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1 LETTRE DU DEPARTEMENT PROPRIETE INTELLECTUELLE ET TECHNOLOGIES DE L INFORMATION OCTOBRE 2010 P 2 Cour de cassation, Chambre Commerciale 13 juillet 2010 Dernier épisode de l affaire GOOGLE ADWORDS? BREVES P 4 P 5 P.6 Les conditions d attribution des noms de domaine en.fr remises en cause TGI Paris Coline Diffusion 4 mai 2010 La portée du droit à l information : une jurisprudence incertaine Cass. Com. 29 juin 2010, la saisie-contrefaçon, une procédure efficace mais exigeante PARIS LYON LA REUNION BRUXELLES BARCELONE MILAN DUSSELDORF TUNIS BUENOS AIRES SHANGHAI PEKIN CANTON HANOI HO CHI MINH VILLE SINGAPOUR 1

2 Cour de cassation, Chambre Commerciale 13 juillet 2010 Dernier épisode de l affaire GOOGLE ADWORDS? Le contentieux relatif au service de référencement payant de Google, «Google Adwords», vient de connaître un épilogue partiel le 13 juillet dernier. Les quatre arrêts rendus le 13 juillet 2010 par la Cour de cassation dans les affaires Vuitton, Bourse des Vols, Eurochallenges et Gifam sur la question de la responsabilité de l annonceur et du prestataire de service de référencement suivent en effet le raisonnement adopté par la CJUE dans son arrêt du 23 mars 2010 (voir la dernière lettre du département IPIT de juin 2010). Pour rappel, la CJUE avait été interrogée par la Cour de Cassation dans des arrêts du 20 mai 2008 sur l étendue de la protection des droits de titulaires de marques quant à l utilisation non autorisée desdites marques à titre de mots clés permettant de référencer des sites internet proposant des produits ou services identiques ou similaires. La responsabilité retenue de l annonceur La CJUE avait sans surprise retenu la responsabilité de l annonceur, lequel en choisissant un mot clé correspondant à une marque afin d attirer l internaute vers son site internet commet un acte de contrefaçon. La Cour de cassation adopte donc le raisonnement de la CJUE et retient la contrefaçon dès lors que la présentation d une annonce ne permet pas à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si l annonceur est lié ou non au titulaire de la marque. Un tel usage de la marque d autrui est sanctionné en ce qu il porte atteinte à la fonction d identification de la marque. L absence de mise en cause systématique de la responsabilité des prestataires de services de référencement En revanche, la Cour de cassation, tout comme la CJUE, se prononce dans le sens de l absence de mise en cause a priori de la responsabilité des prestataires de services de référencement. La Cour de cassation, interprétant la décision de la CJUE, décide dans ses arrêts du 13 juillet 2010 que ne commet pas une contrefaçon au sens des articles L et L du Code de la propriété intellectuelle, le prestataire de service de référencement dont RIGUEUR 2

3 l activité se limite au stockage de mots-clés et à l affichage d annonces. La Cour de cassation infirme donc les quatre arrêts d appel soumis à son examen qui avaient jugé Google responsable au titre de la contrefaçon pour violation de la loi, tenant compte du caractère non équivoque de la décision de la CJUE sur ce point. Le flou concernant le statut d hébergeur du prestataire de services de référencement Rappelons que la CJUE a prévu une condition de passivité à l exonération de responsabilité du prestataire de services dans le service de référencement proposé. Elle a cependant laissé le soin au juge national de retenir ou non ce caractère passif et, en fonction de son appréciation, de juger si ledit prestataire bénéficie ou non du régime de responsabilité des hébergeurs prévue à l article 6 de la Loi pour la Confiance dans l Economie Numérique. Pourtant dans ses arrêts du 13 juillet 2010, la Cour de cassation est restée silencieuse sur cette question. Elle a en effet renvoyé aux Cours d appel le soin d apprécier si l activité de la société Google dans le cadre du service Google Adwords revêt ou non un caractère purement technique, automatique et passif selon les critères posés par la CJUE impliquant que le prestataire «n a pas la connaissance, ni le IMAGINATION contrôle des informations transmises ou stockées». L appréciation du caractère passif du prestataire de services de référencement Alors que la CJUE avait considéré le caractère payant du service de référencement comme insuffisant pour déterminer le rôle passif du prestataire de services, la Cour de cassation ne s est pas prononcée sur cette question. En revanche, la CJUE avait dégagé des critères pertinents tenant au rôle joué par Google dans la rédaction du message commercial attaché au lien promotionnel ou la sélection proposée de mots clé, afin de prouver le rôle actif du prestataire de référencement. Mais là encore, la Cour de cassation laisse aux juges du fond le soin d analyser concrètement cette activité. Il faudra donc encore attendre l appréciation des juges d appel sur cette nouvelle condition de passivité introduite par la CJUE afin de pouvoir enfin clore la saga judiciaire Google Adwords. 3

4 Les conditions d attribution des noms de domaine en.fr remises en cause Le Conseil constitutionnel a le 6 octobre 2010 déclaré l inconstitutionnalité de l article L. 45 du Code des Postes et de la Communication Electronique relatif à l attribution et à la gestion des noms de domaine en.fr, introduit par la loi du 9 juillet Aux termes de cet article, «le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés d attribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système d adressage par domaine de l internet, correspondant au territoire national». C est dans ces conditions qu est intervenu l arrêté de février 2010 qui a confirmé la désignation de l AFNIC dans ce rôle. Néanmoins, ce dernier a fait l objet d une question prioritaire de constitutionnalité par le Conseil d Etat. en ce qu il est prévu que les noms de domaine sont administrés et gérés «dans l intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de propriété intellectuelle» par les organismes désignés. Sur le fondement du principe de la protection des libertés de communiquer et d entreprendre, le Conseil déclare ainsi l article L. 45 inconstitutionnel, prenant soin toutefois de retarder l application de cette déclaration d inconstitutionnalité au 1 er juillet Le législateur aura donc jusqu à cette date butoir pour modifier la loi, date après laquelle toute personne pourra remettre en cause la validité des enregistrements de noms de domaine en.fr et/ou la délégation de leur administration ou gestion par l AFNIC. Le Conseil constitutionnel a fait droit aux demandes du requérant déclarant contraire à la Constitution la délégation à l autorité règlementaire d une mission touchant aux libertés fondamentales. Il estime, de surcroît, que la rédaction de l article L. 45 ne garantit pas suffisamment les droits des titulaires de noms de domaine, DISPONIBILITE 4

5 TGI Paris Coline Diffusion 4 mai 2010 La portée du droit à l information : une jurisprudence incertaine Le Tribunal de Grande Instance de Paris a rendu le 4 mai dernier une décision relative au droit à l information en matière de dessins et modèles, apportant sa pierre à l édifice du champ d application de l article L du Code de Propriété Intellectuelle. Ce texte, issu de la loi du 29 octobre 2007 dite de Lutte contre la contrefaçon, a introduit un droit à l information permettant au demandeur à la contrefaçon de solliciter du tribunal qu il soit fait injonction au défendeur de produire des éléments de nature à établir l origine et les réseaux de distribution de produits ou services portant atteinte à ses droits de propriété intellectuelle. L introduction de cette nouvelle mesure divise la jurisprudence sur la question de savoir si elle peut être mise en œuvre à tout moment de la procédure, y compris antérieurement à la démonstration de la réalité de la contrefaçon. Pour fonder sa décision, le Tribunal s attache à la rédaction de l article L du Code de Propriété Intellectuelle qui fait référence à des articles «contrefaisants» et non pas «argués de contrefaçon» et en conclut que la contrefaçon doit avoir été matériellement démontrée pour qu une injonction soit prononcée. Or cette décision est en contradiction avec un arrêt récent de la Cour d appel de Paris du 17 février dernier (François Girbaud c. ebay) lequel énonce qu «aucun texte n exige que le juge du provisoire [ ] soit contraint d attendre une décision au fond sur l existence de la contrefaçon pour statuer sur le droit à l information». Compte tenu de la jurisprudence encore fluctuante sur le droit à l information, il convient de tout mettre en œuvre pour obtenir un maximum d informations et de documents lors de la saisie contrefaçon qui constitue par nature une mesure engagée avant l action. La décision rendue par le Tribunal de Grande Instance le 4 mai dernier répond à cette question par la négative, limitant considérablement l intérêt et la portée de l article L du Code de Propriété Intellectuelle. Il a en effet été jugé que le droit à l information ne pouvait être mis en œuvre que postérieurement à une décision ayant statué et donc reconnu la contrefaçon. IMAGINATION 5

6 Cass. Com. 29 juin 2010, la saisiecontrefaçon, une procédure efficace mais exigeante Il appartient au demandeur à l'action en contrefaçon de rapporter la preuve des faits dont il invoque le caractère contrefaisant. Si la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens, dont celui de la saisie-contrefaçon, celle-ci constitue une procédure exorbitante de droit commun et est, à ce titre, strictement encadrée. C est ce que rappelle la Cour de cassation, dans sa décision du 29 juin 2010, cassant l arrêt de la Cour d appel de Paris du 29 avril 2009 qui avaient déclaré valides les opérations de saisie contrefaçon au cours desquelles l huissier avait apporté sur les lieux le produit argué de contrefaçon. objets visés par l ordonnance afin de recueillir leurs déclarations spontanées quant aux actes argués de contrefaçon, de sorte qu en procédant comme il l a fait, l huissier a excédé les limites de sa mission». Par cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler que la procédure de saisie-contrefaçon nécessite que les pouvoirs de l huissier instrumentaire soient toujours explicitement prévus par les termes de l ordonnance. L arrêt d appel avait pourtant relevé que l ordonnance prévoyait que l huissier instrumentaire «était habilité à faire toute recherche et constatation utile dans le but de découvrir la nature, l origine et l étendue de la contrefaçon» et que cette disposition devait autoriser ce dernier à apporter sur les lieux de la saisie tout objet pouvant avoir un lien avec sa mission. La Cour de cassation a jugé qu «en l absence de découverte préalable sur les lieux de la saisie d objets argués de contrefaçon, l huissier instrumentaire ne pouvait sans y avoir été expressément et précisément autorisé, produire aux personnes présentes ceux des DISPONIBILITE 6

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