DROIT PENAL DE LA SANTE SEANCE 1. Thème 1 : Remise à niveau en droit pénal

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1 DROIT PENAL DE LA SANTE SEANCE 1 Thème 1 : Remise à niveau en droit pénal - Remise à niveau en droit pénal - Le secret médical - La transmission du VIH et le droit pénal - L IVG - L incidence de la santé sur le processus pénal - L autorité de la chose jugée au pénal sur le civil Le rappel des notions fondamentales Le droit pénal est une discipline, une branche du droit objectif, qui a pour objectif l étude des infractions pénales, c'est-à-dire d un fait interdit par la loi sous la menace de la sanction d une mesure répressive. Dès lors, l infraction pénale renvoie à deux composantes (une addition de ces deux composantes) : - L incrimination (la description d un comportement et d une faute) : le fait qui va être interdit - Une sanction pénale La sanction est intéressante, particulière au droit pénal (et non déontologique ou civile), c'est-à-dire infligée par l Etat, qui ne présente aucune particularité dans le milieu médical. La sanction est en fonction de la gravité de l infraction commise. Il en existe trois catégories : crime, délit, contravention. A chaque catégorie est attachée une sanction plus ou moins importante (peine criminelle comme l amende et la réclusion criminelle ou la détention criminelle, dont la durée minimale est de 10 ans). Pour les délits, il y a les peines correctionnelles : elles consistent en une amende supérieure ou égale à 3750 et une peine privative de liberté, l emprisonnement dont la durée maximale est de 10 ans. Enfin, il y a les contraventions, qui ne sont pas passible de peine privative de liberté : la sanction de base est l amende, au maximum de La référence à la nature et au quantum de la peine est très importante car c est elle qui permet de déterminer la gravité de l infraction. Il n y a pas dans le code pénal de texte qui indique que telle infraction est un délit, ou que telle infraction est un crime. C est une déduction de chacun à partir de la peine prévue par le législateur. Ex : art CP : l expérimentation sur la personne humaine (recherches biomédicales) sans le consentement libre de la personne «expertisée» est un fait puni de 3 ans d emprisonnement et de euros d amende. Compte tenu des peines indiquées par ce texte, on peut en déduire que cette infraction pénale est constitutive d un délit, 1

2 puisque l amende est supérieure à 3750 euros et qu il y a une peine d emprisonnement inférieure à 10 ans. Ex : L art. R du code la santé publique sanctionne le fait de délivrer hors prescription des médicaments vétérinaires : la peine encourue est celle prévue pour les contraventions de 5 ème classe (plafond de 1500 euros). Le juge est libre de choisir une peine moindre, sa seule interdiction étant de prononcer une peine supérieure à celle prévue par le texte. Bien souvent à ces peines principales de référence viennent s ajouter des peines complémentaires : il y a par exemple les interdictions professionnelles. Très souvent, les infractions commises par les personnels de santé pourront être sanctionnées par une interdiction d exercer l activité professionnelle dans l exercice ou à l occasion de laquelle l infraction a été commise (à condition que cette sanction soit prévue par la loi). Il peut y avoir également la fermeture d un établissement à titre de sanction. Le fait répréhensible pénalement, l incrimination, peut être étudié de deux façons : on peut se demander quelle est sa source, qui procède à la définition d un fait? Et comment? Ensuite, on peut s intéresser à l interdit lui-même, quelles sont les composantes de l incrimination? I. La source de l incrimination L incrimination, comme la sanction, sont soumises à un principe, la légalité criminelle. Ce principe vaut pour toutes les infractions pénales, y compris pour celles qui relèvent du droit de la santé. En vertu de ce principe, un comportement déterminé n est constitutif d une infraction pénale que si un texte le prévoit. Préalablement à toute condamnation par un juge, il faut une définition normative de l incrimination et de la sanction. Ce principe est inscrit à l art CP. On voit ici la légalité de l incrimination, légale ou réglementaire. Il faut nécessairement qu il y ait une norme qui définisse au préalable ce qui est interdit, permettant à chacun de savoir au préalable ce qui permis et interdit : d où découle la nécessité d un texte d incrimination. Lorsqu une norme existe, est définit un interdit, cette norme ne sera pas toujours appliquée. Il est possible que dans certains cas, compte tenu de circonstances particulières qui entourent la commission de l acte, le texte soit neutralisé. 1. La nécessité du texte d incrimination En vertu du principe de la légalité, une norme est nécessaire pour définir le comportement. La présence du texte ne suffit pas. Le texte est nécessaire, mais il doit être aussi d une certaine qualité. L exigence d une norme répressive ne répond pas seulement à un besoin technique : elle répond surtout à un besoin psychologique : il faut que chaque personne sache ce qui est permis ou interdit par avance, pour adapter son comportement en fonction de ce qui est permis ou interdit. A. La notion de norme répressive 2

3 Quand on parle du principe de la légalité, on pense que la loi est la source essentielle, principale du droit pénal. Mais ce n est pas la seule source, le seul texte permettant de définir une incrimination. Aujourd hui, on ne retient pas de la légalité une conception formelle mais matérielle de la loi (mettant l accent sur les garanties qu offre une norme, que celle-ci soit une loi ou une autre source écrite du droit pénal). Il existe aujourd hui une multitude de sources, tant au plan national qu au plan international. Ex : un règlement communautaire peut définir un comportement qui au regard des autorités communautaires est constitutif d une infraction pénale. Pour le moment seul l Etat Français peut l assortir d une sanction. Au plan national, il y a deux sources essentielles : la loi qui est exclusivement compétente pour définir les infractions qualifiées crimes et délits (art. 34 C et art CP), et les règlements notamment pour définir les infractions de gravité contraventionnelle. Même s il y a un éclatement des sources du droit pénal, la source serait nécessairement écrite. Les coutumes, les usages ne peuvent pas définir une infraction pénale, en raison d une prévisibilité insuffisante. B. La qualité de la norme répressive Le principe de la légalité criminelle exige que l infraction pénale soit définie en des termes suffisamment clairs et précis. Cette qualité de la norme répressive permet de s assurer de la prévisibilité et de l accessibilité du droit pénal. Les différentes instances de contrôle veillent à cette prévisibilité et à cette accessibilité : par la jurisprudence de la chambre criminelle, de la CEDH, La qualité de la norme répressive est une exigence fondamentale : la norme répressive doit elle tout prévoir? La mesure de l exigence de qualité : il faut une norme répressive de qualité, suffisamment précise. Mais la loi a un caractère général et impersonnel. L exigence de qualité ne va pas jusqu à imposer une précision absolue de l infraction. Fréquemment, le pouvoir normatif va recourir à des termes généraux ou bien encore à des catégories générales plutôt qu à des listes exhaustives pour définir l incrimination. La question s est posée de savoir si ces références à des catégories générales, à des notions générales ne contrevenaient pas au principe de la légalité criminelle? La question fut posée à la CEDH sur la notion de médicaments : selon l art du code de la santé publique, le médicament est aujourd hui définit comme toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés préventives ou curatives à l égard des maladies humaines ou animales ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l homme ou chez l animal en vue d établir un diagnostic médical ou de modifier les fonctions physiologiques. L alinéa 2 indique que sont notamment considérés comme des médicaments les produits diététiques qui renferment dans leur composition des substances ayant des vertus thérapeutiques. 3

4 Cet article est issu d une loi du 26 février Auparavant, la notion de médicaments était définit dans des termes encore plus généraux, alors qu aujourd'hui elle n est toujours pas excessivement précise. Aujourd hui, on peut se demander si ce texte est suffisamment précis. La CEDH a été interrogée sur la question de la qualification de produits tels que la vitamine C ou de ses dérivés : affaire Cantoni c/ France du 15 novembre 1996 : une personne gérante d un supermarché avait proposé à la vente des produits tels que la vitamine C dans son supermarché. Cette personne fut poursuivie en France pour exercice illégal de la pharmacie. L auteur des poursuites a considéré que ce commerçant non pharmacien avait mis en vente un médicament, caractérisant une telle infraction. La CEDH a été saisie pour violation de l art. 7 CESDH qui pose le principe de la légalité criminelle. A partir de ce principe, 2 arguments ont été développés, à savoir l interdiction de procéder à une interprétation large, par analogie de la norme pénale, surtout quand l analogie joue en défaveur de l individu, et la nécessité d avoir une norme répressive suffisamment claire et précise. L arrêt rendu le 15 novembre 1996 fait partie des décisions fondamentales, avec deux temps : - Dans un premier temps, la CEDH rappelle le principe de la légalité criminelle et à partir de ce principe elle rappelle la nécessaire précision de la norme répressive Selon cet arrêt, tout justiciable doit à partir du libellé même du texte et au besoin à l aide de son interprétation par les tribunaux quelles sont les actions ou omissions qui vont engager sa responsabilité pénale. La CEDH s empresse d apporter des nuances à ses principes, en disant que la généralité de la loi conduit nécessairement à ne pas exiger une précision absolue. Dès lors, il est possible parmi les techniques de réglementation de recourir à des catégories générales plutôt qu à des listes exhaustives. Certes l appel à ces catégories peut souvent laisser des zones d ombres dans la définition, des incertitudes, mais ces hypothèses de doute ne doivent pas à eux seuls conduire à qualifier le texte d imprécis. Dès lors que dans la majorité des cas le texte est suffisamment précis, il répond aux exigences de la CESDH. L appel aux notions floues est utile pour éviter une trop grande rigidité des normes et pour permettre une adaptation du droit aux évolutions des situations. Dès lors, la CEDH en concluait à la suffisante prévisibilité de la notion de médicaments, et que la définition française du médicament n était pas contraire à l art. 7 CESDH. L importance de la qualité de la loi pénale : cette précision est importante au regard de l opération de qualification pour permettre de qualifier correctement un comportement. Elle est également importante en ce qu elle délimite les pouvoirs du juge. La qualité de la norme et l opération de qualification La norme répressive doit être suffisamment claire et précise pour permettre au juge de choisir le texte qui correspond exactement aux faits commis (opération de qualification). Cette opération de qualification des faits doit se faire au moment de l action, en se 4

5 replaçant au moment de la commission de l infraction, et donc en principe sans tenir compte des évènements antérieurs ou postérieurs (éjection du repentir actif, indifférent du point de vue pénal). Même si les textes sont précis, il demeure des difficultés de qualifications. Il est possible qu un même fait puisse tomber sous le coup de plusieurs qualifications pénales, même si les textes sont précis : ce sont les concours de qualifications. Dans certains cas, ils sont faciles à résoudre : on va hésiter entre une qualification spéciale et générale : on hésite entre la qualification générale de violation du secret professionnel (art CP) et une autre qualification particulière de violation de l anonymat en matière de procréation assistée (art CP). Le choix doit être porté sur la règle spéciale. Bien souvent, le texte spécial comporte les mêmes peines que le texte général, prévoyant parfois une peine plus grave. Dans d autres hypothèses, le concours est facilement résolu : lorsqu une infraction est un élément constitutif d une autre infraction aggravée, on retiendra l infraction aggravée (ex : vol avec usage d une arme). Il n y a pas de cumul de qualification. Il arrive qu un même fait viole plusieurs textes et soit susceptible de recevoir plusieurs qualifications : c est un concours idéal de qualifications : une seule qualification sera retenue, celle pour laquelle la sanction prévue sera la plus haute. Qualité de la norme et interprétation de la norme Il faut une norme claire et précise car en droit pénal, on se méfie du juge pénal. On veut éviter que par le biais d une interprétation jurisprudentielle, le juge n étende le champ d application du texte : c est le principe de l interprétation stricte de la loi pénale (art CP). «La loi, rien que la loi, mais toute la loi». Il pourra adapter la loi compte tenu de l évolution de la société et de l évolution des pratiques. Surtout, il n a pas la possibilité d étendre le domaine d application d un texte. Le raisonnement par analogie est interdit en droit pénal, du moins lorsque l analogie joue de façon défavorable, en défaveur de la personne. Il n y a de la place que pour l analogie «in favorem». Cette question de l analogie a eu des retentissements récemment, spécialement dans le domaine de la santé. On ne peut pas évoquer la jurisprudence qui ont été rendus à propos de médecins, qui à la suite d une imprudence ou d une négligence, ont causé la mort d un enfant à naître. La 1 ère affaire concernait un médecin qui avait confondu deux patientes présentant une homonymie : le médecin en question avait pratiqué une opération consistant à retirer un stérilet sur une femme enceinte de 5 mois, ce qui avait provoqué un accouchement prématuré, d un fœtus ni vivant ni viable. Ce médecin a été poursuivi pour homicide involontaire sur le fondement de l art CP. 5

6 L être qui n est ni né, ni viable, n est pas «autrui» au sens de l art CP. La CA de Lyon dans un arrêt du 13 mars 1997 avait répondu positivement, en condamnant pour homicide involontaire ce praticien. En cassation, dans un arrêt du 30 juin 1999, l arrêt fut cassé en se retranchant derrière le principe de l interprétation stricte de la loi pénale (art CP). Pour la cour de cassation, le fait de causer la mort involontaire d un fœtus humain n est pas constitutif d un homicide involontaire au sens de l art CP. La CA de Lyon avait statué par analogie : cette interprétation par analogie n était pas in favorem, donc cassée par la chambre criminelle. A la suite de cet arrêt, de très nombreux commentaires ont apparu, à propos du statut pénal du fœtus et de l embryon. Certains auteurs ont approuvé l interprétation stricte de la loi pénale. D autres indiquaient que le texte n était pas écrit pour une personne au sens du code civil, et donc qu on aurait pu avoir une conception plus large d autrui, en y incluant l embryon et le fœtus. Ce fœtus était très petit, la mère étant enceinte de 5 mois. La question s est de nouveau posée dans un arrêt de l assemblée plénière de la cour de cassation en 2001 : le fœtus était viable, beaucoup plus âgé, et c est la même décision qui fut retenue, derrière l interprétation stricte de la loi pénale, pour éviter toute condamnation. Il rajoute que le régime juridique de l enfant à naître relève de textes particuliers sur l embryon ou le fœtus : on n a pas à se référer aux textes généraux, au régime juridique applicable à la personne humaine. Dans toutes les dispositions particulières, aucune disposition ne peut s appliquer dans ce genre de cas impliquant la mort du fœtus. On se retrouve face à un vide. Un autre arrêt rendu le 25 juin 2002 par la chambre criminelle vient lever tout doute quand à la position de la cour de cassation : mort d un enfant à naître, sauf que le terme de la grossesse était dépassé depuis plusieurs jours. L enfant serait né en étant vivant et viable. Simplement, la femme enceinte était entrée en clinique et avait alerté une sage femme qui n avait pas appelé le médecin. La situation avait trainé, et l enfant est mort né. La sage femme comme le médecin ont été suivi pour homicide involontaire. La décision fut cassée par la cour de cassation, après une condamnation en 1ère instance. Le principe de légalité des délits et des peines qui impose une interprétation stricte de la loi pénale s oppose à ce que l homicide involontaire s applique à un enfant qui n est pas né vivant. Les qualifications du code pénal ne vont s appliquer qu à l égard d une personne née vivante et viable. Toute exception constituerait une interprétation par analogie. 2. La neutralisation du texte d incrimination Parfois, en raison de circonstances particulières qui entourent la commission d une infraction pénale, le texte qui est pourtant applicable ne sera pas appliqué. Bref, un comportement qui en principe est répréhensible ne le sera pas compte tenu des circonstances particulières qui ont entourés la commission de l acte. Cette neutralisation se produit dès lors que l individu peut invoquer un fait justificatif. Il y en a 4 dans le code pénal : - La légitime défense et l état de nécessité : la personne commet un acte ordinairement répréhensible, mais pour se défendre ou pour sa survie 6

7 - L ordre ou l autorisation de la loi : la personne accomplit son devoir, donc elle ne sera pas punie - Le commandement de l autorité légitime A. L exercice d un droit Parfois, la loi reconnait à une personne le droit de se défendre face à une agression, ou le droit de réagir pour éviter un péril, quitte à commettre un acte en principe constitutif d une infraction pénale. C est le cas de l état de nécessité, de la légitime défense. L état de nécessité : ce fait justificatif est inscrit à l art CP : n est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent, qui menace ellemême autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien sauf s il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Ce fait justificatif a parfois été invoqué dans le domaine de la santé, spécialement par des personnes poursuivies pour entrave à l IVG : c est un délit, défini à l art. L du Code de la santé publique. Certaines personnes poursuivies pour entrave à l IVG ont invoqué pour échapper à leur responsabilité pénale l état de nécessité, pour sauver la vie d enfant à naître. De manière systématique, la cour de cassation a refusé l application de l état de nécessité, en déclarant ces personnes responsables pénalement, au motif que la loi ellemême autorise sous certaines conditions l IVG. Finalement, il n y avait pas de danger ou de péril, simplement l application de la loi : arrêts de 1996 et de La légitime défense : art CP. Elle assure l impunité à la personne qui commet un acte ordinairement répréhensible mais pour faire face à une agression dirigée contre ellemême, autrui, ou ses biens. Bref, pour se défendre, ou défendre autrui, une personne commet une infraction, elle échappera aux sanctions à condition qu il n y ait pas disproportion entre les moyens employés et la gravité de l agression. La légitime défense existe dans deux contextes différents : des personnes et des biens. Pour les biens, les conditions sont beaucoup plus strictes (on n accepte pas la mort de l agresseur). Cette légitime défense des biens a parfois fait application dans le domaine de la santé, à propos de la destruction du maïs transgénique : régulièrement, des paysans lors de manifestations détruisent du maïs transgéniques, et sont condamnés pour de tels actes : ils invoquent pour échapper à leur responsabilité pénale d invoquer la légitime défense. TGI Agen 18 février 1998 : des personnes poursuivies invoquèrent pour leur défense la nécessité de protéger les produits issus de l agriculture traditionnelle. Le Tribunal d Agen a rejeté l exception de légitime défense des biens au motif que ce texte n autorise pas de se défendre contre un acte conforme au droit. Or la plantation de maïs transgénique est légale, dès lors on ne peut pas y voir un quelconque acte illégal. Le commandement de l autorité légitime : c est un fait justificatif défini à l art CP (alinéa 2). Selon ce texte, n est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal. 7

8 Ce fait justificatif n a pas semble t il pas lieu d être appliqué dans le milieu médical : on a une conception très étroite de l autorité légitime : c est une autorité publique, civile ou militaire. Ce fait justificatif trouve essentiellement à s appliquer dans le domaine militaire (ordre d abattre un ennemi). Ce fait justificatif ne joue pas entre personnes privées (employés / employeur) L ordre et l autorisation de la loi : art alinéa 1 er CP : n est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. Finalement, cet article évoque des hypothèses où il y a un conflit de normes, entre une norme qui interdit un comportement sous peine de sanction pénale, et une autre norme sans doute plus ponctuelle qui elle au contraire autorise ou ordonne l accomplissement du même acte. Un conflit de normes et ce conflit est résolu au profit de la loi qui ordonne. Des situations de ce type se rencontrent dans le domaine de la santé : l exemple le plus caractéristique est celui du secret médical : la violation du secret médical constitue une infraction pénale d atteinte au secret professionnel. C est une illustration parmi d autres (art CP). Il s agit d un délit, passible d une peine d un an d emprisonnement et de euros d amendes, qui consiste dans le fait pour une personne dépositaire d un secret, notamment en raison de sa profession, de révéler cette information à caractère secret. A coté de cet article CP, l art CP apporte quelques limitations au texte, et peu apparaitre à cet égard comme une autorisation de la loi : l art n est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, l art n est pas applicable dans 3 cas : - Par exemple, il n est pas applicable au médecin qui, avec l accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la république les sévices ou privations qu il a constaté sur le plan physique ou psychique dans l exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, psychiques ou sexuelles ont été commises. - Les professionnels de santé qui vont révéler au préfet le caractère dangereux d une personne pour elle-même ou pour autrui dès lors qu ils ont appris par ces personnes qu elles étaient détentrices d une arme ou qu elles voulaient en acquérir une. A travers ces 2 exemples, on peut comprendre l articulation entre la norme générale qui sanctionne la violation du secret professionnel et la norme qui l autorise. Ainsi, la loi du 4 juillet 2001 relative à l interruption volontaire de grossesse et à la contraception, a créé un fait justificatif spécial d autorisation de la loi en permettant la stérilisation de majeurs alors qu en principe, la stérilisation est constitutive d une infraction pénale de violences ayant entrainé une infirmité ou une mutilation permanente (art CP). Dans des cas particuliers, la stérilisation est autorisée par la loi : art. L et L du code de la santé publique. II. Le contenu de l incrimination 8

9 On trouve nécessairement une définition des éléments constitutifs de l infraction aux cotés de l élément légal : - Définition d un élément matériel - Définition d un élément moral 1. L élément matériel Le droit pénal n anticipe pas sur la matérialité de l infraction : il faut une extériorisation par l accomplissement d acte. L infraction pénale suppose nécessairement un comportement interdit, mais également un résultat et il faut un lien entre ce comportement et ce résultat (le lien de causalité). A. Le comportement Toute infraction suppose un comportement, c'est-à-dire une extériorisation de la volonté délictueuse de l agent : ça peut être un comportement positif (l agent fait quelque chose, il agit), on parle alors d infraction de commission. L empoisonnement est par exemple une infraction de commission, puisque l agent administre à sa victime un poison, dans le but de l empoisonner. Parfois, le comportement exigé consiste en une simple abstention : la loi reproche à l agent de n avoir rien fait alors qu il aurait du faire quelque chose : ex : non assistance à personne en péril (que l on peut reprocher à un médecin parfois : art CP). Dans ce cas là, on parle d infraction d omission. B. Le résultat Lorsque le résultat recherché par l agent a été obtenu, il voulait tuer, il a tué : on dit de l infraction qu elle est consommée. A l inverse, lorsque le résultat recherché n a pas été obtenu, l infraction pourra être punie mais sous l angle de la tentative. On parle alors d infraction tentée, qui est punissable avec les mêmes peines qu une infraction consommée. En principe, il faudra que le résultat recherché soit obtenu (ex : le meurtre). Dans d autres hypothèses, le législateur incrimine un comportement sans se préoccuper du résultat. Par exemple, l empoisonnement sera constitué dès lors que l auteur administre à la victime une substance de nature à entraîner la mort. On considèrera que l infraction est consommée, que la mort intervienne ou non. Il suffit en quelque sorte que l infraction soit susceptible d entraîner la mort. La mort ne fait pas partie des éléments constitutifs de l infraction. L atteinte effective à la valeur protégée de la vie ne fait pas partie de l infraction. Lorsque le législateur veut une atteinte effective à la valeur protégée, c est une infraction matérielle (une infraction qui suppose une atteinte effective à la valeur protégée). A l inverse, lorsque le législateur n exige pas cette atteinte effective à la valeur protégée, ce sera une infraction formelle (ex : le délit de non assistance de personne en péril). 9

10 Les infractions formelles et matérielles sont distinctes. Des infractions formelles, on peut rapprocher des délits obstacles : le législateur incrimine un comportement qui en lui-même n a pas de conséquence dommageable immédiate, qu il convient de sanctionner en vue de prévenir la commission d une infraction qui serait elle dommageable : on est en amont par rapport aux infractions formelles. Il y en a de nombreux en matière médicale, notamment concernant la bioéthique où l on punit tout un tas de comportements en vue d éviter les trafics d organes, de tissus, etc Par exemple, est incriminé et puni par l art CP l activité d entremise en vue d obtenir l obtention contre paiement d un tissu, d un organe, etc En soit, il n y a pas d atteinte à l indisponibilité des personnes, ce n est qu un stade préalable (la simple entremise entre deux personnes). On peut espérer que les conséquences qui ont découleront n auront pas lieu. La réalisation du dommage est purement éventuelle, hypothétique. 2. L élément moral Toute infraction pénale suppose un élément moral, suppose une faute. L élément moral, c est la faute. La responsabilité pénale est nécessairement une responsabilité pour faute. C est forcément une responsabilité civile délictuelle pour faute. Mais il existe plusieurs catégories de fautes : on distingue essentiellement la faute intentionnelle et la faute non intentionnelle. C est la nature de la faute qui sera distincte. A. La faute intentionnelle La faute intentionnelle peut être définie comme la volonté de parvenir au résultat pénal de l infraction. Si c est une infraction matérielle, ce sera la volonté de porter une atteinte effective à la valeur protégée. Ici, c est une volonté tendue vers un certain but, d atteindre le résultat prévu par le législateur. Selon l art alinéa 1 er CP, les crimes sont toujours des infractions intentionnelles. Par principe, les délits sont également intentionnels sauf à ce qu un texte particulier indique qu une imprudence, une négligence suffit à constituer le délit. Attention à ne pas confondre intention et mobile : l intention est la volonté d obtenir le résultat, alors que le mobile est la raison d obtenir le résultat. C est en principe indifférent au droit pénal. Les raisons particulières pour lesquelles on veut aboutir à ce résultat échappent au droit pénal, sauf lorsque le législateur exige dans la définition de l infraction, un dol spécial. En général, on ne fait pas référence à un dol spécial. B. La faute non intentionnelle Parfois, l infraction sera constituée alors que l agent a commis une faute, mais une faute d une moindre gravité, une faute non intentionnelle. L art alinéa 3 CP illustre cette notion de faute non intentionnelle en évoquant la faute d imprudence, la faute de négligence, ou le manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement. D une façon plus générale, la faute d imprudence est le fait de ne 10

11 pas avoir eu le comportement qu un bon père de famille aurait eu (personne raisonnable) dans les mêmes circonstances. Cette notion de faute d imprudence a considérablement évoluée à la suite d une loi relative à la définition des délits non intentionnels du 10 juillet 2000 : cette loi répondait à un objectif simple : limiter le nombre de poursuites et de condamnation pour délits d imprudence : mettre en place un régime de faveur pour les décideurs publics. C était une loi orientée politiquement. Elle n était pas limitée dans son contenu aux seuls décideurs publics, avec une vocation plus générale. Elle a trouvé à s appliquer dans la santé, dans les rapports hospitaliers notamment. Cette loi a établit une distinction fondamentale entre deux types de fautes non intentionnelles. Elle oblige aujourd hui à distinguer la faute d imprudence simple et la faute d imprudence aggravée (le législateur parle de faute caractérisée ou de faute délibérée). Parallèlement à cette première distinction, il y a une distinction entre deux catégories de personnes : l auteur direct et l auteur indirect du dommage. Dans le cas de l auteur direct du dommage, la responsabilité pénale pourra être engagée dès lors que l on caractérisera à son égard une faute d imprudence quelle qu elle soit, y compris donc une faute d imprudence simple. En revanche, s agissant de l auteur indirect du dommage, il faudra établir l existence d une faute d imprudence aggravée : la faute d imprudence simple ne suffit pas. L auteur indirect est en quelque sorte plus éloigné de la réalisation du dommage que l auteur direct. L auteur indirect est plus éloigné du dommage. On va compenser cet éloignement en exigeant de sa part une faute d imprudence aggravée. Auteur indirect : le législateur offre une définition : c est une personne physique qui n a pas causé directement le dommage mais qui a créé ou contribué à créer la situation qui a permit la réalisation du dommage ou bien c est la personne qui n a pas pris les mesures permettant d éviter la réalisation du dommage. Il a créé le terrain qui a permit à un autre de créer le dommage. Pour cet auteur indirect du dommage, est donc exigé une faute d imprudence aggravée. La notion de faute d imprudence aggravée a été là encore précisée par le législateur à l art CP alinéa 4. Pour engager sa responsabilité pénale, l auteur indirect doit avoir commis soit une faute caractérisée, soit une faute délibérée. La faute délibérée est celle qui consiste à avoir violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou un règlement. Cette faute suppose qu une obligation particulière précise incombait à cet individu et qu il n y a pas satisfait. La faute caractérisée s analyse comme une faute qui expose autrui à un risque d une particulière gravité que l individu ne pouvait pas ignorer. En matière médicale, la notion de faute délibérée est rarement appliquée. Il y a en effet très peu de textes d origine légale ou réglementaire qui impose aux praticiens des obligations particulières de prudence et de sécurité. On peut trouver quelques exemples, mais ils sont rares. 11

12 Ex : la responsabilité pénale d une sage femme a pu être retenue car elle n avait pas respectée comme un règlement le lui impose l obligation de prévenir un médecin lorsqu elle constate une arythmie du cœur de l enfant à naître : Crim. 4 mai Pour qu il y ait faute délibérée, il faut deux conditions en amont qui soient remplies : - Une obligation à la charge du praticien : il aura manqué à cette obligation. Cette obligation a une origine soit légale, soit réglementaire : chacun de ces deux termes étant compris au sens de la constitution de Ce n est pas une obligation générale, mais particulière : elle impose un comportement précis dans une situation très précise. Par exemple, ne constitue pas au sens de l art CP une obligation particulières les dispositions de l art. R du Code de la santé publique qui exige que le médecin élabore son diagnostic avec le plus grand soin : c est une obligation générale qui incombe au médecin. Ce n est pas une obligation particulière, au sens de l art alinéa 4 CP. Crim. 18 mars 2008, JCP 2008 II 2127 : le délit de mise en danger de la vie d autrui (art CP) : Le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement est puni d'un an d'emprisonnement et de euros d'amende. La chambre criminelle a décidé dans cet arrêt que le délit de mise en danger d'autrui ne pouvant être caractérisé qu'en cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement, n'entre pas dans les prévisions de l'article du code pénal la méconnaissance par un médecin des obligations déontologiques définies par les articles R et R du code de la santé publique, qui édictent des règles générales de conduite. La loi du 10 juillet 2000 avait pour objectif de déboucher sur moins de responsabilité pénale : elle venait déresponsabiliser certaines personnes : avant la loi, on ne distinguait pas les auteurs indirect ou direct. Un auteur indirect était punissable avec une faute simple. Désormais, il faut une faute d imprudence aggravée. La jurisprudence, depuis 2000, semble avoir quelque peu aménagé la loi du 10 juillet 2000, montrant que les effets attendus de la loi ne sont pas forcément les effets obtenus. La jurisprudence a tendance à étendre de manière abusive la qualification d auteur direct au détriment de la qualité d auteur indirect. Elle va considérer que la causalité est directe alors qu il n y a qu une causalité indirecte. Elle se contente alors d une faute simple et peut punir plus facilement. Cela apparait notamment dans différents arrêts qui considèrent que la causalité est directe quand la faute a été le paramètre déterminant du dommage. 12

13 Ex : Crim. 23 octobre 2001 : un chirurgien avait pratiqué un acte chirurgical sur une patiente qui souffrait d une scoliose : visiblement cette patiente avait été mal positionnée sur la table opératoire, ce qui avait causé des complications. Plus de 2 ans plus tard, la patiente décédait à la suite d une détresse neurologique postopératoire. La cour de cassation a déclaré le médecin coupable d homicide involontaire. Elle a considéré que la faute qu il avait commise, à savoir le mauvais positionnement de la patiente, avait été le paramètre déterminant du dommage, à savoir la mort. Elle a analysé la situation de ce chirurgien comme étant l auteur direct du dommage, alors même qu il avait créé la situation à l origine du dommage par le mauvais positionnement. On aurait du exiger la preuve soit d une preuve délibérée, soit d une preuve caractérisée. Pour qu il n échappe malgré tout pas à sa responsabilité pénale, la cour de cassation l a considéré comme étant l auteur direct du dommage. Finalement, la loi était en soit claire, et la jurisprudence est venue introduire des confusions entre auteur direct et auteur indirect. De même, on constate dans la jurisprudence récente de la cour de cassation qu il y a un détournement de la loi, puisque les juges ont tendance à assimiler l erreur de diagnostic à la faute pénale. En principe, l erreur de diagnostic est une faute civile mais ce n est pas une faute pénale. Une personne qui commettrait une erreur de diagnostic devrait être relaxée sur le droit pénal. Malgré ce principe, la jurisprudence a établit une distinction entre la simple faute de diagnostic, et l erreur de diagnostic. Lorsqu il y a un diagnostic erroné, elle ne retient pas la faute pénale. En revanche, quand elle constate qu il y a une faute de diagnostic, soit parce que le médecin a agit avec rapidité, superficiellement ou s il a fait preuve d ignorance grave, elle considère l erreur fautive et assimile cette erreur à une faute pénale. Aujourd hui, la jurisprudence a tendance à interpréter largement la faute caractérisée : telle qu elle est définie, c est une faute d une réelle gravité parce que d une part, elle est d une certaine gravité, et elle est particulièrement évidente. En soit, la faute caractérisée est d une réelle gravité. Or, ce n est plus seulement cela : elle a tendance à retenir et à caractériser de faute caractérisée des fautes d imprudences simples cumulées : ce qui ferait la gravité exigée, c est l accumulation et non l intensité et la gravité de chaque faute. Or ce n est pas la volonté du législateur. On constate là encore les assouplissements de la jurisprudence. La distinction qu opère la loi du 10 juillet 2000 est une distinction qui ne vaut qu en matière pénale. On peut rencontrer des personnes qui seront déclarées irresponsables au plan pénal, car on n aura pas réussi à prouver une faute caractérisée et délibérée, mais en matière de responsabilité civile, il pourra y avoir une réparation. On peut avoir de ce point de vue une dissociation de la responsabilité civile et pénale. Le principe d identité des fautes civiles et pénales n a plus de sens, mis à part pour les auteurs directs d infractions. Pour l auteur indirect, si on ne constate qu une faute d imprudence simple. 13

14 DROIT PENAL DE LA SANTE Thème n 2 : La transmission du VIH et le droit pénal Le VIH est le virus de l immunodéficience humaine, un virus porteur d une maladie qu est le SIDA, découverte en 1983 à l institut Pasteur à Paris. Cette maladie entraine un déficit immunitaire chronique, et à plus ou moins long terme, elle provoquera la mort de la personne atteinte (même si des traitements ont été mis au point, pour retarder les effets de la maladie). Les modes de transmission du VIH sont aujourd hui clairement identifiés : on peut en identifier 4 modes de transmission : - Le mode principal : la contamination sexuelle - La contamination par voie sanguine (transfusion sanguine ou par voie intraveineuses) - La transmission de la mère au fœtus pendant dans la grossesse Cette transmission est un fait au sens juridique du terme. Ce fait aurait pu finalement échapper à l emprise du droit pénal. Pourtant, dans les années 1980, et à la suite de l affaire dite «sang contaminé», il est apparu assez rapidement la nécessité de mettre en place des moyens répressifs en vue de sanctionner les auteurs de cette transmission. Cette catastrophe sanitaire a mis en évidence des difficultés, que l on n avait pas forcément à l esprit auparavant : la question de la qualification applicable à ce comportement, avec le problème de la qualification pénale, des difficultés d ordre sociologique, en prenant conscience du fait que l auteur de l infraction n est pas forcément la personne atteinte de la maladie (ce ne sont pas les seules à transmettre le virus), puisque tout le corps médical pouvait être également poursuivi en justice (le médecin, l infirmière qui avait fait la transfusion). C est l une des premières affaires à avoir mis en évidence une responsabilité pénale du corps médical. Des difficultés sont nées de l état d esprit de celui qui a transmit le virus : depuis les années 1980, on s est rendu compte qu il y avait deux états d esprits différents : - Une transmission consciente : le fait pour une personne consciente du pouvoir mortel de la substance qu elle administre, qui l administre quand même mais sans avoir la volonté de contaminer ou de tuer la personne : c est ce qu on a pu reprocher aux individus dans l affaire du sang contaminé. - Une transmission volontaire : une transmission en connaissance de cause du virus, dans le but de provoquer la contamination de la personne. Non seulement la personne sait qu elle est porteuse du virus, mais elle a la volonté par ses gestes de transmettre le virus à autrui. Elle se rencontre aujourd hui de façon beaucoup plus fréquente : elle consiste pour des personnes porteuses du virus à ne pas informer leur partenaire de leur état de 14

15 santé, voir de leur mentir, et d entretenir avec ces personnes des relations sexuelles non protégées afin qu ils contractent la maladie. C est l utilisation du SIDA à la manière d une arme, pour nuire à autrui en lui faisant partager le virus en le contaminant. Cette transmission volontaire au sens de Mme Garçon plus préoccupante que la transmission consciente au plan humain, en raison de l état d esprit. Elle apparait aujourd hui comme le mode en voie de développement de la transmission du virus, vu que la transmission consciente recul et a quasiment disparue, en raison des précautions opérées dans le corps médical et des prélèvements sanguins. Les préoccupations sont sensiblement les mêmes : il va falloir dans les deux cas arriver à trouver une qualification pénale adaptée pour réprimer ce type de comportement. Or, aujourd hui, il n y a pas d incrimination spécifique dans notre droit positif : la doctrine a émit des propositions dans ce sens, notamment le professeur Bertrand De Lamy : il propose la création d une incrimination particulière qui consisterait dans le fait d exposer autrui à un risque de mort ou de maladie incurable par l administration d une substance de nature à compromettre, à plus ou moins long terme, la santé de la personne. Cette proposition n est pas la seule. D autres auteurs ont également proposé la création d une incrimination spécifique, dans la même idée. Il ne faut pas croire que la recherche d une qualification particulière soit une préoccupation nouvelle de la doctrine : lors des discussions sur la recodification du droit pénal, il avait déjà été question d introduire une qualification particulière : en 1991, lors des travaux parlementaires sur ce qui allait devenir le nouveau code pénal, le sénat avait proposé un amendement aux termes duquel toute personne consciente et avertie qui aurait provoqué la dissémination d une maladie transmissible par un comportement imprudent ou négligent sera puni de 3 ans d emprisonnement et francs d amende. Elle aurait permis sans doute de s appliquer dans le sang contaminé. Elle ne conviendrait pas aujourd hui à la transmission volontaire du VIH. Cette proposition de 1991 n a pas été retenue et n a jamais fait son entrée dans le code pénal nouveau. En réalité, l explication tient à une volonté de ne pas montrer du doigt les personnes séropositives : on y voyait une forme de discrimination à leur égard, alors que la portée du texte était plus générale. L amendement est tombé dans l oubli. Aujourd hui, dans notre droit, il n y a pas de disposition spécifique, il faut donc passer par des dispositions générales. Tous les droits européens n ont pas suivi cette solution : certains Etats ont érigés la transmission d une maladie telle que le SIDA en une infraction spécifique : exemple au Danemark, où la législation punit les personnes qui font consciemment courir un risque de contamination par une maladie potentiellement létale et incurable à d autres personnes. Ces dispositions renvoient à la loi afin que celle-ci définisse une liste des maladies potentiellement létales ou incurables. A ce jour, la liste est très brève, puisqu elle ne 15

16 comporte que le SIDA. Cette disposition a souvent été utilisée en doctrine ou dans les travaux parlementaires pour démontrer une stigmatisation des personnes séropositives. A ce jour, d autres Etats ont recours à des dispositions pénales moins spécifiques, relatives à la propagation des maladies transmissibles, comme en Autriche, en Suisse et dans quelques Etats Américains, sans faire référence directe au SIDA. L Angleterre, l Allemagne et la France essaient de trouver dans leur arsenal juridique une qualification générale applicable. - La qualification d administration de substance nuisible - La qualification d empoisonnement - La qualification de non assistance à personne en danger I. La qualification d administration de substances nuisibles Cette infraction est définie dans le code pénal à l art CP. Selon ce texte, l administration de substances nuisibles ayant portées atteinte à l intégrité physique ou psychique d autrui est punie de peines correctionnelles ou criminelles. En effet, cette infraction est une infraction particulière de violences : l importance de la peine, du taux de la peine, va varier en fonction de l importance du préjudice causé à autrui. Si l administration de substances nuisibles a entrainé la mort d autrui, les peines sont de 15 ans de réclusion criminelle. Si elle n a causé qu une infirmité permanente, les peines sont de 10 ans d emprisonnement et euros d amende et si elle n a causé qu une ITT inférieure ou égale à 8 jours, alors c est un délit puni de 3 ans d emprisonnement et de euros d amende. Cette infraction s analyse comme une infraction de résultat : la nature de l infraction et la nature de la peine dépendent du résultat effectivement provoqué par le comportement délictueux. Cette qualification particulière d administration de substances nuisibles est parfois critiquée pour son existence même en doctrine : le code pénal incrimine par ailleurs les faits de violences : la notion de violences est suffisamment large pour englober tout procédé d atteinte à l intégrité physique ou psychique d autrui. La suppression des dispositions relatives à l administration de substances nuisibles n entrainerait pas une dépénalisation du comportement, qui serait un mode opératoire des violences. Malabat s interroge sur l intérêt de cette qualification. Cette infraction suppose la réunion d un élément matériel et d un élément moral. A. L élément matériel L élément matériel suppose la réunion d un comportement, d un résultat, ainsi qu un lien de causalité entre le comportement et le résultat. 16

17 Le comportement : c est un comportement positif, c est une infraction de commission, puisqu on reproche à l agent d avoir administré à autrui une substance nuisible. C est un acte d administration, au sens médical du terme, c'est-à-dire un acte qui consiste dans le fait de faire absorber à une personne une substance quel que soit le procédé utilisé pour parvenir à cette absorption. Le législateur n a pas limité les procédés répréhensibles. A priori, compte tenu de cette définition large de la transmission, la transmission par voie sexuelle du VIH entre dans le domaine de cette qualification. L administration doit porter sur une substance particulière : l acte d administration porte sur une substance nuisible : il n y a pas dans le code pénal de liste de ces substances nuisibles. Ce qui sert à caractériser la substance, c est son effet, à savoir son effet nuisible pour la santé d autrui. Les juges et la doctrine se sont interrogés sur la substance nuisible : est-il suffisant que la substance soit abstraitement nuisible, ou faut il qu elle le soit in concreto (pour la personne visée compte tenu de ses caractéristiques physiques)? C est l appréciation in abstracto qui a été retenue : on va voir l effet de la substance sur un homme moyen et non sur la victime. Une substance nuisible est une substance qui est de nature à porter atteinte à l intégrité physique ou psychique chez un individu de type normal. Compte tenu de cette définition de la substance nuisible, peut-on qualifier le VIH de substance nuisible? A priori, on peut dire que le VIH n est pas une substance nuisible mais une substance mortifère. Ces deux qualifications ne sont pas exclusives l une de l autre : une substance mortifère peut très bien entrer dans le champ d application de l infraction d administration de substances nuisibles, alors qu elle fait l objet d une incrimination particulière avec l empoisonnement : tout va dépendre de l élément moral, de l état d esprit qui anime l agent. Si l agent qui administre la substance mortifère avait l intention de porter atteinte à la vie d autrui, alors on utilisera la qualification d empoisonnement. S il avait l intention de porter atteinte à l intégrité physique d autrui, alors on utilisera la qualification d administration de substance nuisible. On a le sentiment que l administration de substances nuisibles est une qualification adaptée pour la transmission du VIH. Le résultat : c est une atteinte à l intégrité physique ou psychique de la personne : il faut que l administration de substances nuisibles ait porté atteinte à l intégrité physique ou psychique de la personne. Il faut une atteinte effective à la valeur protégée. Dans le cas du VIH, l administration de substances nuisibles ne pourra être retenue que si la victime a effectivement contracté le virus du SIDA. B. L élément moral L art CP ne donne pas de précision quant à l élément moral exigé par le texte : cette infraction constitue soit un crime, soit un délit. S il s agit d un crime, l infraction est forcément intentionnelle, vu que tous les crimes supposent l intention de la part de leur auteur (art CP). Si l infraction est un délit, l art CP prévoit encore que par principe, tous les délits sont intentionnels, sauf à ce que le texte fasse référence à une simple imprudence, négligence. Compte tenu du silence de l art CP, il faut en 17

18 déduire que c est une infraction nécessairement intentionnelle. Pour sa constitution, elle suppose donc que l agent ait eu la volonté de porter atteinte à l intégrité physique ou psychique de la victime. Cette intention suffit, peu importe que le résultat effectivement obtenu soit plus ou moins grave que celui escompté. Il suffit de constater que la personne a eu l intention de porter atteinte à l intégrité physique ou psychique d autrui (dol indéterminé). Peu importe le mobile personnel. Un dol général suffit donc. S agissant du VIH, la qualification d administration de substances nuisibles semble pouvoir être retenue, vu que l agent qui transmet en connaissance de cause le virus du SIDA a nécessairement l intention de contaminer la victime et de porter atteinte à son intégrité physique ou psychique. Les juges ont retenu la qualification d administration de substances nuisibles dans le cas de la transmission volontaire du virus du SIDA, à la fin des années 1990 à propos d un individu qui pour obtenir des relations sexuelles non protégées, avait trompé sa partenaire en lui montrant des certificats d analyse falsifiés. La CA de Rouen, dans un arrêt du 2 septembre 1999, avait donc retenue la qualification d administration de substances nuisibles. Idem CA Colmar 4 janvier 2005, Crim. 10 janvier II. L empoisonnement C est une infraction particulière définie par l art CP, comme le fait d attenter à la vie d autrui, par l emploi ou l administration de substance de nature à entraîner la mort : puni de 30 ans de réclusion criminelle. Il s agit donc d un crime. A. L élément matériel Le comportement : l infraction d empoisonnement suppose un acte d empoisonnement. Le texte semble viser deux modalités particulières, à savoir l emploi l administration d une substance de nature à entraîner la mort. La différence opérée entre l emploi et l administration n est pas significative : il suffit que l acte ait permis l absorption de la substance par la victime, peu importe le procédé utilisé. Ce qui importe, c est la nature de la substance administrée. Il faut une substance de nature à entraîner la mort, c'est-à-dire une substance mortifère : si la substance est simplement nuisible, alors on ne retiendra pas la qualification d empoisonnement. L exigence de cette substance mortifère pose le problème de savoir si la toxicité du produit suffit par nature, ou s il faut également que la façon dont cette substance a été administrée soit de nature à entrainer la mort. La question s est posée s il était possible de retenir l empoisonnement lorsqu un individu administre une substance en soit mortifère mais compte tenu des conditions d administration, la mort ne pouvait pas être obtenue : la cour de cassation refuse de retenir la qualification d empoisonnement puisqu il n y a pas eu administration de substances de nature à entrainer la mort. Elle met l accent moins sur la nature de la 18

19 substance que sur l administration de la substance : elle a retenue la tentative d empoisonnement dans ce cas là. Les juges ont tendance à retenir une analyse in abstracto du pouvoir mortifère de la substance, c'est-à-dire sans tenir compte de la plus ou moins grande vulnérabilité de la victime. C est ainsi que l empoisonnement ne sera pas retenue lorsque l agent administre une grande quantité de sucre à une personne qu il sait diabétique. Qu en est-il du SIDA : le VIH est en lui-même une substance mortifère, puisqu à ce jour il y a un risque inévitable de mort à plus ou moins long terme. Le résultat : c est une infraction formelle : elle suppose un résultat : ici, le résultat exigée est un simple résultat matériel, à savoir une simple absorption par la victime du poison, et non un résultat juridique : ce n est pas l atteinte à la vie, à la valeur protégée. Il suffit que la vie soit menacée, que la mort puisse être obtenue. Il n est pas nécessaire que la mort soit constatée. C est l exemple typique d une infraction formelle : art : le fait d attenter à la vie par l administration d une substance nuisible de nature à entraîner la mort. C est le simple attentat à la vie qui est requis. Dès lors que la substance est absorbée, c est un empoisonnement, même s il y a repentir actif. B. L élément moral de l empoisonnement L art est d une extrême simplicité à première vue : cette infraction constitue un crime, donc c est une infraction intentionnelle (art CP). Il faut que l agent ait eu la volonté que la victime absorbe la substance qu il savait mortifère. Dans la mesure où le texte n ajoute rien de plus à propos de l élément moral, il n y a pas d exigence d un dol spécial. Peu importe que l agent ait eu la volonté de tuer la victime, puisque c est une infraction formelle n exigeant pas le mobile de la volonté de tuer. Tel que le texte est rédigé, il suffit du dol général. Or, dans l affaire du sang contaminé, la cour de cassation a transformée l élément moral de l empoisonnement : elle a en effet considéré qu en l occurrence, les médecins et les membres du gouvernement ne pouvaient pas être soupçonnés d avoir eu l intention de tuer les personnes soignées ou transfusées : dès lors la chambre criminelle a refusé de retenir à l encontre de ces personnes la qualification d empoisonnement. Cela résulte notamment d un arrêt Crim. 18 juin A travers cet arrêt, on constate que la cour de cassation est venue ajouter à l élément moral de l infraction : elle considère désormais que la seule connaissance du pouvoir mortel de la substance administrée ne suffit plus à caractériser l élément moral de l empoisonnement. Il faut donc également que la personne ait eu la volonté de tuer selon la cour de cassation. Compte tenu de cette nouvelle analyse de l élément moral de l empoisonnement, on peut se demander aujourd hui s il existe une réelle différence entre les qualifications de meurtre et d empoisonnement. Au regard de l élément matériel, l empoisonnement est 19

20 englobé dans la qualification de meurtre : avec cette nouvelle analyse, il n y a plus de différence entre l empoisonnement et le meurtre. L empoisonnement serait devenu un mode opératoire du meurtre selon certains auteurs. Désormais, lorsque la chambre criminelle de la cour de cassation est interrogée à propos de la transmission volontaire du VIH, elle refuse la qualification d empoisonnement au motif que la seule connaissance du pouvoir mortel de la substance administrée ne suffit pas à caractériser l intention d homicide. L analyse jurisprudentielle de la cour de cassation est de ce point de vue erroné. Si aujourd hui, à propos de la transmission volontaire du VIH elle exclue la qualification d empoisonnement, c est parce qu elle a modifié les composantes de l infraction d empoisonnement. Aujourd hui, compte tenu de la modification de l élément moral de l infraction, elle ne peut plus retenir la qualification d empoisonnement à propos de la transmission volontaire du VIH. Cette solution a été confirmée en III. La qualification de non assistance à personne en danger C est une qualification prévue à l art alinéa 2 CP : selon ce texte, quiconque s abstient volontairement de porter à une personne en péril l assistance que sans risque pour lui ou pour les tiers il pouvait lui prêter, soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours, est puni de 5 ans d emprisonnement et de euros d amende. A. L élément matériel Ce qui est ici reproché à l agent, c est le fait de s abstenir d agir, de porter secours à une personne en péril. Cette infraction est donc une infraction d omission. Pour que ce comportement soit répréhensible, encore faut-il qu une personne soit au préalable dans une situation de péril. La nécessité d une personne en péril Le texte se contente d exiger l existence d une personne en péril. A quoi correspond cette situation de péril? Pour qu il y ait péril, il faut qu il y ait un risque d atteinte à l intégrité physique ou morale de la personne. Peu importe finalement la nature du risque, simplement du point de vue de la preuve, il sera plus difficile de prouver un péril, un risque d atteinte à l intégrité morale qu à l intégrité physique. Ce péril doit être grave et imminente, or très souvent un risque d atteinte à l intégrité morale ne sera pas grave. La preuve sera donc plus difficile à rapporter. Ce péril doit aussi revêtir certaines caractéristiques : - Il doit être objectivement vérifiable : ce doit être un péril réel, un péril qu aurait encouru toute personne placée dans la même situation. Il ne peut pas savoir d un péril imaginaire ou putatif (qui n existe que dans l esprit de la personne se disant en péril). La jurisprudence estime qu il n y a pas situation de péril dans le cas d une femme enceinte qui prétend que son état de grossesse la place dans une situation 20