Droit des affaires I

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1 Droit des affaires I TD : Pour lui : ce n est pas le contenu de droit positif qui compte le plus, mais plutôt le fondement du droit. Donc c est plutôt les TD qui sont importants. Chaque semaine des cas pratiques, on sera interrogés, notés sur les cas pratiques. Dans la quasi-totalité des cas, ils sont issus de faits réels. C est potentiellement le même genre de questions qui se posent dans la réalité. Il ne faudra pas présenter de solution absolue mais avancer des arguments comme un avocat, mais parfois il faudra donner des solutions (= rôle des avocats des deux parties et du juge). Il y aura aussi un peu d'arrêts, un peu car l exercice principal est le cas pratique. Les arrêts seront là pour illustrer. Il faudra se documenter, chercher des arrêts même si souvent les réponses seront dans les arrêts de la fiche ou le cours. Il y a des bases de données à la FAC pour sa. Galop d essai : Lors de la 6 ième séance de TD le jeudi 26 novembre de 9h à 12h. Examen : Deux sujets, un cas pratique, et un autre sujet mais déconseillé. Programme de révision : jusqu à la SARL seulement. La méthode du cas pratique : -Présenter les faits utiles de manière abstraite (=on ne dit pas les noms, le sexe, on dit leur qualité (société, tiers, actionnaire ), pas de détails). -Poser un problème de droit : la question principale de droit au cœur du litige, du problème à résoudre. -Raisonner en loi : présenter l article de loi. Son interprétation par la jurisprudence. L évolution jurisprudentielle. (Pour les recherches jurisprudentielles, attention à la recodification du Code du Commerce en 2000, si cela traite d un article d avant). -Répondre en faits : appliquer la règle de droit par rapports aux faits posés de manière abstraite. Code : Deux codes : Code des Sociétés (ya tout le cours dedans), Code du Commerce. Donc seul le second est autorisé. A l examen : pas d annotations, pas de post-it. Manuels : Ses préférés : -Le précis Dalloz Sociétés commerciales publié par Philippe Merle, édition Le Traité de droit commercial par Ripert et Roblot, rédigé par Michel Germain, paru chez LGDJ en 2009 : tome 2 et volume 2. Avoir recours : -Aux encyclopédies juridiques. -Aux classeurs juridiques. -Aux juris-classeurs juridiques. -Aux répertoires Dalloz des sociétés. Lire la presse. 1

2 Introduction La crise financière : Pour le prof la crise financière n est pas due en premier lieu aux traders, mais également aux parachutes dorés, aux paradis fiscaux La règle de droit des affaires n a pas été défaillante. Les subprimes ont été critiquées, mais c était surement une bonne chose à la base car ils ont permis à des gens pauvres de devenir propriétaire. Mais le problème est que dès lors que la personne est pauvre, il y a plus de risque qu il ne rembourse pas. De plus s il est pauvre il y a peu à lui saisir. - Une subprime : Il s agit de faire payer un taux d intérêt plus élevé quand les personnes sont pauvres. Là où la règle de droit a été défaillante, c est que ces prêts plus élevés étaient fondés sur un taux d intérêt variable. Quand les taux d intérêts étaient très bas, dans la période , car les banques centrales et l économie américaine se sont trouvés très affectées après le 11 septembre 2001 et l éclatement de la bulle internet en 2002, il était évident qu ils allaient remonter. Mais de 2002 à 2006 le taux est passé de 1% à 4%. La charge de remboursement augmente, et celui qui est pauvre et qui doit d un coup payer beaucoup plus, ne va pas pouvoir. La première lacune de la règle de droit est de permettre à des opérateurs qui n étaient pas des banques de faire des prêts. Elles ont alors revendu les subprimes. Les gens les achetaient par gros paquet. C est comme sa que des prêts subprimes sont arrivés en Europe (chez Natixis ). La règle de droit ne devrait elle pas imposer à celui qui prend des risques de conserver les risques. Ils ont été achetés sans dire clairement ce que c'était, d où un manque de transparence. La règle de droit était elle donc adéquate pour s assurer qu elles décrivent de manière clair les risques qu elles encourent. Lorsque la banque Lehman Brothers a fait faillite la crise du crédit est arrivée car la transparence étant très insuffisante. Beaucoup ayant acheté des subprimes dont on voyait que les débiteurs des prêts étaient incapables de rembourser, ils vendaient tous leurs maisons, dans les mêmes quartiers, donc le prix s est effondré. D où la crise de l immobilier aux Etats-Unis. De ce fait ils ne pouvaient pas rembourser. Les banques ont été secourues car la règle de droit permet que quand on met l argent à la banque, le banquier est autorisé à utiliser l argent. Ils se prêtent de l argent entre banquiers. On ne sait plus alors où sont les risques à cause du peu de transparence. C est pourquoi le 15 septembre dernier plus aucunes banques ne se prêtaient de l argent entre elles. Elles constataient leurs pertes. Donc elles n avaient plus d argent pour pouvoir prêter aux gens. Donc la règle de droit a été insuffisante par l absence de contrôle suffisant des risques et par l absence de transparence. Quand il n y a plus personne pour réguler la vie des affaires, que la règle de droit devient absente de la réalité, il faut peut être s offusquer que certains s enrichissent très vite en obtenant des bonus importants. Il ne faut alors pas s étonner de la faillite du monde, que le FMI a annoncé à 3400 milliards de dollars. C est le cout lié à cette crise. Les juristes en sont fondamentalement responsables selon le professeur. Question des formes de contrôle au sein des banques. Sommet de Pittsburgh du G20 fin septembre dont le communiqué final parle du droit des affaires : qui dit que la 2

3 rémunération des traders doit être soumise à des principes, notamment ne pas être versée tant que le comité de rémunération n a pas été saisi. Les différents types de sociétés : Il faudra distinguer juridiquement les types de groupements les uns des autres ; les personnes morales les unes des autres ; celles des sociétés qui ont la personne morale des autres. Il faut s attendre à trouver une grande disparité au sein des sociétés, allant de : -La Société cotée en bourse (avec plusieurs milliers d actionnaires). -La société familiale (au capital réparti entre les membres d une famille). -La société unipersonnelle (capital à une seule personne). Les sociétés, notamment commerciales doivent être analysées car à coté des commerçants, personnes physiques, on trouve aussi des commerçants qui au lieu de faire du commerce seul (avec risque de saisie, sur leur patrimoine personnel), vont préférer interposer une société qu ils ont créée pour protéger leur patrimoine personnel. La société est aussi le moyen pour faire des commerces plus gros, car faire du commerce en son nom propre est illusoire, il faut se regrouper. Les sociétés sont donc aujourd'hui le principal acteur de la vie économique. Les biens émis par les sociétés sont des valeurs patrimoniales. -Le portefeuille boursier : C est un instrument financier émis par une société (actions dont la valeur fluctue selon les échanges en bourse ; obligations). C est aussi un instrument de gestion de son patrimoine. Les sociétés sont aussi au cœur des évolutions. Ces évolutions peuvent être des découvertes, des licenciements, des rapprochements de sociétés. La société est donc un instrument d organisation d intérêts divers, c est un moyen d organiser le fait qu un jour un voudra qu on distribue les dividendes, l autre non, l un veut investir l autre non. Selon la forme de société adoptée, le problème se résoudra différemment. Les intérêts s opposent (investisseur, petit porteur, salariés ). Il faut alors régler le conflit, la société est le moyen de le faire. C est la pluralité d intérêts qui est au cœur de cette matière. La société permet de mettre en commun des biens, l argent va à la société, il y a un transfert de propriété. Cela permet d investir la société, de rémunérer l investissement (= par des dividendes). La société permet aussi d organiser les moyens de gestion de l entreprise (qui? Une personne ou plusieurs?). La solution dépend du type d investissement qu on souhaite réaliser, du type d investisseur qu on a. C est donc une analyse factuelle qui permet de répondre. Définition de la société : Qu est ce qu une société? -La société : Selon l article 832 du Code Civil (dans le Code Civil car toutes les sociétés ne sont pas commerciales, il y a aussi des sociétés civiles mais moins) : La société est un groupement où l on met en commun des biens, des actifs, de l argent, une activité en vue de partager des bénéfices mais aussi les pertes qui en résultent. Nature de la société : Depuis quelques années la société n est plus nécessairement un groupement, ce qui fait qu elle n est plus vraiment un contrat. 3

4 La société était un contrat car on y voyait là une manifestation de l autonomie de la volonté. Et beaucoup d éléments de la société relèvent de la logique contractuelle. Lorsque l on devient associé d une société il faut que le consentement soit valable, l objet licite, les parties capables. La personne morale a aussi des intérêts propres, distincts de ceux de ses associés. Les associés vont pouvoir modifier les contrats de société, les statuts, à la simple majorité. La logique institutionnelle fait que les dirigeants d une société ne sont pas de simples mandataires, associés, actionnaires, mais des organes sociaux de la personne morale. On peut annuler une décision prise à la majorité si elle va à l encontre des intérêts de la société. La société est elle un contrat? Une institution? Les deux? Aujourd'hui on peut contracter tout seul, difficile de dire que c est un contrat. Le Code Civil utilise le terme institué et contrat, peut être le législateur mélange t-il aussi les deux notions. Ayant des personnes morales qui relèvent des deux logiques, il faut combiner, la règle de droit va être moins limpide, évidente. Sources du droit des sociétés : Le Code Civil : article 1832 et s. Les lois : Rapidement il y a eu un mouvement de décodification. La loi régissant les sociétés commerciales était autonome : dans la loi du 24 juillet Il a fallu adapter les formes commerciales dans une loi du 24 juillet 1966 (même date pour rendre hommage à la première). Son décret d application le 23 mars D autres lois : Ce n était pas la source exclusive en la matière. Après la 2 nde GM il y a eu tellement de mutations économiques qu il a fallu réécrire la loi. Mais après il a fallu moderniser le droit de plus en plus rapidement, d où une loi du 24 janvier 1978 qui a profondément modifié le droit. Le Code du Commerce n est alors plus que l ombre de lui même à force de faire des lois en dehors. D où une recodification en 2000, à droit constant, donc peu de changements dans le fond. Les évolutions innombrables des années 2000 (internet, startup, prêt à tout le monde) ont imposé de nouvelles réformes : -Réforme du 15 mai 2001 : Avec la loi sur les nouvelles régulations économiques. -Loi du 1 ier aout 2003 : Sur la sécurité financière venue renforcer les règles de transparence dans une entreprise. A cause de la société Enron. -Ordonnance du 24 juin 2004 : Porte réforme du régime des valeurs mobilières. -Loi du 25 juillet 2005 : Pour la confiance et la modernisation de l économie. -Loi du 2 aout 2005 : Sur les petites et moyennes entreprises. -Loi du 30 décembre 2006 : Pour le développement de la participation des salariés (pour que le salarié soit plus impliqué dans la direction des sociétés). -Loi du 4 aout 2008 : Sur la modernisation de l économie. Depuis 2000 on a des modifications de fond en droit des sociétés, de plus en plus souvent du fait des mouvements de l économie. Aujourd'hui un rapport dit qu il faut moins de régulation pour favoriser l économie, c est ainsi que le Libéria est mieux placé que nous. Si le marché est efficace alors la règle de droit n est pas nécessaire. 4

5 Le droit communautaire : Il existe des tas de directives sur tous les domaines du droit des sociétés. Selon le contenu de la règle (car conflits d intérêts), si on souhaite protéger le tiers cela va sans doute favoriser la rapidité du commerce (car il va avoir confiance) ; ou la société, cela va rallonger ; ou les associés, en surveillants les dirigeants, par des sanctions pénales, des commissaires aux comptes, des contrôles Il y a aussi l intérêt social, fiscal à prendre en compte. Le régime fiscal, celui de la sécurité sociale n est pas nécessairement toujours le même. Classification des sociétés : -Avec personne morale : Société anonyme, Société par action -Sans personne morale : Société en participation, Société crées de fait, Société en formation. La personne morale est importante car c est au moment où elle existe de manière autonome que l être juridique nait. Elle a alors son patrimoine, existe de manière autonome, peut émettre des actions, des titres. Avant, quand la société est en formation, les fondateurs n ont pas d actions, ils ont des droits contractuels, des promesses d actions régies à l article L du Code du Commerce. On peut placer les sociétés entre : Sociétés de personnes : La société est d avantage fondée sur la connaissance de la personnalité des associés : sur l intuitu personae. 2 types : sociétés en nom collectif (composée de commerçants qui répondront de dettes sociales). Et les sociétés en commandite simple (où les associés sont distincts les uns des autres, les commandités sont des commerçants, les commanditaires pas forcément et n engagent pas leur patrimoine personnel). Dans ces deux cas les parts sociales, les droits des associés, ne sont pas librement cessibles. Il y a des intérêts pratiques importants à appréhender sur l intérêt de choisir cette société. Sociétés de capitaux : Elles peuvent être intéressantes pour les commerçants personnes physiques qui répondent personnellement sur son patrimoine personnel y compris des dettes de l entreprise, car principe de l unité de patrimoine, mais pour le commerçant c est risqué. Dès lors qu elle aura la personnalité morale, en principe, seule la personne morale répondra de ses dettes. Dans ces sociétés, les cessions des droits sociaux, actions, se font librement en principe. La SARL : C est une forme hybride. Elle comporte au maximum 200 associés, au minimum 1 seul (alors appelé EURL). Ce sont des parts sociales qui représentent leurs droits, leurs apports. EARL : la même logique, une personne. Les sociétés par action : Le capital est divisé entre les actionnaires. Ils récupèrent des actions en échange, elle représente la participation dans le capital. Elle ne peut être émise que lorsque la personne morale existe. Ce sont des promesses d actions lorsqu elle n existe pas encore. -Une action : C est une inscription en compte. Une ligne sur le registre des actionnaires. La plupart du temps elles sont tenues par le banquier. Elles sont librement cessibles par un simple virement de compte à compte. 5

6 Elles ont été dématérialisées. Dans quelques pays il n y a pas eu de dématérialisation encore. Problème si la banque disparaît, qu elle est la valeur juridique de l inscription en cours? Avec les faillites des banques le problème se pose. Alors que sur papier on sait qu elles sont à nous, on les garde. Il existe 3 formes de sociétés par action : -Société anonyme : au moins 7 associés. Parfois avec un conseil d administration avec un PDG ; avec conseil d administration en dissociant la fonction de Président et de directeur général dans l administration ; avec un directoire et un conseil de surveillance. -La société en commandite par action : des associés commandités responsables de dettes, et des associés commanditaires traités un peu comme les associés des sociétés anonymes (responsabilité limitée aux apports). La forme longtemps d Eurodisney, eurotunnel, Michelin -La SAS (société par action simplifiée) : créée en Au début seul une personne morale peut être associée d une SAS, puis personnes physiques aussi. Puis une seule personne peut la créer. Puis un seul euro suffit pour la créer depuis La société européenne : Depuis 2005 on peut en créer en France. Par exemple : la société SCOR (société de réassurance) en est devenue une y a deux ans. Les sociétés commerciales se décomposent entre : SARL : 47,82% des sociétés répertoriées SA : 4, 11% La SAS : 3,40% Les sociétés en non collectif : 1,2% Les sociétés en commandites : 0,08% Les sociétés en coopératives : 0,56% On compte 61,48% de sociétés civiles. La différence entre une société et d autres groupements : Société et association : Dans les deux cas une convention. Dans l association on a des personnes qui vont avoir habituellement un but désintéressé, pas de vocation à distribuer des bénéfices. La société si. Quand le groupement a pour but principal de rechercher un avantage patrimonial, s il s agit d une recherche d économie, on peut créer une association ou une société. Société et GIE (groupement d intérêt économique) : La société peut être constituée pour faire profiter à ses membres d économies résultant de son action comme le GIE. Mais le GIE lui doit être constitué dans le prolongement de l activité économique de ses membres (banques se sont mises d accord sur le format de la carte bancaire car elles ont formé ensemble un GIE, sinon elles n auraient pas été d accord). La responsabilité des membres est solidaire et indivisible dans le GIE. 6

7 Partie I : Le droit commun = le droit qui s applique à toutes les sociétés. Partie II : Le droit spécial =Les règles spéciales qui s appliquent à certains types de groupements. Partie III : Les groupes de sociétés 7

8 PARTIE I : LE DROIT COMMUN DES SOCIETES Les règles applicables à toutes les sociétés quelles qu elles soient. CHAPITRE I : LA CREATION DES SOCIETES A quel moment la société est créée? Qu elles en sont les éléments constitutifs? On trouve ces éléments dans le Code Civil et dans le Code du Commerce. Article 1832 du Code Civil : Il faut des associés. Il faut qu ils mettent en commun des apports Afin de participer aux résultats (bénéfices ou pertes). La jurisprudence a ajouté un 4 ième élément : l élément intentionnel. A l instant où ces 4 éléments sont réunis, la société est créée. Donc il n y a pas d autres formalités exigées. TITRE 1 : LE CONTRAT DE SOCIETE 4 éléments sont nécessaires pour créer une société. Mais il faut également un consentement, une capacité, un objet licite, une cause licite. Donc le droit commun des obligations ne disparaît pas dans cette matière. Section 1 : Les associés Qui forme le contrat de société? Les associés. Il faut en principe 2 personnes, on ne peut pas contracter avec soit même. Au minimum. Dans certaines sociétés il en faut plus. Dans la société en commandite par action il en faut au moins 4. Dans une société anonyme, au moins 7. Peut-on prendre autant d associés qu on veut? Pas toujours. Dans la société à responsabilité limitée, au maximum 100 associés. Donc pour créer une société, il faut réfléchir au type de forme par rapport au nombre d associés que l on souhaite avoir. Par exemple : Si on veut coter la société en bourse une SARL ne suffit pas. En faut il toujours au moins 2? Certains disent que oui car la société prend forme par un contrat. En droit civil on a le principe de l unité du patrimoine. Si on veut créer une entreprise, on ne veut pas nécessairement s associer. Pour autant on ne veut pas que nos biens professionnels soient confondus avec les biens personnels. Pour protéger le patrimoine du commerçant il faut lui permettre de le faire. C est le cas de la SARL, de la société par action simplifiée. 8

9 Est-ce qu une fois la société créée le nombre peut évoluer? Oui. Un associé peut céder certaines de ses parts faisant un nouvel associé. Un associé peut décéder transmettant ses parts sociales à ses héritiers. Si une société qui doit avoir au moins 2 associés devient unipersonnelle? Autorisé dans certaines sociétés, mais dans les autres? La sanction de cette irrégularité n est pas la dissolution automatique. Le droit privilégie la survie de la société en offrant un délai de régularisation, le temps de trouver un nouvel associé à qui céder des parts, ou de faire augmenter les parts pour permettre à un nouvel associé de les rejoindre. Si pas de régularisation le tribunal peut décider de dissoudre la société. Section 2 : Les apports Ils sont essentiels. Une société existe même sans personne morale. La règle est que chaque fondateur de la société fasse un apport. Si certains ne le font pas, il pourra y avoir nullité de la société. -L apport : C est un élément d actif transmis de l associé à la société : argent, immeuble, fond de commerce, usine, marque, brevet Il n est pas nécessaire que chaque fondateur apporte un bien d égale valeur (100 pour l un, 20 millions pour l autre). Mais l apport ne doit jamais être fictif. Le bien qu on apporte doit être un vrai bien. Par exemple : Si on apporte un bien dont on n est pas vraiment propriétaire, il n y a pas d apport. Si on apporte un brevet qui a 22ans, comme un brevet a une durée de vie de 20ans, il ne vaut plus rien. En contrepartie de l apport les fondateurs vont recevoir un droit représentatif de son apport. Des droits sociaux. Une fois la personne morale acquise par la société, il reçoit une ou plusieurs actions dans les sociétés par action ; ou une ou plusieurs parts sociales dans les autres sociétés (des droits sociaux). Avant que la personne morale ne soit obtenue, si les éléments constitutifs de la société sont réunis, il aura un droit représentatif de son apport (pas de droits sociaux car elle ne peut pas en émettre), une promesse d action. Celle-ci ne sera pas librement négociable tant que la société n existera pas en tant que personne morale, mais elle pourra être cédée comme un contractant à un contrat peut céder ses droits dans le contrat. 3 catégories d apport existent selon l article du Code Civil : L apport en numéraires. L apport en nature. L apport en industrie. 1- L apport en numéraire Il s agit d argent que l on apporte à la société. Lorsqu un fondateur s est engagé à procéder à un apport en argent, il doit verser au minimum une cote part de l apport immédiatement. Par exemple : si on créé une société 9

10 anonyme, le fondateur doit immédiatement verser 50% de la somme d argent à laquelle il s est engagée. Sinon il devient débiter de la société avec un taux d intérêt qui s applique immédiatement. Et à un moment ou un autre il devra libérer les 50% restant, dans les délais convenus avec les co-fondateurs, dans la durée maximum autorisée par la loi (diffère selon les sociétés). Quand il a mis l argent dans la société, il ne peut pas la récupérer. Il n a plus que des droits représentant son apport (promesses d actions, action, ou droits sociaux). Si l associé met de l argent dans la société dans le compte courant, il créé une créance au profit de l associé, il fait un prêt. L associé pourra exiger le remboursement. 2- L apport en nature C est un bien autre que de l argent. Par exemple : Une voiture, un ordinateur, un immeuble, une marque, un brevet. Donc un bien meuble, incorporel, immeuble, corporel. On peut apporter ce bien en propriété (on transfère la propriété de soit à la société), ou n apporter que l usufruit. Ou n en apporter que la jouissance. La valeur de l apport d un bien est plus difficile à déterminer que celle de l argent, donc pour évaluer le nombre de droits sociaux. N y a-t-il pas un risque de surévaluation? Cela pose problème, si le bien apporté vaut moins que le nombre de parts sociales données, il devrait avoir moins de droit de vote. Autre risque, quand on va voir le banquier pour lui demander un prêt après, les garanties de remboursement, le bien sera peut être vendu moins cher. Donc possibilité d être floué par une surévaluation du bien en nature apporté. Donc on a plein de règles qui encadrent la prise en compte des biens en nature en faisant intervenir des tiers, des commissaires aux apports qui auront pour fonction de s assurer que le bien apporté vaut bien ce que l on en pense. S il y a surévaluation, responsabilité de l apporteur. Un apport c est un peu comme une vente, on en perd la propriété et on en reçoit autre chose en échange. Cela passe d un patrimoine à un autre. Comme dans la vente l apporteur est tenu comme garant contre l éviction, contre les vices cachés. Toutes les règles du droit de la vente ne s appliquent pas, il ne reçoit pas d argent en échange mais des droits sociaux. Il ne bénéficie pas non plus du droit de rescision pour lésion. Ni du privilège du vendeur. Le transfert du bien d un patrimoine à un autre a lieu. En cas d apport en propriété, il ne peut pas avoir lieu tant que la société n est pas immatriculée, n a pas la personne morale. Elle ne peut pas alors recevoir un bien dans son patrimoine. C est lorsque l immatriculation qui confère la personne morale sera réalisée, que le transfert sera effectué. L apport peut avoir eu lieu en jouissance en attendant. Donc apport tout de même. L apport en jouissance c est l apport de l usage du bien. L apporteur en jouissance sera garant de la jouissance paisible du bien. Lors de la dissolution de la société, le bien en jouissance étant toujours la propriété de l apporteur, il le récupère. Alors que s il en a transféré la propriété, lors de la dissolution, des créanciers le saisiront probablement. En cas d apport en usufruit, il demeure nu propriétaire, et la société acquière l usus et le fructus. 10

11 N y a-t-il pas un risque inverse, en cas de mise en demeure sur le patrimoine personnel, peut on apporter les biens du patrimoine personnel à la société pour que les biens ne soient plus à lui? Cela peut permettre de frauder les créanciers personnels de l apporteur, pour leur être soustrait. C est l action paulienne article 1167 qui sanctionnera cela à condition qu il y ait eu fraude. A condition aussi que la fraude ait été connue des autres fondateurs de la société. 3- L apport en industrie -L apport en industrie : C est lorsqu un associé apporte à la société son travail, ses connaissances. Il devra donc réaliser la prestation promise. Ici ce type d apport n est pas saisissable par les tiers. Donc il ne concourt pas à la formation du capital. En conséquence, pendant très longtemps, l apport en industrie n était pas autorisé dans les sociétés où la responsabilité des associés était limitée à leur apport (sociétés anonymes, SARL, SAS). Toutefois le législateur a voulu favoriser le type d apport dans ces sociétés. Et ainsi l a autorisé depuis 2001 dans les SARL, 2008 dans les SAS. Et de manière plus générale, ce type d apport est autorisé dans les sociétés où la responsabilité des associés n est pas limitée à leur apport (sociétés en nom collectif, dans les sociétés en commandites pour les commandités). Cet apport ne peut pas servir de gage au créancier de la société. Il pose la question du pourcentage de bénéfice et de pertes qu il va toucher. L article du Code Civil dispose : «Il aura une part en bénéfice et une contribution égale aux pertes, égale à celles de l associé ayant le moins apporté». Ce peut être très injuste pour lui, s il est celui qui a vraiment un savoir faire particulier, ou inversement. C est une règle supplétive de volonté. Et les statuts pourront y déroger. Section 3 : La participation au résultat 1- Les 2 éléments de la participation aux résultats On trouve des éléments d actif, et des éléments de passif. A- Les éléments d actif Il s agit de la participation au bénéfice, ou de la recherche d économies. La participation au bénéfice : Le bénéfice a été défini dans un arrêt affaire Manigod «Un gain matériel ou pécuniaire qui s ajoute à la fortune des associés». Par exemple : le dividende, la société a du bénéfice et le transmet aux associés, ou par la distribution de produits de la société. Pour autant, on ne distribue pas toujours le bénéfice dès qu il y en a. il peut être mis en réserve, rester dans la société. 11

12 La recherche d économie : C est de faire la même chose à un moindre cout. Par exemple : une action publicitaire commune. La recherche d économies est une notion assez récente, ce n est que depuis la loi de 1978 que c est devenu un élément potentiellement constitutif d une société. B- Les éléments de passif -Les éléments de passif : C est la participation aux pertes. Celui qui devient associé doit s engager à participer aux pertes. C est la contrepartie de la participation aux bénéfices. La contribution aux pertes s applique essentiellement entre les associés. Applicable dans les rapports internes. C est la cote part des pertes qui va incomber à chaque associé. Lors de la liquidation de la société, s il reste des pertes à épurer, les associés devront les supporter. En principe proportionnellement à leurs apports. L obligation aux dettes c est différent, cela concerne les rapports entre associés et créanciers (parfois appelés rapports externes). Cela dépend selon la nature de la société. Dans certaines sociétés les associés ont une obligation aux dettes qui est indéfinie et solidaire. Alors que dans d autres sociétés leur obligation aux dettes s arrête au montant de leur apport. Les créanciers, si la société n arrive pas à payer, saisiront tout, car l obligation aux dettes est indéfinie et solidaire. Elle ne s arrête pas au montant de l apport. Inversement, l associé qui a apporté peu dans une SARL, si elle va mal, ils ne pourront pas aller au-delà de la somme qu il a apporté. 2- Les clauses Léonines En principe le partage des bénéfices on le fait proportionnellement aux apports. L exception, il est possible de prévoir une répartition inégalitaire. Les statuts peuvent dire que les bénéfices seront répartis autrement (pour inciter un partenaire à venir on lui promet une plus grosse part des bénéfices, et une part inférieure des pertes). Est-il permit d attribuer tous les profits à un associé, ou toutes les pertes à un? Non. C est l interdiction des clauses Léonines, clauses qui attribuent l intégralité des bénéfices ou pertes à l un ou l autre. On interdit également les clauses d intérêt fixe dans les sociétés. Par exemple : On n a pas droit de s assurer que chaque année on récupèrera une somme égale à 8% de l apport Le principe est le partage proportionnel. Si on décide de céder nos actions, l acquéreur s il ne peut pas tout acheter tout de suite, en pratique, on peut dire qu il a qu à acheter l autre moitié plus tard, on fait une promesse de vente en assurant un prix minimum à la cession de l action. N est on pas en train d exonérer des pertes? Dans un arrêt du 20 mai 1986, la chambre commerciale a répondu négativement : ce n est pas une exonération des pertes. 12