes comptables La tenue des livres L'etablissement des comptes annuels 104 Section 3 : La portee juridique des normes comptables La fonction probatoire de la comptabilite Les autres sanctions des regles comptables 106 Chapitre 3 - L'ordre concurrentiel 107 Section 1 : L'ordre prive concurrentiel L'action en concurrence deloyale La protection des consommateurs au service de la concurrence? 108 Section 2 : L'ordre public et mixte concurrentiel Les regles concernant les prix des produits et des services 109 A. La reglementation du credit 109 B. La reglementation du niveau des prix Le contröle de la concentration et des pratiques restrictives de concurrence 110 Partie 2 - L'entreprise individuelle et la famille Chapitre 1 - Propriete et exploitation du fonds 113 Section 1 : L'exploitation du fonds par des gens maries La propriete du fonds 113

8 TABLE DES MATIERES L'exploitation du fonds 113 A. Le fonds est commun 113 B. Le fonds est propre ä l'un des epoux 114 Section 2 : Le fonds ä la dissolution de la communaute et ä l'ouverture d'une succession La clause commerciale L'attribution preferentielle 115 Chapitre 2 - L'exploitation de l'entreprise individuelle et les epoux 116 Section 1 : La qualite de commergant du ou des conjoints Jusqu'ä la loi du 10 juillet Depuis la loi du 10 juillet Section 2 : Les tiers et le commergant marie L'information des tiers Les creanciers commerciaux et le credit du ou des epoux 118 A. Avant la reforme du 23 decembre B. Depuis la loi du 23 decembre LIVRE IV LE FONDS DE COMMERCE Partie 1 - L'existence du fonds TITREI - LA COMPOSITION TRADITIONNELLE ET LA NATURE DU FONDS DE COMMERCE 124 Chapitre 1 - La composition du fonds 125 Section 1 : Propriete de la clientele ou appropriation privative des elements attractifs de clientele Apparition et disparition de la clientele Le caractere personnel de la clientele 126 Section 2 : Les elements attractifs incorporels Le nom commercial et l'enseigne Le droit au bail 128 A. Presence du droit au bail parmi les elements du fonds de commerce 128 B. La reglementation des baux commerciaux Les licences administratives attachees au fonds 135 Section 3 : Les elements corporels 135

9 282 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - Nature juridique du fonds et caracteres 137 Section 1 : La nature juridique du fonds 137 Section 2 : Les caracteres du fonds de commerce 137 TITRE II - LES DROITS DE PROPRIETE INDUSTRIELLE ET COMMERCIALE 139 Chapitre preliminaire - Les enjeux de la propriete industrielle et commerciale 140 Section 1 : Problematique de la protection La protection par le secret 140 A. Le secret de fabrique 140 B. Le savoir-faire ou know-how La reconnaissance d'un droit privatif 142 Section 2 : L'organisation administrative de la propriete industrielle 142 Chapitre 1 - Les brevets d'invention 144 Section 1 : La notion d'invention brevetable Le domaine de la brevetabilite Les conditions de la brevetabilite 145 A. La nouveaute 145 B. L'activite inventive 145 Section 2 : La procedure de delivrance du brevet 145 Section 3 : Le regime juridique du brevet La determination du titulaire du brevet Les droits et obligations du titulaire du brevet 146 Chapitre 2 - Les dessins et modeles 147 Chapitre 3 - Les marques 148 Chapitre 4 - Les logiciels 150 Section 1 : Le choix d'une protection juridique 150 Section 2 : Une condition necessaire et süffisante : l'originalite Section 3 : La titularite des droits Les creations independantes 153 A. Les droits patrimoniaux 154 B. Le droit moral Les creations de salaries 154

10 TABLE DES MATIERES 283 Section 4 : L'efficacite de la protection La duree de la protection La contrefagon 155 Section 5 : La cession d un logiciel 156 Partie 2 - Les diverses gerances Chapitre 1 - La location-gerance ou gerance libre 160 Section 1 : Les conditions de la location-gerance Les conditions de fond Les conditions de forme 161 Section 2 : Les effets du contrat Les relations loueur-locataire gerant 161 A. Pendant le contrat 161 B. En fin de contrat 162 2! Les effets du contrat ä l'egard des tiers 162 A. Les effets ä l'egard des creanciers 162 B. Les effets du contrat ä l'egard de l'acquereur du fonds 163 Chapitre 2 - La gerance salariee 164 Partie 3 - La vente du fonds de commerce TITREI - LES CONDITIONS DE LA VENTE 167 Chapitre 1 - Les conditions de fond 167 Section 1 : L'objet 167 Section 2 : Le consentement 168 Chapitre 2 - Les conditions de forme 169 Section 1 : Les mentions obligatoires 169 Section 2 : La sanction de l'omission des mentions obligatoires. 169 Chapitre 3 - La publicite de la vente 171 Section 1 : Les publications 171 Section 2 : Les oppositions Les conditions Les effets de l'opposition 172 Section 3 : La surenchere 1^2 Chapitre 4 - Fiscalite de la vente du fonds de commerce 173

11 284 DROIT COMMERCIAL GENERAL TITRE II - LES EFFETS DE LA VENTE 175 Chapitre 1 - Les obligations du vendeur 176 Section 1 : La garantie d'eviction 176 Section 2 : La garantie des vices caches 176 Chapitre 2 - Les garanties du vendeur 178 Section 1 : Le privilege du vendeur Assiette du privilege La publicite du privilege Les effets du privilege 179 Section 2 : L'action resolutoire Les conditions de l'action resolutoire Les effets de l'action resolutoire 180 Partie 4 - Le credit et le fonds de commerce TITRE I - LE NANTISSEMENT 184 Chapitre 1 - Le nantissement du fonds de commerce 185 Section 1 : Les conditions du nantissement 185 Section 2 : Les formalites du nantissement 186 Section 3 : Les effets du nantissement 186 Chapitre 2 - Le nantissement de l'outillage et du materiel TITRE II - LE CREDIT-BAIL 189 Chapitre 1 - Nature et fonction du credit-bail sur fonds de commerce 189 Chapitre 2 La technique juridique du credit-bail 191 TITRE III - LA SITUATION DES CREANCIERS 193 Chapitre 1 - Le nantissement judiciaire 194 Section 1 : Les conditions de fond de la mesure conservatoire Section 2 : Procedura et publicite du nantissement 194 Chapitre 2 La vente forcee du fonds 195 Chapitre 3 - La distribution du prix de la vente 196

12 TABLE DES MATIERES 285 LIVRE V LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX Partie 1 - Les contrats classiques TITREI - LE CONTRAT DE VENTE 199 Chapitre 1 - Les regles generales de la vente 200 Section 1 : La Formation de la vente L'accord de volonte 200 A. Les manifestations unilaterales de la volonte des parties 200 B. La rencontre des volontes des parties Lachose 202 A. L'existence de la chose 202 B. L'alienabilite de la chose 203 C. La propriete de la chose au vendeur Leprix 204 A. La determination du prix 204 B. Le caractere reel et serieux 205 Section 2 : Les effets de la vente Le transfert de propriete 205 A. La nature de la chose retardant l'effet translatif du contrat de vente 206 B. Les clauses retardant l'effet translatif du contrat de vente Les obligations 209 A. Les obligations du vendeur 209 B. Les obligations de l'acheteur 217 Chapitre 2 - La reglementation de certains procedes de vente 220 Section 1 : Les ventes reglementees La vente ä domicile 220 A. Le domaine 220 B. Les conditions 221 C. Les sanctions Les liquidations, ventes en soldes ou au deballage 222 Section 2 : Les ventes interdites Les ventes liees Les ventes avec primes Les ventes ä boule de neige 225

13 286 DROIT COMMERCIAL GENERAL TITRE II - LE CONTRAT DE MANDAT 227 Chapitre 1 - La nature et la forme du mandat 228 Section 1 : La nature du mandat L'existence de la representation 228 A. Le contrat de commission 228 B. Le contrat de prete-nom Les caracteres du mandat La gratuite du mandat 230 Section 2 : La forme du mandat Les conditions de formation 230 A. Le consentement 230 B. La preuve La capacite 231 Chapitre 2 - Les effets du contrat de mandat 232 Section 1 : Les obligations des parties Les obligations du mandataire Les obligations du mandant 233 Section 2 : L'expiration du mandat La revocation du mandataire La renonciation au mandat Le deces de l'une des parties 234 TITRE III - LE CONTRAT DE TRANSPORT 235 Chapitre 1 - Le contrat de transport de marchandises 236 Section 1 : La formation du contrat 236 Section 2 : Les effets du contrat Les obligations des parties 237 A. Le chargement de la marchandise 237 B. La livraison de la marchandise 237 C. L'acceptation de la marchandise 237 D. Le paiement du transport La responsabilite du transporteur 238 A. Le domaine 238 B. Les clauses 238 C. La fin de non-recevoir 239 D. La prescription extinctive 239 Chapitre 2 - Le contrat de transport de personnes 240 Section 1 : La formation du contrat 240 Section 2 : Les effets du contrat 240

14 TABLE DES MATIERES 287 Partie 2 - Les contrats modernes de distribution TITREI - LE CONTRAT DE CONCESSION EXCLUSIVE Chapitre 1 - Le caractere exclusif 245 Section 1 : L'exclusivite reciproque 245 Section 2 : La simple exclusivite d'approvisionnement 247 Chapitre 2 - Le regime juridique 248 Section 1 : La formation du contrat 248 Section 2 : L'execution du contrat Les obligations du concedant Les obligations du concessionnaire 250 Section 3 : L'expiration du contrat Les causes Les effets 253 TITRE II -LE CONTRAT DE DISTRIBUTION SELECTIVE Chapitre 1 - Les caracteristiques du contrat de distribution selective 256 Chapitre 2 - Les criteres de selection 257 Section 1 : La selection qualitative des distributeurs 257 Section 2 : La selection quantitative des distributeurs 258 Section 3 : Le but du contrat 259 Chapitre 3 - Les consequences de la selection 260 Section 1 : Les contraintes imposees par la distribution selective 260 Section 2 : La protection des reseaux de distribution selective Chapitre 4 - L'expiration du contrat 263 TITRE III - LE CONTRAT DE FRANCHISE 265 Chapitre 1 - La qualification du contrat de franchise 266 Section 1 : La conformite au droit communautaire 266 Section 2 : Les clauses du contrat 267

15 288 DROIT COMMERCIAL GENERAL Chapitre 2 - Le regime juridique 269 Section 1 : La formation du contrat 269 Section 2 : L'execution du contrat Les obligations du franchiseur Les obligations du franchise 271 Section 3 : L'expiration du contrat Les causes 272 A. Les contrats ä duree determinee 272 B. Les contrats ä duree indeterminee 272 C. Les fautes des parties Les effets 274