Introduction. 1. Le Moniteur, 9 mars 2001, p. 21.

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1 Introduction 1. La commande publique joue dans la vie économique et sociale du pays, tant au niveau local que national, un rôle très important. Ce phénomène s explique essentiellement par deux raisons. En premier lieu, les services publics très nombreux dans notre démocratie sociale et décentralisée doivent sans cesse se procurer de nouveaux biens, fournitures, équipements et services, de manière à répondre le mieux possible aux besoins d intérêt général qui ont motivé leur création et à bien s adapter à leurs évolutions. En second lieu, les pouvoirs publics en usent dans leur politique industrielle, de l emploi, de recherche et de développement, dans leur politique en faveur des PME afin de stimuler l activité économique. De fait, «les achats publics» au sens large ont été, et sont utilisés, avec des résultats contrastés, dans la lutte contre le chômage pour sauver des emplois ou en créer. À l instar de la politique du New Deal, pratiquée aux États-Unis par F.-D. Roosevelt à partir de 1933, et conformément aux théories de John Maynard Keynes, le développement sensible de la commande publique est conçu comme l un des moteurs de la relance économique par la demande. Il est encore perçu comme tel par les gouvernements européens et américains qui adoptent des plans de relance de l économie afin de lutter contre la récession économique qui les frappe à la suite des effets dévastateurs de la crise financière sur l activité économique. 2. Dès lors, en France, la commande publique atteint des volumes financiers considérables. En effet, en 1999, les dépenses d achat des administrations publiques, plus précisément des administrations centrales, locales et de la Sécurité sociale ont atteint 746 milliards de francs soit presque 16 % du montant total de leurs dépenses et 8,5 % du PIB. À l intérieur de cet ensemble, les marchés publics représentent 191 milliards de francs, dont près de 60 % pour les collectivités locales. Sur la période , en moyenne par an, les collectivités locales ont passé marchés publics, d un montant moyen de 0,7 million de francs et l État, près de d un montant moyen de 2,3 millions de francs (tous ces chiffres sont cités par M. L. Fabius, à l époque ministre de l Économie et des Finances dans l entretien qu il accorda à la rédaction du Moniteur 1 ). L introduction de la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d application du Code des marchés publics de 2004, souligne pour sa part que l achat public représentait près de 120 milliards d euros pour l année Le ministère de 1. Le Moniteur, 9 mars 2001, p. 21.

2 14 DROIT DES MARCHÉS PUBLICS l Économie et des Finances sur son site internet 2 indique que le montant de la commande publique s élève à 110 milliards par an, soit environ 9 % du PIB. 3. Face à ces enjeux financiers, à la nécessaire protection des deniers publics et afin de permettre une concurrence loyale entre les fournisseurs potentiels, l État a très tôt décidé d encadrer la commande publique. C est ainsi que l ordonnance du 4 décembre 1836 dispose en son article 1 er :«tous les marchés au nom de l État seront faits avec concurrence et publicité», tandis que celle du 14 novembre 1837 impose la même règle aux marchés des collectivités locales. Par la suite, le décret du 18 novembre 1882 fait de l adjudication publique la procédure de principe. De 1953 à 1959 est prise une série de décrets réglementant la passation et le contrôle des marchés publics. Ceux-ci ont été rassemblés par un décret du 17 avril 1964 portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics. Ce code soumet les contrats qu il vise à des règles strictes, concernant notamment leur passation, dont le respect conditionne la validité de l engagement. 4. C est pourquoi, même si en France le moyen juridique le plus utilisé pour l achat public est le marché public, d autres techniques contractuelles, dont certaines reposant sur des montages complexes, se sont développées et ont brouillé les frontières entre les diverses catégories de contrats publics. Ce phénomène s ajoutant aux perturbations importantes générées par l adoption de directives communautaires relatives aux marchés publics qui soumettent ces derniers à des règles de procédures et d attribution inspirées du droit français mais qui retiennent un champ d application organique et matériel plus vaste et par divers textes nécessités par la décentralisation, avait rendu indispensable une réforme du droit des marchés publics. Celle-ci, mise en chantier en 1995, n a abouti qu en 2001 par l adoption du décret du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics, dont l entrée en vigueur fut fixée, pour l essentiel de ses dispositions, au 9 septembre Par ce décret, le Gouvernement de l époque tenta de répondre aux objectifs qu il s était assigné. C est ainsi que ce texte procède à une simplification du droit des marchés publics en réduisant le nombre des seuils d application des procédures et en alignant la plupart d entre eux sur les seuils communautaires. De même, l essentiel des règles des directives communautaires s applique désormais à tous les marchés publics et non plus exclusivement aux marchés atteignant les seuils qu elles fixent, ce qui va dans le sens d une unification des régimes juridiques issus du droit interne et du droit communautaire. Cette unification conduit à une modernisation des règles en intégrant, dans le nouveau Code, les souplesses contenues dans les directives communautaires et visait à permettre une plus grande efficacité de l achat public. Enfin, certaines dispositions comme l incitation à l allotissement, la simplification du contrôle de la situation sociale et fiscale des candidats, la restitution sans formalité de la retenue de garantie 2.

3 INTRODUCTION 15 exigée de l entreprise, étaient destinées à faciliter l accès à la commande publique des petites et moyennes entreprises. Mais le gouvernement issu des élections législatives de juin 2002 annonça très vite sa volonté de modifier en profondeur le droit des marchés publics en programmant l adoption d un nouveau Code des marchés publics alors même que le Code précédant était en vigueur depuis moins d un an. Certes, ce dernier avait fait l objet des récriminations de la Commission européenne et l illégalité de certaines de ses dispositions était pointée du doigt et serait bientôt sanctionnée par le Conseil d État 3, mais, pour la première fois, l encadrement réglementaire des marchés publics devient un enjeu politique puisqu auparavant son contenu faisait l objet d un large consensus, à droite comme à gauche de l échiquier politique. En effet, dans un premier temps, le gouvernement influencé par une conception très libérale des relations contractuelles entre les personnes publiques et leurs fournisseurs ou prestataires, dans une première mouture de son projet, fit passer le seuil de la mise en concurrence «formalisée» c est-à-dire le seuil à partir duquel le marché doit être passé selon une procédure spécifique prévue au Code des marchés publics de HT dans le Code de 2001 à HT! Il va sans dire qu un tel rehaussement aurait conduit à une déréglementation des marchés publics puisqu il aurait fait échapper la passation des trois quarts d entre eux à ces procédures formalisées, aurait vidé de sa portée et de son intérêt le Code des marchés publics et constitué en la matière une véritable «révolution juridique» peu souhaitée par les personnes publiques, en particulier par les collectivités territoriales rassurées par un encadrement juridique qu elles perçoivent parfois comme trop rigide mais dont elles ont le sentiment, qu in fine, il les protège de l insécurité juridique et des tentatives de corruption. C est pourquoi, les rédacteurs du Code de 2004 revinrent à une conception plus modérée de l achat public en fixant ce seuil à HT pour les marchés des collectivités territoriales et pour les marchés de travaux de l État et à HT pour les marchés de fournitures et de services de l État. Pourtant et paradoxalement, les objectifs affichés par le gouvernement de M. Raffarin étaient identiques à ceux avancés en son temps par le gouvernement de M. Jospin. En effet, le Code de 2004 visait toujours à simplifier le droit des marchés publics, à le rapprocher plus encore du droit communautaire, à accroître sa transparence et à faciliter l accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Était également avancée par les promoteurs de ce code, la recherche d une plus grande efficacité de l achat public. Mais cette simplification est désormais poursuivie en reconnaissant aux acheteurs publics une plus grande liberté qui s accompagne d une responsabilité accrue. La mise en œuvre de ces objectifs est opérée, notamment, par le relèvement très sensible, déjà évoqué, des seuils qui procède à un alignement presque complet sur les seuils 3. CE Ass., 5 mars 2003, UNSPIC, D , note J.-D. Dreyfus, AJDA , chron. F. Donnat et D. Casas CE, 28 avril 2003, Féd. française des courtiers d assurance et de réassurance et a., req. nº et

4 16 DROIT DES MARCHÉS PUBLICS communautaires, par l obligation de publicité pour la passation de tous les marchés, par le soin laissé à la Personne responsable du marché de mettre au point une procédure adaptée pour la passation de marchés inférieurs à certains seuils, par l assouplissement des procédures, par le développement du dialogue et de la négociation, par la simplification des règles d évaluation des marchés, par l allégement de la constitution du dossier de candidatures et des modalités de justification de la capacité professionnelle, technique et financière des candidats, et par l assouplissement du régime des avances. Ce code instauré par le décret du 7 janvier 2004, publié au JORF du 8 janvier, était immédiatement applicable (10 janvier 2004). En outre, les rédacteurs de ce code souhaitaient transposer par anticipation les dispositions importantes des nouvelles directives communautaires relatives aux marchés publics qui étaient sur le point d être adoptées et en particulier la nouvelle procédure de dialogue compétitif. Cette démarche inédite allait se révéler insuffisante et l obligatoire transposition complète de ces directives du 31 mars 2004 (voir infra, nº7), allait conduire le gouvernement, au terme d une phase de concertation électronique avec les acteurs de l achat public, à élaborer et adopter par le décret du 1 er août 2006 un nouveau Code des marchés publics, provoquant en la matière une inflation réglementaire dénoncée par beaucoup d acteurs de la commande publique. Il apparaît en effet à beaucoup, et c est en tout cas notre position, qu il était possible de faire l économie d une réforme en différant l élaboration et l adoption du Code de 2004 à l entrée en vigueur des nouvelles directives communautaires et en les transposant ainsi complètement dans ce code. 6. Quoi qu il en soit, le Code des marchés publics du 1 er août 2006 est entré en vigueur le 1 er septembre Toutefois, les marchés notifiés avant le 1 er septembre 2006, demeurent assujettis, pour leur exécution, aux dispositions du Code du 7 janvier 2004 ; en revanche, les marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d appel public à la concurrence a été envoyé avant le 1 er septembre 2006, restent soumis pour leur passation, aux seules dispositions du Code des marchés publics de 2004, leur exécution étant régie par le Code de Bien sûr, les marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d appel public à la concurrence a été envoyé à compter du 1 er septembre 2006, sont assujettis, pour leur passation comme pour leur exécution, aux dispositions du Code de Mais l inflation réglementaire sus-dénoncée sévit encore car le tout nouveau Code a déjà été modifié et notamment par l important décret nº du 17 décembre 2008 qui affecte pas moins de 27 articles de ce code et par le décret nº du 19 décembre 2008 dit de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics qui modifie une grosse quarantaine d articles de ce code et en abroge certaines dispositions importantes! Enfin on peut signaler également les décrets nº du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics et nº du 31 décembre 2008 modifiant les dispositions relatives à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics. Même si ces textes n instaurent pas à proprement parler un énième nouveau Code des marchés publics, par

5 INTRODUCTION 17 l importance des modifications qu ils apportent au code de 2006, ils sont constitutifs d une réforme qui «marque cependant l avènement d un droit de la commande publique profondément rénové» Ainsi, on l aura compris, la source essentielle du droit des marchés publics réside dans le Code des marchés publics. Pour autant, de nombreuses règles applicables aux marchés publics ne proviennent pas de ce code. Elles sont issues du droit communautaire et international mais aussi d autres sources, cette fois de droit interne. Les premières jouent un rôle grandissant et ont aussi connu une évolution. Tout d abord, méritent d être mentionnées les dispositions générales du traité CE comme les principes de non-discrimination en raison de la nationalité, de libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des services, de liberté d établissement qui, bien que non spécifiques aux marchés publics, ne les affectent pas moins de façon importante. Ensuite, les directives communautaires relatives aux marchés publics qui constituent une source du droit des marchés publics très importante. Il faut mentionner : la directive 2004/18 du 31 mars 2004 (JOCE nº L. 131) relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services qui abroge et remplace la directive 92/50 du 18 juin 1992 relative aux marchés publics de services (JOCE du 24 juillet 1992 nº L. 209), qui avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997 (JOCE nº L. 328), la directive 93/37 du 14 juin 1993 relative aux marchés publics de travaux (JOCE nº L. 199) qui avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997 (JOCE nº L. 328), la directive 93/36 du 14 juin 1993 concernant les marchés publics de fournitures (JOCE nº L. 199) qui elle aussi avait été modifiée par la directive 97/52 du 13 octobre 1997 (JOCE nº L. 328) ; la directive 2004/17 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux (JOCE nº L. 134) qui abroge et remplace la directive 93/38 du 14 juin 1993 applicable aux marchés publics dans les secteurs exclus (eau, énergie, transports, télécommunications) (JOCE nº L. 199) ; la directive 2007/66 du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/665 du 21 décembre 1989 relative aux recours dans les secteurs classiques (JOCE nº L. 395) et la directive 91/13 du 25 février 1992 concernant les recours dans les secteurs exclus (JOCE du nº L. 76) et relative à l amélioration de l efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JOUE nºl. 335). Les droits des soumissionnaires évincés sont renforcés par cette nouvelle directive qui instaure un délai suspensif minimum de 10 jours, durant lequel la conclusion 4. S. Braconnier, «Droit des marchés publics : l âge de la maturité», Contrats marchés publ., fév. 2009, p. 7.