Gilles Rancourt* et Gwenaelle Thibaut**

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1 La légalité des stipulations de non-concurrence : le fragile équilibre entre le droit pour l employé de gagner sa vie et la protection des intérêts commerciaux de l entreprise. Gilles Rancourt* et Gwenaelle Thibaut** * CRIA et Associé de l étude Norton Rose Fulbright Canada, S.E.N.C.R.L., s.r.l. ** Avocate de l étude Norton Rose Fulbright Canada, S.E.N.C.R.L., s.r.l. TABLE DES MATIÈRES I. DISTINCTION ENTRE LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE EN MATIÈRE D EMPLOI ET EN MATIÈRE COMMERCIALE SUIVANT LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA DANS L ARRÊT PAYETTE C. GUAY INC a) Fondement de la distinction... 3 b) La détermination des règles d'interprétation applicables aux clauses restrictives à la lumière de l arrêt Payette c. Guay Inc... 4 i. Les faits... 4 ii. Les décisions des tribunaux inférieurs... 5 iii. Détermination des règles applicables aux clauses restrictives... 5 iv. Le caractère raisonnable des clauses restrictives en matière commerciale... 7 c) Les actionnaires minoritaires... 7 II. LES CRITÈRES DE VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE EN MATIÈRE D EMPLOI... 8 a) Principes généraux... 8 i. Les limitations essentielles d une clause de non-concurrence... 8 ii. Les intérêts légitimes de l employeur... 9 iii. La capacité pour l employé de gagner sa vie... 9 iv. Une rédaction en termes exprès v. Impossibilité de réécrire une clause de non-concurrence b) La jurisprudence récente portant sur les trois limitations de l article 2089 C.c.Q i. Limitation quant à la durée ii. Limitation quant au territoire iii. Limitation quant au genre de travail prohibé III. L OBLIGATION DE LOYAUTÉ IV. LES ORDONNANCES ANTON PILLER V. LA VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE SIGNÉES EN COURS D EMPLOI VI. LA VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE SIGNÉES DANS LE CADRE D UNE ENTENTE DE FIN D EMPLOI VII. LES CLAUSES DE NON-SOLLICITATION : LE CRITÈRE DE LIMITATION DU TERRITOIRE CONCLUSION... 22

2 INTRODUCTION La légalité des stipulations de non-concurrence a fait l objet de nombreux articles au cours des dernières années. L objectif des auteurs demeure toujours le même, soit de guider les praticiens dans la rédaction de ces importantes clauses contractuelles que ce soit en matière commerciale ou en droit du travail. Les attentes des clients, qu ils soient employeurs ou vendeurs, sont grandes à l égard des clauses de non-concurrence. Leur désir d imposer des obligations contractuelles qui dépassent la protection des intérêts commerciaux légitimes de leur entreprise rend le défi de rédaction juridique encore plus grand. Bien que les tribunaux de toutes les instances rendent chaque année plusieurs décisions sur cette question, nous sommes d avis que la jurisprudence n a pas connu de véritable «révolution» depuis les dernières décennies. Nous reconnaissons toutefois que les tribunaux ont raffiné au fil du temps les définitions des concepts permettant l analyse de la légalité des clauses en question. Les principes directeurs guidant les tribunaux en cette matière sont établis depuis longtemps tel que l exprime la Cour suprême du Canada («Cour suprême») dans la décision Elsley c. J.G. Collins Ins. Agencies, [1978] 2 R.C.S. 916 sous la plume du Juge Dickson : Les principes applicables lorsqu on examine les clauses restrictives en matière d emploi sont bien établis. On les trouve dans les décisions susmentionnées et dans d autres arrêts connus comme Nordenfelt, [1894] A.C. 535,Mason v. Provident Clothing and Supply Co,[1913] A.C. 724, et Attwood v. Lamont [1920] 3 K.B Et plus récemment: Scorer v. Seymour-John [1966] 3 All E.R. et Gledhow Autoparts Ltd. v. Delaney, 347 [1965] 1 W.L.R Une clause restreignant le commerce ne peut être exécutoire que si elle est raisonnable vis-à-vis des parties et de l intérêt public. Comme dans beaucoup d affaires dont les tribunaux ont à connaître, on doit peser des exigences contradictoires. Dans l intérêt public, il est important de décourager les restrictions à la liberté du commerce et de maintenir une concurrence exempte des entraves que constituent les clauses restrictives. En revanche, les tribunaux n ont pas été enclins à restreindre le droit de contracter, particulièrement quand ce droit a été exercé par des personnes expérimentées ayant un pouvoir de négociation égal. En évaluant les intérêts opposés, on constate qu on retrouve dans toutes les affaires le mot «raisonnable». Le critère du caractère raisonnable ne peut toutefois s appliquer que dans les circonstances spéciales d un cas particulier. Les circonstances varient à l infini. Si d autres affaires peuvent aider à énoncer des principes généraux, elles sont, par ailleurs, de peu d utilité. Il est important, je crois, de résister au désir de sortir une clause restrictive d un contrat de louage de services et de l examiner hors de son contexte, comme s il s agissait de l examen microscopique d un spécimen scientifique rare. La validité ou tout autre aspect d une clause restrictive ne peut être déterminé que par une évaluation générale de cette clause, du contrat où elle est insérée et de toutes les circonstances qui l entourent. Le caractère raisonnable de la clause est à la source même du défi du rédacteur juridique qui devra tenir compte, en droit du travail, du fragile équilibre entre le droit pour l employé de gagner sa vie et la protection des intérêts commerciaux de l entreprise. Ce caractère raisonnable devra être évalué en fonction des circonstances particulières de chaque affaire. La Cour suprême a réaffirmé les principes ci-haut mentionnés en 2013 dans l arrêt Payette c. Guay inc., 2013 CSC 45. C est donc à la lumière de cet arrêt que nous aborderons, dans ce texte, l état actuel du droit en cette matière. Pour ce faire, nous présenterons d abord les distinctions entre les clauses de non-concurrence en matière d emploi et en matière commerciale. Nous aborderons ensuite les conditions de validité législatives et jurisprudentielles des clauses de non-concurrence dans le contexte de l emploi. Nous traiterons aussi de la validité des clauses de non-concurrence signées en cours et à la fin de l emploi. Finalement, nous traiterons des clauses de non-sollicitation suivant les précisions apportées par la Cour suprême dans l arrêt Payette c. Guay inc. 2

3 I. DISTINCTION ENTRE LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE EN MATIÈRE D EMPLOI ET EN MATIÈRE COMMERCIALE SUIVANT LES ENSEIGNEMENTS DE LA COUR SUPRÊME DU CANADA DANS L ARRÊT PAYETTE C. GUAY INC. a) Fondement de la distinction Il est de jurisprudence constante que les clauses de non-concurrence doivent être analysées différemment selon qu elles soient conclues dans le cadre d une relation d emploi ou d une relation commerciale 1. À cet égard, le récent arrêt de la Cour suprême rendu dans l affaire Payette c. Guay inc. illustre l importance que revêt cette distinction fondamentale. L examen du contexte dans lequel s inscrit une clause restrictive est nécessaire à l analyse de la légalité de celle-ci. Lors de la conclusion d un contrat d emploi, il existe indéniablement un déséquilibre dans le pouvoir de négociation entre l employé et l employeur, ce dernier disposant d un avantage marqué dans la relation. Quant au candidat à un emploi, celui-ci possède rarement le pouvoir de négocier efficacement les termes d une clause restrictive. Son refus ou une trop grande insistance à modifier les termes de la clause pourrait avoir un impact significatif sur ses chances d être embauché. D ailleurs, le contrat d emploi est, dans la majorité des cas, qualifié de contrat d adhésion en raison de l absence de réelle négociation avant sa conclusion. Tel que le mentionne le juge Wagner dans l arrêt Payette c. Guay inc., les forces en présence ne sont pas équilibrées dans un contexte d emploi : «L application de règles différentes dans le contexte d un contrat de travail tient compte du déséquilibre des forces qui marque généralement les rapports employeur-salarié dans la négociation d un contrat de travail individuel et vise à protéger le salarié.» 2 Ce déséquilibre contextuel des forces est un critère fantôme dont les tribunaux tiennent compte dans l analyse de la validité de clauses restrictives d emploi. Ainsi, les tribunaux, en interprétant les dispositions du Code civil du Québec («C.c.Q.») portant sur les stipulations de non-concurrence 3, cherchent à satisfaire à la fois au droit légitime de l employeur de s assurer que son ex-employé ne puisse le concurrencer et au droit de l employé de travailler et de gagner sa vie. Pour ces raisons, les clauses de non-concurrence seront interprétées de manière restrictive par les tribunaux. Dans le jugement Graphiques Matrox inc. c. Nvidia Corporation 4, le juge Dalphond de la Cour d appel remarque «que l ordre public commande que les tribunaux soient plus exigeants» en matière de clauses restrictives d emploi qu en matière commerciale. Toutefois, la situation est différente lorsqu une clause restrictive est contenue dans un contrat commercial. Contrairement au contrat d emploi, la partie contractante à un contrat commercial qui s engage à respecter une clause restrictive souscrit un engagement de non-concurrence en retour duquel il obtient une contrepartie. Cet engagement constitue bien souvent une condition essentielle à la réalisation de la transaction commerciale et à la détermination du prix de vente. De plus, les parties à une transaction commerciale jouissent d une plus grande liberté de contracter que les parties à un contrat d emploi. La négociation se fait donc normalement à armes plus égales. Dans un contexte commercial, la signature d une clause restrictive par le vendeur permet à l acheteur de protéger son investissement en bâtissant des liens solides avec la nouvelle clientèle sans craindre, pendant une période donnée, la concurrence de son vendeur qui, lui, bénéficiait déjà d un rapport établi avec ses clients, fournisseurs et employés 5. En pratique, il serait périlleux pour l acheteur d une entreprise d acquérir celle-ci sans prévoir contractuellement que le vendeur ne le concurrencera pas le lendemain de la clôture de la transaction commerciale. Une telle situation pourrait sérieusement mettre en péril la valeur de l entreprise acquise. Les clauses restrictives de commerce sont donc une mesure de protection élémentaire pour l acheteur commercial 1 Esley c. J.G. Collins Insurance Agencies Ltd., [1978] 2 R.C.S. 916, Doerner c. Bliss & Laughlin Industries Inc., [1980] 2 R.C.S Payette c. Guay inc., 2013 CSC 45, par Articles 2089 et 2095 C.c.Q. 4 Graphiques Matrox inc. c. Nvidia Corporation, D.T.E. 2001T-819 (C.S.). 5 Payette c. Guay inc., préc., note 2, par

4 et font partie intégrante de la négociation qui précède la conclusion de la transaction commerciale 6. La liberté contractuelle exige donc une interprétation plus libérale des critères de validité de la clause restrictive: «[39] En conséquence, les règles prévues par la common law à l égard des clauses restrictives en matière d emploi ne s appliquent pas avec la même rigueur et la même intensité lorsque les obligations sont assumées dans le cadre d un contrat commercial. C est particulièrement le cas lorsque la preuve permet de conclure que les parties ont négocié à armes égales, appuyées par des professionnels compétents, et que le contrat n entraîne pas de déséquilibre entre les parties.» 7 Pour le praticien, il est important de déterminer, dès le départ, si la clause restrictive s inscrit dans un contexte d emploi ou de commerce. Cette détermination guidera la rédaction et l évaluation de chacun des critères de validité. b) La détermination des règles d'interprétation applicables aux clauses restrictives à la lumière de l arrêt Payette c. Guay Inc. La détermination du régime juridique droit commercial ou droit du travail en fonction duquel une stipulation de non-concurrence sera rédigée et interprétée n est pas toujours une mince tâche. C est d ailleurs cette question de la détermination du cadre juridique applicable à l analyse d une stipulation de non-concurrence contenue dans une convention de vente d actifs qui constitue le cœur de l arrêt Payette c. Guay inc. 8 de la Cour suprême. i. Les faits En 2004, Guay inc. (l acheteur), compagnie œuvrant dans le domaine de la location de grues, a acquis les actifs des entreprises appartenant notamment à l appelant Yannick Payette (le vendeur) (l «Appelant Payette») et œuvrant dans le même domaine d activités. Afin de permettre une transition harmonieuse, les parties avaient convenu, à la convention de vente d actifs, que l Appelant Payette et son associé s engageaient à travailler pour Guay inc., à titre de consultants pendant une période de 6 mois et qu ils pourraient par la suite conclure un contrat de travail. Le contrat de vente d actifs prévoyait que l Appelant Payette et son associé étaient assujettis à la clause de non-concurrence suivante : 10.1 Non-concurrence - En considération de la vente faisant l objet de cette offre, chacun des Vendeurs et des Intervenants s engage et s oblige, pour une période de cinq (5) ans à compter de la date de Clôture ou dans le cas des Intervenants pour une période de cinq (5) ans à compter de la date à laquelle un Intervenant cesse d être à l emploi, directement ou indirectement, de l Acheteur, à ne détenir, exploiter ou posséder, en totalité ou en partie, directement ou indirectement et à quelque titre ou fonction que ce soit, ou de toute autre manière, aucune entreprise agissant en tout ou en partie dans le domaine de la location de grues, ni s y engager, y participer, y être impliqué, en détenir des actions, y être relié ou y être intéressé, la conseiller, lui consentir des prêts, en garantir les dettes ou obligations ou lui permettre l utilisation de son nom en entier ou en partie. Le territoire pour lequel cette clause de non-concurrence s applique pour la période de temps ci-haut mentionnée réfère à la province de Québec. Ce même contrat prévoyait aussi la clause de non-sollicitation suivante : (Nos soulignements) 10.2 Non-sollicitation De plus, chacun des Vendeurs et des Intervenants s engage et s oblige, pour une période de cinq (5) ans à compter de la date de la Clôture ou dans le cas des Intervenants pour une période de cinq (5) ans à compter de la date à laquelle un Intervenant cesse d être à l emploi, directement ou indirectement, de l Acheteur, à ne pas solliciter, pour son compte ou pour le compte d autrui, faire affaires ou tenter de faire affaires, à quelque endroit que ce soit, en tout ou en partie, directement ou indirectement et de quelque façon que ce soit, avec aucun des clients de l Entreprise et de l Acheteur pour le compte d une entreprise de location de grues. En outre, les Vendeurs et les Intervenants ne solliciteront ou n engageront (sauf si un employé est congédié ou démissionne sans sollicitation des Vendeurs ou des Intervenants) de quelque façon que ce soit, directement ou indirectement, à titre d employé, de consultant ou à quelqu autre titre que ce soit, l un quelconque des employés, dirigeants, cadres ou autres personnes (ciaprès collectivement désignés les «Employés» pour les fins du présent article) travaillant pour le compte de 6 Payette c. Guay inc., préc., note 2, par Payette c. Guay inc., préc., note 2, par Payette c. Guay inc., préc., note 2, par

5 l Entreprise ou de l Acheteur à la date de la présentation de cette offre d achat ou à la date de la Clôture, et ne tenteront de quelque façon que ce soit, directement ou indirectement, d encourager l un ou l autre desdits employés à quitter son emploi au sein de l Entreprise ou de l Acheteur. Pour plus de précisions, les parties conviennent que les démarches de perception des comptes clients(débiteurs) par les Vendeurs ne devra aucunement être interprétées comme étant une violation des dispositions de non-concurrence ou de non-sollicitation prévues à la présente. En août 2009, Guay inc. a mis fin à l emploi de l Appelant Payette sans motif sérieux. En mars 2010, l Appelant Payette a été embauché par Mammoet Crane inc. («Mammoet»), entreprise internationale concurrente de l intimée Guay inc. et œuvrant notamment dans le domaine de la location de grues. Dans les jours suivants l embauche de l Appelant Payette par Mammoet, sept des plus expérimentés employés de Guay inc. quittèrent au profit de l autre entreprise. ii. Les décisions des tribunaux inférieurs En avril 2010, Guay inc. a déposé une requête sollicitant une ordonnance d injonction provisoire afin d enjoindre Payette à respecter les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation contenues à la convention de vente d actifs. Après avoir émis des ordonnances de sauvegarde, la Cour supérieure du Québec («Cour supérieure») a rejeté la requête de Guay inc. en injonction permanente. En l espèce, la Cour supérieure a analysé les clauses restrictives à la lumière des principes applicables en matière d emploi. Ainsi, en vertu de l article 2095 C.c.Q., la Cour supérieure a conclu que l acheteur Guay inc. n avait pas droit à la protection des clauses restrictives puisqu il avait congédié l Appelant Payette sans cause juste et suffisante, contrairement aux prescriptions de l article 2095 C.c.Q. dont le libellé se lit comme suit : «2095. L'employeur ne peut se prévaloir d'une stipulation de non-concurrence, s'il a résilié le contrat sans motif sérieux ou s'il a lui-même donné au salarié un tel motif de résiliation.» Au surplus, la Cour supérieure a conclu que la clause ne respectait pas l article 2089 C.c.Q puisque la durée et le territoire visé par la clause de non-concurrence étaient déraisonnables compte tenu des circonstances de l affaire. L article 2089 C.c.Q., adopté en 1991 par le législateur québécois, prévoit ce qui suit : «2089. Les parties peuvent, par écrit et en termes exprès, stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à l'employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence. Toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur. Il incombe à l'employeur de prouver que cette stipulation est valide.» Ainsi, indépendamment du fait que la clause était inapplicable en raison de l article 2095 C.c.Q, la Cour supérieure a estimé qu elle était nulle car déraisonnable. La Cour supérieure a également invalidé la clause de non-sollicitation puisqu elle estimait être en présence d'une clause mixte de non-concurrence et de nonsollicitation et que l absence de limite territoriale était fatale. Dans un jugement contenant une dissidence, la Cour d appel du Québec («Cour d appel») a renversé la décision de la Cour supérieure en interprétant les clauses restrictives de manière plus libérale parce qu elles avaient été contractées dans un contexte de transaction commerciale. Conséquemment, la Cour a refusé de donner effet à l article 2095 C.c.Q., qui ne s applique qu aux seules stipulations de non-concurrence faisant partie d un contrat de travail. Elle a aussi conclu qu au regard des règles applicables en matière commerciale, les clauses étaient raisonnables. La Cour d appel a donc émis l injonction réclamée par l acheteur, Guay inc., et a déterminé que Payette devait respecter les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation incluses dans la convention de vente d actifs. iii. Détermination des règles applicables aux clauses restrictives En appel de ce jugement, la Cour suprême devait d abord déterminer si les clauses restrictives étaient rattachées à la convention de vente d actifs ou à la relation d emploi postérieure à la transaction commerciale. Pour y arriver, la Cour suprême nous enseigne qu il faut utiliser une approche contextuelle afin d identifier les 5

6 raisons pour lesquelles ces clauses ont été établies dans le contrat en tenant compte du «marché négocié» par les parties, du libellé des obligations et des circonstances dans lesquelles les clauses ont été consenties 9. À cette fin, la Cour a d abord analysé le libellé de la clause de non-concurrence dans la convention de vente d actifs qui débutait par les mots «en considération de la vente faisant l objet de cette offre». De plus, la clause de reconnaissance de validité des engagements de non-concurrence stipule que ces engagements étaient raisonnables «compte tenu de la contrepartie prévue aux présentes». Pour la Cour, le texte même de la convention des parties confirme que l existence des clauses restrictives était intimement liée aux conditions de vente des actifs, négociées et acceptées par l Appelant Payette en tant que «vendeur» et non à titre d «employé» 10. De surcroît, la Cour suprême a spécifié que l intérêt de cette vente pour l intimée Guay inc. reposait sur le fait d acquérir l achalandage, la main-d œuvre qualifiée et la clientèle des vendeurs. Selon la Cour, il était clair que n eût été de la protection de ces actifs, par le biais des clauses restrictives, Guay n aurait pas procédé à la transaction 11. La Cour a ainsi conclu que les circonstances dans lesquelles les clauses restrictives ont été négociées militent clairement en faveur d une interprétation de ces clauses sous le prisme des règles applicables en matière commerciale. Cette conclusion quant aux règles qui devaient présider à l analyse avait donc la conséquence première d exclure du débat l article 2095 C.c.Q. Cet article fait partie des règles édictées par le législateur québécois au chapitre du contrat de travail dans le C.c.Q. et poursuit l objectif de protéger les employés et d atténuer le déséquilibre entre les rapports employeur-employé applicables uniquement dans un contexte de contrat de travail 12. Rappelons que dans cette affaire, la Cour supérieure avait appliqué cet article afin de justifier son refus d émettre une ordonnance donnant effet aux clauses restrictives en raison du fait que l Acheteur avait mis fin au contrat de travail sans motif sérieux. Or, la Cour suprême a déterminé que la protection offerte par l article 2095 C.c.Q. ne trouvait pas application en l espèce 13. Le juge Wagner, rendant les motifs du jugement au nom de la Cour, explique que la seule présence d un contrat de travail conclu de manière concurrente à la transaction commerciale n est pas suffisante pour que les règles du C.c.Q. portant sur les obligations de non-concurrence en matière d emploi puissent trouver application. Cela serait contraire au contexte de la transaction commerciale à la source desdites obligations : «Occulter l existence de telles clauses au seul motif qu elles figurent dans une convention qui précède la formation d un contrat de travail distinct a pour effet de neutraliser les fondements et la raison d être des obligations de nonconcurrence et de non-sollicitation formulées par ces clauses tout en écartant l intention des parties.» 14 La Cour a également conclu que la mention relative à la cessation d emploi dans les clauses restrictives, lesquelles devaient être effectives durant les cinq années suivant la date de la fin d emploi, ne modifiait pas le caractère essentiel de la clause et qu il s agissait plutôt d une balise pour la détermination de la période au cours de laquelle l engagement de non-concurrence serait en vigueur 15. En somme, la Cour suprême a déterminé que les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation contenues dans la convention de vente d actifs ne pouvaient se dissocier du contexte commercial. La Cour a retenu qu il ressortait de la preuve que l Appelant Payette avait souscrit aux obligations de non-concurrence et de nonsollicitation en raison de la vente de son entreprise à Guay inc. et non en raison de ses services comme consultant ou employé après la vente 16. C est en contrepartie de 26 millions de dollars (26 M $) que l Appelant Payette s est engagé à ne pas concurrencer Guay inc. pour une durée de 5 ans suivant la fin de son emploi. 9 Payette c. Guay inc., préc., note 2, par Id., par Id., par Id., par Id., par Id., par Id., par. 53 à Id., par

7 iv. Le caractère raisonnable des clauses restrictives en matière commerciale La Cour suprême s est par la suite prononcée sur le caractère raisonnable des stipulations de non-concurrence et de non-sollicitation. Compte tenu des conclusions précédentes selon lesquelles l interprétation de ces clauses devait se faire suivant les règles applicables en matière commerciale, la Cour a conclu que l article 2089 C.c.Q. était également non applicable en l espèce 17. Alors que dans un contexte d emploi et en vertu de l article 2089 C.c.Q., le fardeau de prouver la légalité d une obligation de non-concurrence incombe à l employeur, dans un contexte commercial, la Cour suprême précise que celle-ci demeura légale, à moins qu il soit démontré par le vendeur qu elle est déraisonnable 18. En l espèce, la Cour a déterminé que le vendeur Payette n était pas parvenu à démontrer le caractère déraisonnable des clauses restrictives. La Cour suprême rappelle que les tribunaux doivent apprécier de manière beaucoup plus large le caractère raisonnable des clauses restrictives en matière commerciale qu en matière d emploi : «L analyse du caractère raisonnable de clauses de non-concurrence et de non-sollicitation dans le cadre d un contrat de vente d actifs doit être fondée sur les règles qui régissent la liberté de commerce afin de favoriser l application de telles clauses restrictives : Burnac Corp. c. Les Entreprises Ludco Ltée, [1991] R.D.I. 304 (C.A. Qué.). En conséquence, les critères d analyse des clauses restrictives contenues dans un contrat de vente d actifs seront moins exigeants et le caractère raisonnable de telles clauses sera apprécié de manière beaucoup plus large en matière commerciale qu en matière de contrat de travail.» 19 L analyse de la légalité des clauses restrictives en matière commerciale est faite à l aide des critères développés par la jurisprudence. La clause doit être limitée quant à la durée, au territoire et aux activités visées en fonction de ce qui est nécessaire afin de protéger les intérêts de la partie en faveur de laquelle la clause est stipulée. Le contexte dans lequel cette clause est convenue influencera aussi l analyse de chacun des critères. À ce titre, le prix de vente, la nature des activités de l entreprise, l expérience et l expertise des parties et l accès aux services de conseillers juridiques et autres professionnels seront considérés 20. Enfin, la Cour mentionne qu en matière commerciale, bien que la présence d une clause de reconnaissance du caractère raisonnable des engagements au sein de la convention ne lie pas le tribunal, il s agit tout de même «d un facteur additionnel et d un indice à la fois pertinent et utile pour apprécier le caractère raisonnable et, partant, la validité de ces clauses 21». Dans le contexte qui prévalait dans cette affaire, la Cour a jugé que la période de 5 ans prévue à la clause de non-concurrence était légale étant donné, notamment, le caractère spécialisé des activités de l entreprise. Quant au territoire de la province de Québec, il n a pas été jugé abusif en raison du fait que les grues se déplaçaient sur les lieux des grands travaux partout en province et que la preuve révélait que la totalité des activités du vendeur n était pas concentrée totalement dans la région de Montréal. c) Les actionnaires minoritaires La détermination des règles applicables aux clauses restrictives est plus complexe lorsqu une situation implique des actionnaires minoritaires. En effet, la plupart des conventions unanimes entre actionnaires contiennent des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation. Or, il arrive fréquemment que certains actionnaires ne détiennent qu une faible minorité d actions et soient aussi des employés de la compagnie. Encore une fois, dans de telles circonstances, la question de la détermination des règles applicables à l analyse de ces clauses est nécessaire. S agit-il de clauses conclues dans un contexte commercial (actionnaires) ou plutôt dans un contexte d emploi (employés). La jurisprudence récente démontre que les tribunaux n hésitent 17 Id., par Id., par Id., par Id., par Id., par

8 pas à appliquer le corpus législatif applicable aux obligations de non-concurrence comprises au contrat de travail lorsque l actionnaire minoritaire est aussi un employé de la compagnie. Dans l affaire Poliquin c. Serli, 2013 QCCS 6720, une clause de non-concurrence avait été incluse dans une convention unanime entre actionnaires. M. Serli travaillait comme employé chez Labatrans et détenait également des actions de cette compagnie, à titre d actionnaire minoritaire. Alors qu il avait démissionné pour former sa propre entreprise dans le même domaine d affaires, la compagnie a demandé à la Cour supérieure l émission d une injonction interlocutoire enjoignant M. Serli de cesser les activités de son entreprise en raison de la violation à sa clause de non-concurrence. En défense, celui-ci a plaidé que la clause restrictive devait être considérée faisant partie de son contrat d emploi. Après avoir analysé les circonstances de cette affaire, la Cour supérieure a appliqué les principes des arrêts Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) inc. («Shafron») 22 et Payette c. Guay inc. 23, et a conclu que la clause devait être interprétée en vertu des règles applicables au contrat de travail. Dans l affaire World Assurance Inc. c. Al Imam 24, la compagnie demandait une ordonnance d injonction interlocutoire afin d enjoindre son actionnaire minoritaire, M. Al Imam, à respecter les termes d une clause de non-concurrence. Celle-ci avait été prévue à la convention entre actionnaires conclue lors de la création de la compagnie. Cette dernière invoquait dans sa demande que M. Al Imam avait contrevenu à ses obligations en faisant affaires avec le principal client de World Assurance. En l espèce, M. Al Imam, avait été congédié de son emploi de directeur de l entreprise, mais était tout de même demeuré actionnaire minoritaire de l entreprise. Malgré que la clause sur laquelle se fondait la démarche juridique entreprise par la compagnie émanait d une convention entre actionnaires, la Cour supérieure a tout de même appliqué les dispositions relatives au contrat de travail parce que M. Al Imam était à la fois employé de l entreprise et actionnaire minoritaire. À cet égard, la Cour mentionne ce qui suit : «Bien que cette clause sur laquelle se fonde World Assurance soit contenue à une convention entre actionnaires, il y a lieu d'appliquer ici les dispositions relatives au contrat de travail, puisque Al Imam agissait comme employé de l'entreprise et en est actionnaire minoritaire au moment de son congédiement.» 25 De fait, puisque M. Al Imam avait été congédié sans cause juste et suffisante, la Cour a appliqué l article 2095 C.c.Q. et a conclu que la compagnie ne pouvait donc pas se prévaloir de la clause de non-concurrence Nous comprenons que les tribunaux appliquent les règles du contrat de travail aux clauses de non-concurrence contenues à une convention entre actionnaires visant un actionnaire minoritaire travaillant pour la compagnie principalement en raison du fait que le «faible pouvoir de négociation de l'actionnaire minoritaire rejoint dans une certaine mesure la position désavantageuse du salarié vis-à-vis son employeur 26». La rédaction d une telle clause devra tenir compte de ce contexte particulier. II. LES CRITÈRES DE VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE EN MATIÈRE D EMPLOI a) Principes généraux i. Les limitations essentielles d une clause de non-concurrence L inclusion d une clause de non-concurrence à un contrat de travail est permise spécifiquement par le C.c.Q. Toutefois, la légalité d une telle clause repose sur le respect, par le rédacteur, d exigences strictes développées initialement par la jurisprudence et furent ajoutées dans le C.c.Q. par le législateur en Tel que nous l avons déjà mentionné, les clauses de non-concurrence contenues dans un contrat de travail sont régies notamment par l article 2089 C.c.Q. qui prévoit trois limitations essentielles. La clause de non-concurrence doit 22 Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., 2009 CSC Payette c. Guay inc., préc., note World Assurance Inc. c. Al Imam, 2012 QCCS 4692; Voir également : Alain Leclerc c. Stal Diffusion inc., 2010 QCCS 5599; Autotte c. Innovation Votflex inc., 2009 QCCS 581; PRL Électrique inc. c. Gagnon, 2007 QCCS 4365 (règlement à l'amiable) et Québec inc. c Québec inc., J.E (C.S.). 25 World Assurance Inc. c. Al Imam, préc., note Guay inc. c. Payette, 2011 QCCA 2282, par

9 prévoir une durée, un territoire et un genre de travail prohibé. Ces trois éléments doivent être limités à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur et ne doivent pas porter atteinte indûment à la capacité de gain de l employé 27. En vertu de ce même article, il revient à l'employeur de prouver que la stipulation qu il invoque est valide 28. À cet égard, ce dernier a le fardeau de démontrer le caractère raisonnable de chacun des critères mentionnés. Si un seul de ces critères est déraisonnable, cela emporte la nullité complète de la clause de non-concurrence. De plus, la reconnaissance par l employé de la validité des clauses restrictives contenues dans son contrat d emploi est sans effet sur leur légalité. ii. Les intérêts légitimes de l employeur La clause de non-concurrence doit être limitée à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur. Une analyse contextuelle et globale de chaque cas est donc nécessaire afin d apprécier ce qui sera ou non nécessaire pour protéger lesdits intérêts. Ces intérêts légitimes peuvent être définis par ce qui est nécessaire à l employeur afin de protéger sa clientèle et ses secteurs d activités contre la concurrence de l employé qu il a formé ou à qui il a permis d acquérir une formation ou compétence spécialisée 29 L intensité de cette protection variera en fonction d éléments relatifs à l entreprise elle-même ainsi qu à l employé impliqué. Dans l arrêt Lemieux c. Marsh Canada ltée 30, la Cour d appel a identifié quelques éléments permettant d évaluer les limites de la clause de non-concurrence en regard de la protection nécessaire à l employeur : L expérience de l employé; Le salaire de celui-ci; Le rôle de celui-ci dans l entreprise; La taille de son employeur; Les discussions échangées lors de la conclusion du contrat d emploi; Les usages dans les domaines de l employeur. La vulnérabilité d un employeur face à un ex-employé est aussi un élément à considérer. Le fait que l employé acquière ou non, dans le cadre de son emploi, des informations stratégiques ou confidentielles inconnues par les concurrents aura une influence sur la nécessité et l intensité de la protection de l employeur suite au départ de l employé 31. Le nombre d entreprises du même domaine que l employeur et les territoires d activités de l employé ont aussi été utilisés par les tribunaux afin de déterminer la validité d une clause de non-concurrence appliquée à un chimiste ayant quitté l entreprise pour travailler chez un concurrent 32. iii. La capacité pour l employé de gagner sa vie Nous sommes d avis que lors de l analyse de la légalité d une clause de non-concurrence émanant d un contrat de travail, les tribunaux devraient éviter d accorder une importance prépondérante à la balance des inconvénients entre la protection des intérêts de l employeur et la capacité de l employé de gagner sa vie. Nous estimons que cette analyse déborde le cadre prévu par la loi qui n identifie pas la capacité résiduelle de l employé de gagner sa vie comme un critère de validité d une clause de non-concurrence. Ainsi, la faible capacité résiduelle d un employé à travailler dans le domaine d affaires interdit par la clause de nonconcurrence ne devrait pas être suffisante à elle seule pour entrainer l illégalité de celle-ci. 27 Beau-T Stop Distribution inc. c. Mailhot, [2001] R.J.D.T. 1145, par. 32 et Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., 2009 QCCS 123; Canada inc. c. Forget, 2012 QCCS Groupes Pages jaunes Cie c. Élie, 2011 QCCS Lemieux c. Marsh Canada ltée, 2005 QCCA Beau-T Stop Distribution inc. c. Mailhot, préc., note Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki, 2012 QCCS 287 et Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki, 2012 QCCS

10 Au plus, les tribunaux devraient sanctionner l illégalité d une clause de non-concurrence qui empêchera l employé de gagner sa vie au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur. Autrement dit, la question que nous croyons légitime à se poser est la suivante : est-ce que la capacité résiduelle de gagner sa vie de l employé, déterminée par l intensité de la prohibition de la clause de nonconcurrence, est plus importante que cela est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur. Inévitablement, une clause de non-concurrence empêche un employé de gagner sa vie dans un secteur d activité, sur un territoire identifié pendant une période définie car c est la finalité même d une telle clause de non-concurrence. Évidemment, plus l obligation sera restrictive quant à la capacité de l employé de gagner sa vie et plus les chances qu elle soit considérée comme étant au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur seront grandes. Au surplus, bien que le droit de gagner sa vie soit des plus légitimes, nous questionnons l utilisation, par les tribunaux, de l expression «droit fondamental de travailler». Le droit de gagner sa vie n est pas un droit expressément prévu à la Charte des droits et libertés de la personne et ne devrait pas être considéré ainsi. iv. Une rédaction en termes exprès Les clauses de non-concurrence doivent être écrites et libellées «en termes exprès» selon l article 2089 C.c.Q. Le rédacteur d une clause de non-concurrence doit donc s assurer qu elle est rédigée sans ambiguïté, en termes clairs et compréhensibles pour l employé. Celui-ci doit connaître l étendue de son obligation sans devoir se questionner sur le sens à donner aux termes utilisés dans la clause. La question territoriale est propice à ce type d ambigüité. L arrêt Shafron de la Cour suprême constitue une bonne illustration de cette problématique alors que la Cour a déterminé que l agglomération de la ville de Vancouver n était pas un territoire assez bien défini donc imprécis : «[27] Néanmoins, la question du caractère raisonnable ne pourra être tranchée que si les termes de la clause restrictive sont exempts d ambiguïté. Il n est pas possible de déterminer si une clause restrictive est raisonnable sans que sa signification ait d abord été établie. [...] Une clause restrictive ambiguë est à première vue inapplicable parce que son ambiguïté place la partie qui l invoque dans l impossibilité d en démontrer le caractère raisonnable.» 33 v. Impossibilité de réécrire une clause de non-concurrence La jurisprudence est constante à l'effet qu une clause de non-concurrence illégale car déraisonnable ne peut être modifiée ou réécrite par le tribunal afin de la transformer en une clause valide. La Cour suprême, dans l arrêt Shafron, a confirmé que lorsque rattachée à un contrat d'emploi, ni la technique du trait de crayon bleu, ni la théorie de la rectification, ni la théorie de la divisibilité fictive ne peuvent être utilisées pour réécrire la clause restrictive 34. Certains rédacteurs ont tenté de protéger la validité de leur clause en prévoyant une disposition qui permet au tribunal de modifier la clause de non-concurrence au cas où elle serait jugée déraisonnable. De telles clauses dites «par paliers», «escalier»«entonnoir» ou «de correction», sont illégales 35. b) La jurisprudence récente portant sur les trois limitations de l article 2089 C.c.Q. Les clauses de non-concurrence font l objet de nombreuses décisions des tribunaux chaque année. Nous aborderons dans la prochaine section les trois limitations essentielles d une clause de non-concurrence à la lumière de la jurisprudence récente. 33 Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., préc., note Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) Inc., préc., note 22; 24/7 Expertise en soins de santé inc. c. Ardasheva, 2014 QCCQ 432; 35 Pour les clauses dites «par paliers» voir les décisions : Drouin c. Surplec, 2004 QCCA Pour les clauses dites par «de correction» voir la décision : TQS inc. c. Pelletier, 2009 QCCS

11 i. Limitation quant à la durée Une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps à ce qui est nécessaire pour préserver les intérêts légitimes de l employeur 36. Divers éléments permettent de déterminer le caractère raisonnable de la période couverte par la clause de non-concurrence. L importance ou la nature du poste occupé par l employé 37, le champ d expertise de l employeur 38, la durée du contrat 39, la période de conception et d élaboration d un produit 40, la période de temps nécessaire pour remplacer un employé spécialisé 41 permettront d évaluer si la durée est raisonnable ou non. Il n existe pas de durée légale uniformément applicable. Les tribunaux tendent à confirmer la légalité de clauses d une durée inférieure ou égale à 12 mois 42. Les clauses d une durée de 12 à 24 mois doivent être justifiées par des circonstances particulières 43. Évidemment, chaque cas en est un d espèce et doit être analysé à son mérite. Il importe aussi de mentionner que les tribunaux seront enclins à accepter une durée plus longue lorsque la nature des activités prohibées et le territoire d application interdit seront plus restreints et vice versa. Dans l affaire McArthur (Centre de beauté l Essentiel) c. Bilodeau 44, une clause de non-concurrence d une durée de 12 mois pour une coiffeuse a été jugée raisonnable. En l espèce, l effet combiné d un territoire de trois (3) kilomètres et la possibilité pour la défenderesse de se trouver un emploi dans les nombreux salons de coiffure dans les autres secteurs de la Ville de Sherbrooke a permis à l employeur d obtenir une ordonnance enjoignant à la défenderesse de respecter la clause de non-concurrence pendant les 12 mois suivant sa fin d emploi. Dans l affaire Préverco inc. c. Paradis 45, une entreprise spécialisée dans la fabrication, la distribution et la vente de planchers de bois franc a également pu bénéficier de la protection d une clause de non-concurrence d une durée de 12 mois incluse dans le contrat d emploi de son gérant de territoire. Le tribunal a noté que la durée d'un an de la clause de non-concurrence n'était pas hors norme. Certaines circonstances feront en sorte qu une clause de non-concurrence d une durée de 12 mois ne sera pas justifiée pour protéger les intérêts légitimes de l employeur. Dans le jugement 24/7 Expertise en soins de santé inc. c. Ardasheva 46, l employeur, une agence de placement de personnel, désirait faire respecter une clause de non-concurrence d une durée de 12 mois intervenue lors de la signature du contrat de service d une infirmière ayant un statut de travailleur autonome. Le tribunal, appliquant les critères prévus au C.c.Q., a conclu que la durée de la clause de non-concurrence était déraisonnable dans les circonstances et qu elle n était pas nécessaire pour protéger les intérêts de l employeur 47. Pour en arriver à une telle décision, le juge a notamment tenu compte du fait que l infirmière travaillait déjà dans l hôpital en question depuis quelques années lorsqu elle a commencé à faire affaire avec l agence de placement de personnel. La Cour supérieure, dans l affaire Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki 48, a jugé qu une clause de nonconcurrence d une durée de 24 mois était valide. Les faits révélaient que le défendeur, un chimiste, avait eu accès à des informations stratégiques et connaissaient les projets en recherche et développement de l entreprise. Le défendeur connaissait les recettes et les formules des produits de l employeur puisqu il en avait développés plusieurs. Il s agissait d un employé clé pour l employeur. Dans le cadre de sa décision, le juge a mentionné que s il n émettait pas les ordonnances demandées par l employeur, celui-ci perdrait toute la protection qu il a voulu mettre en place dans les contrats impliquant le défendeur. L employeur subirait ainsi de 36 Poliquin c. Serli, préc., 2013 QCCS Le Plumeau d Or c. Jouve, D.T.E. 2005T-476 (C.Q.); 24/7 Expertise en soins de santé inc. c. Ardasheva, préc. Note Groupe Soteck inc. c. Mihalache, 2013 QCCS Canada inc. c. Forget, préc., note 28; Spa Bromont inc. c. Cloutier, 2012 QCCS Graphiques Matrox inc. c. Nvidia Corporation, préc., note Québec inc. (Compsec) c. Harvey, D.T.E. 2006T-823 (C.S.) 42 Industries et équipements Laliberté ltée c. Lefebvre, 2009 QCCS Groupe Soteck inc. c. Mihalache, préc., note 38; Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki, préc., note 32; Le Plumeau d Or c. Jouve, préc., note McArthur (Centre de beauté l Essentiel) c. Bilodeau, 2012 QCCQ Préverco inc. c. Paradis, 2012 QCCS /7 Expertise en soins de santé inc. c. Ardasheva, préc., note /7 Expertise en soins de santé inc. c. Ardasheva, préc., note Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki, préc., note 32 et Les Adhésifs Adhpro inc. c. Fetouaki, préc., note

12 graves préjudices du fait que son chimiste soit dorénavant à l emploi de son principal concurrent et qu il occupe des fonctions très similaires. Cependant, dans la décision Groupe Soteck inc. c. Mihalache 49, la Cour supérieure a refusé de reconnaître la validité d une clause de non-concurrence d une durée de 24 mois. En l espèce, Groupe Soteck inc. œuvre dans le domaine de la mécanique de bâtiment et avait embauché le défendeur à titre de Directeur-Ingénierie. La clause incluse au contrat de ce dernier prévoyait une durée de non-concurrence de 24 mois suivant la terminaison de son emploi. Le tribunal a statué que l employeur ne s était pas déchargé de son fardeau de démontrer la légitimité d une telle clause et qu il n y avait aucune justification à une telle période de prohibition. Cela constituait une contrainte déraisonnable à la liberté du défendeur de travailler en tant qu ingénieur. La Cour a également tenu compte du fait que l employé n avait travaillé que durant une seule année au service de la demanderesse et que le champ d expertise de l employeur n était pas particulier au point de justifier un tel délai. La durée du contrat est parfois prise en compte par les tribunaux dans l analyse de la validité de l obligation de non-concurrence 50. Dans l affaire Spa Bromont inc. c. Cloutier 51, la durée de 24 mois d une clause de nonconcurrence a été jugée invalide en raison du fait que le contrat d emploi n était que d une durée déterminée de 12 mois. Il convient toutefois d insister sur le fait qu une courte durée de l emploi ne peut avoir comme effet d invalider automatiquement la clause de non-concurrence. En effet, une telle éventualité viderait de tout son sens la présence de ce type de clause au sein d un contrat de travail 52. Enfin, le point de départ de l obligation de non-concurrence doit aussi être bien défini. Dans l affaire Poliquin c. Serli 53 dont nous avons discutée ci-avant dans le présent texte, la clause de non-concurrence contenue à la convention entre actionnaires prévoyait une restriction pour une période de deux ans et demie à compter de la date de la disposition des actions. Or, il y avait un litige concernant la valeur des actions à racheter faisant en sorte qu il n était pas possible de déterminer la date à laquelle M. Serli serait payé et qu il aurait disposé des actions. La période d application de la restriction n étant donc pas clairement et suffisamment déterminée et parce qu elle reposait sur le pouvoir discrétionnaire de la société de racheter les actions, il fut déterminé que la durée était déraisonnable. ii. Limitation quant au territoire À l instar de la restriction temporelle, le territoire de la clause de non-concurrence doit être limité à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l employeur. Le territoire imprécis La limitation territoriale doit être précise et facilement déterminable pour l employé afin que la clause satisfasse à l obligation d être rédigée en termes clairs et précis. Tel que nous l avons mentionné ci-avant, la Cour suprême, dans l arrêt Shafron 54, a invalidé une clause de non-concurrence en raison de l imprécision du territoire défini comme étant «l agglomération de la ville de Vancouver». Dans l affaire précitée Soins santé Portneuf c. Savard 55, la clause de non-concurrence identifiait spécifiquement les clients chez lesquels l employé ne pouvait travailler, mais ne prévoyait pas de territoire d application. Le tribunal invalide la clause car sans territoire, elle ne satisfait pas aux exigences de l article 2089 C.c.Q. Le territoire peut être énoncé géographiquement, en identifiant une ville par exemple, ou par le biais d une certaine distance autour d un point précis. Le rédacteur qui choisit de délimiter le territoire par un rayon d un 49 Groupe Soteck inc. c. Mihalache, préc., note Canada inc. c. Forget, préc., note Spa Bromont inc. c. Cloutier, préc., note Canada inc. c. Forget, préc., note 28, par Poliquin c. Serli, préc., note 22; Voir également :Corporation Xprima.com c. Goudreau, 2012 QCCS 5889; Soins santé Portneuf c. Savard, 2013 QCCQ Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) inc., préc., note Soins santé Portneuf c. Savard, préc., note

13 certain nombre de kilomètres doit toutefois indiquer de manière précise le point central. Par exemple, le point de référence ne peut être «la ville de Montréal et un radius de 100 km autour de cette ville», car cela a été jugé trop large et imprécis 56. Les clauses de non-concurrence ne comportant pas de territoire ou ayant un territoire représentant le monde entier sont jugées abusives. Dans l arrêt Jean c. Omegachem 57, la Cour d appel a souligné que le territoire s étendant à «partout à travers le monde» présentait, à sa face même, un problème. Tel qu énoncé par le juge Bouchard : «comment on peut affirmer qu une clause est limitée quant au lieu si elle a la prétention de s appliquer «partout à travers le monde» 58». Le territoire sur lequel l employeur exerce ses activités Les tribunaux ont déterminé que la limite territoriale de la clause de non-concurrence doit correspondre à la superficie couverte par les activités professionnelles de l employé, soit celle où l employé exerce réellement et régulièrement ses fonctions, lorsqu il était à l emploi de l entreprise 59. Au surplus, en aucun cas, le territoire ne devra être supérieur à celui couvert par les activités de l employeur 60. Dans l affaire Groupe Soteck inc. c. Mihalache 61, la Cour supérieure invalidait la clause de non-concurrence en raison du fait que le territoire visé, soit celui de la province de Québec, ne correspondait nullement à l étendue territoriale des activités véritablement exercées par la compagnie. De fait, cette entreprise avait son siège social à Victoriaville, possédait un bureau à Montréal et desservait des clients qui se situaient dans quelques régions connues et limitées. Le fait de viser toute la province était donc déraisonnable dans les circonstances et allait bien au-delà ce qui était nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l entreprise. Dans la décision précitée Canada inc. c. Forget 62, la clause de non-concurrence enjoignait le défendeur à ne pas travailler pour un concurrent à la suite de sa fin d emploi sur un territoire limité à un rayon de 100 km à partir du magasin de la demanderesse. La preuve a démontré que l employeur desservait bel et bien des clients sur l étendue du territoire visé permettant ainsi au tribunal de conclure à la validité de la clause de non-concurrence. La limitation quant au territoire permettait adéquatement de protéger les intérêts légitimes de l employeur. Toutefois, la demande d injonction permanente a été rejetée pour d autres motifs. Dans l affaire McArthur (Centre de beauté l Essentiel) c. Bilodeau 63, l employeur, un salon de coiffure, demandait au tribunal l émission d une ordonnance visant le respect de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat d une ex-employée qui avait quitté l entreprise pour un salon concurrent. Le territoire visé par ladite clause correspondait à un rayon de 3 Km du siège social et/ou des places d affaires de l employeur. Ce territoire couvrait l équivalent de la superficie du quartier nord de la Ville de Sherbrooke mais permettait toutefois à l exemployée de travailler dans un autre secteur de la ville. Le territoire a été jugé raisonnable par le tribunal. L existence d un nombre important de concurrents dans une région donnée peut avoir un effet restrictif au territoire qu un employeur pourrait prévoir dans sa clause. Dans le jugement Spa Bromont inc. c. Cloutier 64, la demanderesse qui exploitait un commerce de «spa» demandait une injonction interlocutoire relative à une clause de non-concurrence visant le territoire des Cantons de l Est et de la Montérégie. Or, la preuve révélait qu il y avait au moins 43 spas qui se trouvaient sur cette superficie. La portée était donc trop vaste, car elle privait la défenderesse de nombreuses opportunités d emploi et l empêchait à toute fin pratique de travailler. 56 Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., préc., note Jean c. Omegachem, 2012 QCCA 232; Voir également Exfo inc. c. Réseaux Accedian inc., 2011 QCCS Jean c. Omegachem, préc., note Medisca Pharmaceutique inc. c. De Lisio, 2011 QCCS 2875; Automatisation JRT inc. c. Gagné, 2010 QCCS 2296; MBI Acquisition Corp. c. Bournival, 2008 QCCS 2232; Québec inc. (Entreprises J.M. Nault) c. Lamarre, 2006 QCCS 4596; Faucher Industries inc. c. Poliziani, 2004 CanLII (QC CS); Positron Public Safety Systems inc. c. Cardoso, 2005 QCCA Medisca Pharmaceutique inc. c. De Lisio, préc., note Groupe Soteck inc. c. Mihalache, préc., note Canada inc. c. Forget, préc., note McArthur (Centre de beauté l Essentiel) c. Bilodeau, préc., note Spa Bromont inc. c. Cloutier, préc., note

14 Finalement, plusieurs décisions récentes ont invalidé des clauses comportant une limitation territoriale référant uniquement à la clientèle desservie par l entreprise sans préciser de territoire comme tel. C est le cas de l affaire Service de pneus Desharnais inc. c. Bergeron 65 où l employeur avait défini le territoire de la clause à celui «que l entreprise dessert». La Cour a jugé cette description imprécise, et ce, même si en l espèce, l employé était en mesure d identifier le territoire visé par des termes imprécis. Les grands territoires Une étendue territoriale plus grande sera justifiée dans certaines circonstances. Dans l affaire Kelron Montreal inc. c. Comitini 66, la demanderesse œuvrait dans le domaine du transport au Québec, au Canada et aux États- Unis. Le défendeur, occupant le poste de Vice-Président, développement des affaires, était un employé clé de l entreprise. Lors de son embauche, il avait signé une clause de non-concurrence qui l empêchait de travailler chez un compétiteur dans le domaine du transport sur l ensemble du territoire québécois. Le tribunal a déterminé que la portée territoriale était prima facie valide. La particularité de certains secteurs d activités, tels que ceux de la haute technologie, d Internet ou de la création de jeu vidéo, peuvent justifiés une portée territoriale plus importante de la clause de non-concurrence 67. Les frontières physiques de ce type de travail sont pratiquement inexistantes. Cela justifie l identification d un territoire plus étendu. Dans la décision Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay 68, le territoire visé par l interdiction couvrait le Canada, les États-Unis et le Mexique. Le territoire fut toutefois jugé raisonnable car nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l employeur, Ubisoft étant une entreprise de haute technologie œuvrant dans le domaine de la création de jeux vidéo interactifs dans une vingtaine de pays 69. Dans l affaire Cassidian Communications Corp. c. Aubin 70, la clause de non-concurrence couvrait le territoire des provinces de Québec et de l Ontario, et ce, pour un technicien en système informatique travaillant pour une compagnie œuvrant dans le domaine des télécommunications pour les services d urgence et de sécurité publique. Au stade de l ordonnance de sauvegarde, le tribunal a conclu que la demanderesse paraissait avoir droit au remède qu elle demandait en dépit du vaste territoire, et ce, en raison du secteur spécialisé des activités de l entreprise, laquelle offrait des produits technologiques à une clientèle très ciblée et restreinte en Amérique du Nord. iii. Limitation quant au genre de travail prohibé Toute comme la limitation territoriale et temporelle, la limitation quant au genre de travail prohibé doit se limiter à ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l entreprise. La restriction quant au genre de travail prohibé doit normalement être limitée aux tâches effectuées par l employé alors qu il était à l emploi de l entreprise. De plus, le domaine d activités de l employeur doit faire l objet d une description précise afin que l employé soit en mesure d identifier les entreprises concurrentes. Les tribunaux ne se satisfont pas de référence générale à tout type d emploi dans une entreprise similaire ou entreprise concurrente. Le rédacteur devra être plus précis et s astreindre à circonscrire le genre de travail effectué par l employé ainsi que bien identifier le secteur d activités de l entreprise, pour s assurer de la validité de la clause devant les tribunaux. Les tâches ou fonctions effectuées chez l employeur 65 Service de pneus Desharnais inc. c. Bergeron, 2010 QCCS Kelron Montreal inc. c. Comitini, 2012 QCCS Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, 2006 QCCS 2475 (Désistement du jugement et règlement hors cours). 68 Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note Cassidian Communications Corp. c. Aubin, 2012 QCCS

15 En matière commerciale, la très grande majorité des clauses de non-concurrence à l égard du vendeur interdisent à ce dernier toute forme de travail ou d investissement dans une entreprise concurrente. Les tribunaux considèrent cette limitation généralement raisonnable en raison notamment du régime juridique applicable en matière commerciale qui, comme nous l avons expliqué en première partie du présent texte, est moins stricte dans l interprétation des critères de validité des clauses de non-concurrence. Or, en matière d emploi, une obligation de non-concurrence interdisant à un employé d occuper tout emploi chez un concurrent ou l empêchant d effectuer des tâches qu il n a jamais accomplies pour son ex-employeur devra faire l objet d une justification particulière. Une clause restrictive ne doit pas avoir pour unique effet d empêcher l employé de travailler pour un concurrent 71. Alors qu une telle interdiction totale de travail chez un concurrent pourrait être justifiée pour un employé de la haute direction d'une entreprise, cela ne sera pas le cas pour un employé occupant un poste non spécialisé ou pour un employé n ayant pas un rôle hautement stratégique au sein de celle-ci. Dans l affaire Soins santé Portneuf c. Savard 72, une agence de placement auprès des centres hospitaliers et d hébergement avait retenu les services de Mme Savard à titre d infirmière auxiliaire. La convention d exclusivité et de non-sollicitation que la demanderesse avait fait signer à Mme Savard prévoyait notamment: «2. L'employée s'engage formellement à ne pas, directement ou indirectement, de quelques façons que ce soient, solliciter, postuler, appliquer ou répondre à une offre d'emploi du client pour qui elle sera placée par son employeur et ce, durant toute la durée du contrat de placement de personnel et dans les 6 mois de son expiration; [ ]» [Nos soulignements] À la lecture de cette convention, le tribunal a déterminé que l'activité prohibée n'était pas suffisamment précisée. Dans les faits, la convention avait pour conséquence d empêcher toute forme de travail de Mme Savard pour le client alors qu il aurait dû minimalement identifier le poste ou les tâches qu elle effectuait à titre d infirmière auxiliaire. Ne pouvant ni modifier ni suppléer à cette clause imparfaite, le tribunal a déclaré la convention nulle et inopposable. Dans l affaire Groupe Soteck inc. c. Mihalache 73, l employeur offrait des services spécialisés de conception et de réalisation de projets en efficacité énergétique. Lors de l embauche de M. Mihalache à titre de Directeur- Ingénierie, les parties avaient signé un contrat d'emploi dans lequel une clause de non-concurrence visait les activités suivantes: L employé s engage [ ] à ne pas, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit (incluant, mais sans limiter la généralité de ce qui précède, à titre d employeur, d employé, conjointement avec toute personne ou individuellement, en société ou en association, incorporée ou non), exercer ou être autrement intéressé dans toute entreprise similaire ou activité en concurrence avec l activité de l employeur [ ]. Considérant que cette restriction était trop vaste, la Cour a conclu qu il était impossible pour le défendeur de déterminer s il violait ou non la clause après son départ. La Cour a rappelé qu «[e]n raison des contraintes sur la liberté de travailler, il est primordial qu'une clause de non-concurrence circonscrive avec précision le genre de travail que l'employé ne pourra exercer à la suite d'une démission.» Dans l affaire Chaumière Baie-St-Paul inc. c. Giguère 74, l employé s était engagé «à ne pas se livrer à aucune activité commerciale au détriment de son employeur [ ].» Alors que celui-ci occupait la fonction de conseiller en décoration intérieure, en vente et en design de mode, la Cour supérieure a déterminé, au stade de l'injonction interlocutoire, que la clause de non-concurrence était déraisonnable, notamment, quant aux activités visées. En l espèce, celle-ci avait pour effet d empêcher, à toutes fins pratiques, l employé de travailler dans l ensemble de son domaine d'activités, soit la décoration intérieure. 71 Chaumière Baie-St-Paul inc. c. Giguère, 2010 QCCS Soins santé Portneuf c. Savard, préc., note Groupe Soteck inc. c. Mihalache, préc., note 38; Voir également : Spa Bromont inc. c. Cloutier, préc., note Chaumière Baie-St-Paul inc. c. Giguère, préc., note

16 De même, dans l affaire Poliquin c. Serli 75, M. Serli se voyait interdire «d entrer en affaires ou prêter son concours à une autre entreprise œuvrant dans le même domaine que celui exploité par la Société», ce qui était trop imprécis selon la Cour. Le tribunal a ainsi rappelé les principes de l affaire FLS Transportation Services inc. c. Piccioni 76, comme quoi l absence de spécification du genre de travail qui était prohibé dans la stipulation de non-concurrence était fatale lors de l examen de son caractère raisonnable. L interdiction de travailler «dans le même domaine» est donc une formule à éviter. Dans la décision Canada inc. c. Forget 77, la clause de non-concurrence comprenait un vocabulaire trop large et ne précisait pas, de façon particulière, les activités interdites. La clause prévoyait que «l employé ne pouvait, directement ou indirectement, être à l emploi, de quelque façon que ce soit, d une entreprise qui concurrence complètement ou partiellement les affaires de la demanderesse». En analysant la clause en question, le juge a affirmé que si celle-ci s appliquait au défendeur, il ne pourrait plus travailler «pour une entreprise qui vend des marchandises similaires, en tout ou en partie, à celles vendues par la demanderesse» alors que les connaissances qui faisaient de lui un vendeur aussi compétent dans ce domaine avaient été acquises antérieurement à son emploi chez la demanderesse. Interdiction sans égard aux tâches ou fonctions effectuées chez l employeur Lorsque le poste occupé par l employé dans l entreprise comporte d importantes responsabilités faisant en sorte que peu importe le poste occupé chez un concurrent, cela causerait des dommages importants à l employeur, l interdiction de travail pourra être totale. Cette interdiction totale de travail chez un concurrent pourrait alors se justifier nécessaire afin de protéger les intérêts légitimes de l employeur. Citons, à titre d exemple, la décision précitée Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay 78 dans laquelle le tribunal devait déterminer si la clause de non-concurrence était applicable au président-directeur général de l entreprise. La clause interdisait à M. Tremblay de «travailler directement ou indirectement, pour son compte ou pour celui d'un tiers, dans toute entreprise fabriquant ou commercialisant des articles de jeux vidéo susceptibles de concurrencer ceux vendus, fabriqués ou développés par la Société ou pour son compte [ ]». Malgré le fait que la clause interdisait tout type d emploi, le tribunal a émis l injonction interlocutoire provisoire. Sans toutefois élaborer sur le genre de travail prohibé, il est possible de déduire des conclusions du tribunal, qu en tant que président-directeur général, le défendeur était susceptible de causer un préjudice irréparable à l employeur de par sa grande connaissance du fonctionnement de l entreprise, et ce, qu importe le poste occupé chez un concurrent. Utilisation de l expression tâches ou fonctions similaires Nous avons recensé quelques décisions qui ont jugé suffisamment précise l utilisation de l expression «emplois» ou «fonctions» similaires à celle qu il exerce pour l employeur. Cette façon de faire a l avantage de ne pas cloisonner de manière trop importante les activités prohibées par la clause de non-concurrence. Dans l affaire Groupe Pages Jaunes Cie c. Élie 79, la clause prévoyait que l employé «n'occuper[a] pas d'emploi similaire ni n'assumer[a] de responsabilités similaires ni n'agir[a] à titre consultatif pour un concurrent de Groupe Pages Jaunes». Elle fut validée au stade de l injonction provisoire. De même, dans la décision Québec inc. c. Fournier 80, le juge, devant se prononcer à l égard d un moyen d irrecevabilité fondé sur le caractère déraisonnable d une clause de non-concurrence dans une action pour condamnation monétaire pour défaut d avoir respecté ladite clause, a conclu que la clause lui apparaissait raisonnable. Or, la clause interdisait à l employée de «effectuer des fonctions ou exercer des activités substantiellement similaires à celles que j'aurai effectuées dans des domaines d'affaires qui sont en concurrence avec ceux de l'employeur, soit le service de coiffure et l'opération d'un salon de coiffure». Encore 75 Poliquin c. Serli, préc., note FLS Transportation Services inc. c. Piccioni, 2005 CanLII (QC CS) Canada inc. c. Forget, préc., note Ubisoft Divertissements inc. c. Tremblay, préc., note Groupe Pages Jaunes Cie c. Élie, préc., note Québec inc. c. Fournier, 2010 QCCQ

17 une fois, sans se prononcer spécifiquement sur le genre de travail prohibé, la référence aux fonctions ou activités similaires à celles que l employée aurait exercées est suffisante pour valider la clause. Nous rappelons toutefois que l expression «entreprise similaire» est déconseillée pour identifier le domaine d affaire de l entreprise qui lui, doit être défini spécifiquement afin d éviter toute ambiguïté sur l identification des entreprises concurrentes à l employeur et rendant ainsi la clause de non-concurrence illégale. Enfin, la seule connaissance de secrets commerciaux ou d informations confidentielles ne suffit pas pour justifier la nécessité d une clause empêchant un employé d effectuer tout travail dans le même domaine que l employeur. Bien que cela aura un impact sur l'étendue de la clause de non-concurrence, l employeur doit avoir recours aux clauses de confidentialité et non aux clauses de non-concurrence pour protéger efficacement ses secrets commerciaux ou informations confidentielles. III. L OBLIGATION DE LOYAUTÉ Lorsqu une clause de non-concurrence est invalidée par le tribunal, subsiste néanmoins l obligation de loyauté post-emploi, sur laquelle l employeur peut compter afin de protéger ses intérêts commerciaux. Cette obligation de loyauté est prévue à l article 2088 C.c.Q. : Le salarié, outre qu'il est tenu d'exécuter son travail avec prudence et diligence, doit agir avec loyauté et ne pas faire usage de l'information à caractère confidentiel qu'il obtient dans l'exécution ou à l'occasion de son travail. Ces obligations survivent pendant un délai raisonnable après cessation du contrat, et survivent en tout temps lorsque l'information réfère à la réputation et à la vie privée d'autrui. Cette obligation offre néanmoins une protection beaucoup plus limitée à l employeur qu une disposition de nonconcurrence. Le «devoir de loyauté post-contractuel est un devoir atténué, qui n'a ni l'ampleur ni la rigueur de l'obligation telle qu'elle existe pendant la durée du contrat 81». L obligation de loyauté post-emploi ne constitue pas un équivalent à la clause de non-concurrence et n est pas régie par les mêmes règles 82. Elle ne pourra palier efficacement l absence au contrat de travail d une clause de non-concurrence valide. En effet, cette obligation de loyauté n impose pas les mêmes exigences à l ex-employé, puisqu il ne s agit pas d une interdiction de concurrencer ou de solliciter comme telle. Ainsi, tel que le précise la Cour supérieure dans Leclerc c. Stal Diffusion inc. : «[ ] l obligation de loyauté n'empêche pas un ex-employé de fonder sa propre entreprise et de concurrencer son ancien employeur en sollicitant la clientèle de celui-ci. Ce qui n'est pas permis c'est l'utilisation d'informations confidentielles à cette fin ou encore l'utilisation de tactiques de dénigrement. 83» Seule une concurrence déloyale ou illégale pourra constituer le fondement de l émission d une ordonnance restreignant les activités de l ex-employé 84. La concurrence ordinaire n est donc pas sanctionnée par les tribunaux, puisqu elle fait partie de la liberté de commerce. La Cour supérieure s exprime ainsi sur le sujet : «En effet, à moins de cas exceptionnels où l entreprise de l ancien employeur est mise en péril par des tactiques déloyales, les tribunaux ne peuvent rendre d injonction fondée sur l article 2088 C.c.Q. soit sur le devoir d agir avec loyauté, afin d'interdire à un ex-employé de travailler chez un concurrent 85». Le fardeau de preuve de prouver la mauvaise foi ou la conduite répréhensible de l ex-employé appartient à l employeur Concentrés scientifiques Bélisle inc. c. Lyrco Nutrition inc., 2007 QCCA 676, par Voir l arrêt phare sur le principe de l obligation de loyauté et l article 2088 C.c.Q. : Improthèque Inc. c. St-Gelais, [1995] R.J.Q (C.S.). La jurisprudence subséquente n a cessé de répéter ce principe. 83 Leclerc c. Stal Diffusion inc., préc., note 24, par Tel qu énoncé dans la décision phare de la Cour d appel qui a établi les principes-clés sur l obligation de loyauté post-emploi avant l avènement du nouveau C.c.Q. et de son article 2088 : Excelsior (L ), compagnie d assurance-vie c. Mutuelle du Canada (La), compagnie d assurance-vie, [1992] R.J.Q. 2666, Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., préc., note

18 De plus, l obligation de loyauté ne survit habituellement pas aussi longtemps qu une clause de non-concurrence après la fin du contrat de travail. L article 2088 C.c.Q. prévoit l extinction de l obligation après l écoulement d un «délai raisonnable». Ce délai s évalue à la lumière des circonstances propres à chaque affaire, tels que la nature, les conditions et niveau hiérarchique du poste occupé, les motifs de la terminaison d emploi, etc. 87 Cependant, cette obligation ne peut dépasser une durée de quelques mois 88, sauf en de rares exceptions. L obligation de loyauté codifiée à l article 2088 C.c.Q. n est donc pas un outil aussi efficace qu une clause de non-concurrence, ne vaut que pour une durée limitée et ne sanctionne que les actions concurrentielles illégales. IV. LES ORDONNANCES ANTON PILLER Nous avons recensé des décisions récentes dans lesquelles les tribunaux ont émis des ordonnances de nature «Anton Piller». Ce type d ordonnance exceptionnelle, obtenue ex parte, constitue une mesure exceptionnelle de fouille matérielle et de saisie 89. L objectif de cette ordonnance vise à protéger les éléments de preuve et le droit de propriété d une partie sur des biens ou documents qui lui appartiennent. Ainsi, une telle ordonnance vise la conservation d une preuve qui, sans cette ordonnance, pourrait disparaître 90. De même, l objectif vise à permettre que soit saisie une preuve chez le défendeur, sans qu il soit préalablement prévenu, afin d éviter qu il détruise cette preuve, la cache ou la fasse disparaître. Afin de pouvoir bénéficier de cette ordonnance, la preuve doit satisfaire aux conditions suivantes : «un droit d'action prima facie et un commencement de preuve très solide ou très convaincant; un préjudice réel ou possible, très grave pour le demandeur (forte probabilité d'un préjudice ou d'un dommage sérieux ou irréparable); une preuve manifeste que le défendeur a en sa possession des documents ou des biens pouvant servir de preuve et qu'il est réellement possible ou probable que le défendeur détruise cette preuve avant que ne puisse être introduite une demande inter partes; une pleine divulgation des faits justifiant la demande.» 91 Dans la décision Arivac inc. c. Achacha 92, une ordonnance de type «Anton Piller» a été émise contre le directeur scientifique de l entreprise qui était encore à l emploi. Selon l employeur, M. Achacha aurait profité des ressources mises à sa disposition afin de vendre ses services à diverses entreprises. Ignorant la réelle ampleur des travaux exécutés par M. Achacha et surtout, l'utilisation qu'il a pu faire de l'information hautement confidentielle à laquelle il a accès, l employeur a demandé au tribunal de rendre une ordonnance de type «Anton Piller» afin d'autoriser des huissiers et un expert en informatique à rechercher toute information se rapportant à la propriété intellectuelle de l employeur. Le tribunal a conclu que les critères donnant ouverture au prononcé d'une ordonnance de type «Anton Piller» étaient satisfaits. En l espèce, il existait des éléments de preuve sérieux qui permettaient de croire que M. Achacha se serait prêté à des activités de concurrence durant son emploi chez AriVac, et ce, en utilisant de l'information hautement confidentielle. Le tribunal a noté qu il existait une probabilité importante que AriVac continue de subir des dommages importants, en plus de ceux déjà subis, si M. Achacha continuait d'utiliser l'information confidentielle qu'il détenait pour son propre bénéfice. 86 Imprimerie World Color inc. c. Lehoux, 2011 QCCS Concentrés scientifiques Bélisle inc. c. Lyrco Nutrition inc., préc., note Concentrés scientifiques Bélisle inc. c. Lyrco Nutrition inc., préc., note IMS Health Canada inc. c. Think Business Insights Ltd, 2013 QCCA 1303; Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie, 2011 QCCS 1798; Voir également : Celanese Canada inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S IMS Health Canada inc. c. Think Business Insights Ltd, préc., note 89; Arivac inc. c. Achacha, 2012 QCCS 2128; Celanese Canada inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S Arivac inc. c. Achacha, préc., note 90; Voir également : IMS Health Canada inc. c. Think Business Insights Ltd, préc., note 89; Danielle FERRON, Mathieu PICHÉ_MESSIER et l'honorable Lawrence A. POITRAS, L'injonction et les ordonnances Anton Piller, Mareva et Norwich, Montréal, LexisNexis Canada inc., 2009, p Arivac inc. c. Achacha, préc., note

19 Également, dans Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie 93, le directeur et le directeur adjoint de la programmation avaient convenu de clauses de confidentialité, de non-concurrence et de non-sollicitation. Après leur démission, l ex-employeur a constaté que les ex-employés avaient transféré des données avant d annoncer leur démission, alors qu il était prévu qu ils allaient travailler pour un concurrent. La Cour supérieure a donc émis une ordonnance d injonction interlocutoire provisoire de type «Anton Piller», puisque la preuve démontrait la très forte probabilité que les défendeurs aient en leur possession des dossiers ou objets appartenant à l exemployeur. De plus, dans le contexte de l affaire, le tribunal a conclu qu il y avait à craindre que les défendeurs détruiraient ces pièces ou les camoufleraient avant que le processus de communication préalable soit débuté. Ainsi, la fouille des résidences des deux ex-employés a été autorisée. V. LA VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE SIGNÉES EN COURS D EMPLOI La carrière d un employé au sein d une même organisation peut être ponctuée de nombreux changements dans ses fonctions et responsabilités. Ces changements peuvent survenir suivant une promotion, un changement de territoire de vente, un changement de responsabilités, une rétrogradation, etc. Également, l employeur lui-même peut faire face à des situations pouvant engendrer un besoin de protection accrue de ses intérêts pour l avenir. Pensons par exemple à l arrivée d un concurrent dans le même immeuble que l employeur 94. Ces diverses situations peuvent faire en sorte qu un employeur souhaite faire signer une clause de non-concurrence à ses employés en cours d emploi, et ce, sans que cela n ait été discuté préalablement à l embauche. Un employeur peut-il exiger, en cours d emploi, l engagement d un employé à ne pas le concurrencer? La Cour d appel a répondu à cette question dans l arrêt Jean c. Omegachem inc. 95 dans lequel elle a conclu qu un employeur ne peut forcer un employé à contracter une obligation de non-concurrence en cours d emploi. En l espèce, l employeur avait congédié l employé en raison de son refus et ce dernier avait déposé une plainte en vertu de la l article 124 de la Loi sur les normes du travail. La Cour d appel a conclu que la cause de congédiement n était pas juste et suffisante 96. Récemment, dans l arrêt Parquets Dubeau ltée c. Lambert 97, la Cour d appel a réitéré ce principe et mentionne qu «en cherchant unilatéralement à modifier la rémunération de l intimé et à lui imposer une clause de nonconcurrence, [l employeur] a procédé à un congédiement déguisé au sens de l art. 124 L.n.t.» 98. L ajout en cour d emploi d une obligation de non-concurrence constitue selon nous à une modification substantielle du contrat de travail. Cette modification unilatérale est illégale. Nous croyons par conséquent que pour inclure légalement une telle obligation en cours d emploi, l employeur devra obtenir le consentement du salarié. Qui plus est, la contrepartie offerte à l employé lors de la signature de la clause de non-concurrence jouera un rôle important dans l analyse du caractère raisonnable de celle-ci. Ceci étant, l employeur pourrait être tenté d assujettir une promotion à la signature d une telle clause. Toutefois, s il agit ainsi, l employeur devra s assurer que l ajout de la clause de non-concurrence est justifié par le nouveau poste occupé par le salarié et qu il n agit pas de la sorte uniquement par opportunité. Dans l affaire TQS inc. c. Pelletier 99, lors de l examen du caractère raisonnable de la clause de non-concurrence signée en cours d emploi, la Cour supérieure a estimé que la contrepartie reçue par l'employée lors d une promotion était insuffisante pour justifier l ajout d une obligation de non-concurrence. En l espèce, l augmentation de salaire consenti était justifiée par l augmentation des responsabilités de l employée et ne constituait pas une compensation suffisante pour ajouter une clause de non-concurrence. 93 Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie, 2011 QCCS 1798; Cogeco Diffusion inc. c. Lavoie, 2011 QCCS Kishner c. Femme de Westmount, D.T.E. 2000T Jean c. Omegachem inc., préc., note Jean c. Omegachem inc., préc., note 57, par Parquets Dubeau ltée c. Lambert, 2014 QCCA Parquets Dubeau ltée c. Lambert, préc., note 97, par TQS inc. c. Pelletier, préc., note 35; Voir également : A. Roberge inc. c. Cormier, 2010 QCCS

20 Dans l affaire A. Roberge inc. c. Cormier 100, le juge a analysé le caractère raisonnable de la clause de nonconcurrence signé en cours d emploi. À cet égard, il a notamment considéré le fait qu aucune contrepartie n avait été offerte à l employé lors de la signature de la clause de non-concurrence en cours d emploi afin d invalidé la clause. Nous estimons toutefois qu un tel raisonnement à lui seul ne devrait pas être suffisant pour conclure qu une clause est déraisonnable et que si un tribunal justifie son analyse uniquement sur l absence de contrepartie, il ajouterait à la loi québécoise en la matière. La contrepartie peut certes permettre une analyse du contexte dans lequel a été conclue l obligation de non-concurrence, mais ne devrait pas suppléer à l analyse des critères de validité de la clause. VI. LA VALIDITÉ DES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE SIGNÉES DANS LE CADRE D UNE ENTENTE DE FIN D EMPLOI La fin de la d emploi est un moment propice pour l employeur afin de protéger ses intérêts commerciaux. Sachant que le contrat d emploi de l employé démissionnaire ne contient aucune clause de non-concurrence ou que celui-ci a fait l objet d un congédiement sans motif sérieux neutralisant les effets d une clause de nonconcurrence, l employeur peut craindre la concurrence que peut lui livrer son ex-employé. Dans ce contexte, l ajout d une clause de non-concurrence à l entente de fin d emploi peut être une option intéressante afin de pallier à l absence de ce type de protection pour l employeur. Dans ce cas, la clause de non-concurrence estelle soumise aux dispositions du C.c.Q. en matière de contrat d emploi? Dans l affaire Promutuel Bois-Francs c. Rioux 101, le tribunal a estimé que la clause de non-concurrence contenue à l entente de fin d emploi devait être analysée en fonction des règles applicables aux contrats d emploi : [122] De ces propos, le tribunal conclut que, lorsque la clause d'une entente de fin d'emploi restreint d'une façon ou d'une autre le salarié qui poursuit son activité professionnelle chez un concurrent de l'employeur, alors cette clause peut être assimilée à une clause de non-concurrence et doit recevoir une interprétation restrictive. En outre, il importe de mentionner que l article 2095 C.c.Q. n a pas pour effet de rendre nulle ab initio toute transaction contenant une clause de non-concurrence dans les cas où l employé a été congédié sans cause juste et suffisante. Les articles 2089 et 2095 du C.c.Q étant considérés comme faisant partie de l ordre public de protection 102, l employé peut valablement renoncer à cette protection une fois que son droit est acquis 103. Ce faisant, l employé congédié sans cause juste et suffisante peut renoncer à l application de l article 2095 C.c.Q. dans le cadre d une entente de fin d emploi. Il existe quelques décisions dans lesquelles les tribunaux ont analysé les dispositions de non-concurrence comme faisant partie d une transaction au sens des articles 2631 et ss. du C.c.Q. faisant ainsi fi des règles applicables aux contrats de travail 104. Toutefois, le contexte dans lequel l'entente sera conclue et le contenu de celle-ci joueront un rôle prépondérant dans l analyse du caractère raisonnable de la clause de non-concurrence et ce au-delà du prisme dans lequel le juge analysera la validité de cette clause. À titre d exemple, nous croyons que l employeur pourrait difficilement justifier une clause de non-concurrence d une durée de 12 mois si celui-ci n offre à l ex-employé qu une contrepartie monétaire correspondant à 6 mois 100 A. Roberge inc. c. Cormier, préc., note Promutuel Bois-Francs c. Rioux, 2009 QCCQ Robert BONHOMME et Magali COURNOYER-PROULX, «Le contrat de travail et le Code civil du Québec : 15 ans plus tard», dans Service de la formation permanente du Barreau du Québec, vol.310, Développements récents en droit du travail (2009), Cowansville, Éditions Yvon Blais, p.17, Voir à cet effet : Isidore Garon ltée c. Tremblay; Fillion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des employés de garage du Québec inc., 2006 CSC 2; Betanzos c. Premium Sound 'N' Picture Inc., 2007 QCCA Garcia Transport Ltée c. Cie Royal Trust, [1992] 2 R.C.S Ecolab Ltée c. Robert, J.E (C.S.); Beaulieu électrique ltée c. Letellier, 1990 CanLII 3339 (QC CA); Marie-France Bich, La viduité post-emploi : Loyauté, discrétion et clauses restrictives Développements récents en droit de la propriété intellectuelle, Éditions Yvon Blais, 2003, p