LA TITRISATION DES CRÉANCES BANCAIRES : UNE ÉTUDE EN DROIT COMPARÉ

Transcription

1 SÈNAMI CÉCILE-CLAUDE RACHEL AHOYO LA TITRISATION DES CRÉANCES BANCAIRES : UNE ÉTUDE EN DROIT COMPARÉ Mémoire Présenté à la Faculté des Études Supérieures de l'université Laval pour l'obtention du' grade de Maîtrise en droit (LLM.) Avril 1997 O Sènarni C-C. Rachel AHOYO, 1997

2 NaUOW U D W of Canada Acquisitions and Bibliographie Services miuiiuu IqUG 8 iauui -8- du Canada Acquisitions et senrices bibliographiques 395 Wellington Street 395, rue Wellington Ottawa ON K1A ON4 Ottawa ON K1A ON4 Canada Canada The author has granted a nonexclusive licence allowing the National Librq of Canada to reproduce, loan, distribute or self copies of this thesis in microform, paper or electronic formats. The author retains ownership of the copyright in this thesis. Neither the thesis nor substantial extracts fiom it may be printed or otherwise reproduced without the author's permission. L'auteur a accordé une licence non exclusive permettant à la Biblioîhèque nationale du Canada de reproduire, prêter, distribuer ou vendre des copies de cette thèse sous la forme de microfiche/nim, de reproduction sur papier ou sur format électronique. L'auteur conserve la propriété du droit d'auteur qui protège cette thèse. Ni la thèse ni des extraits substantiels de celle-ci ne doivent être imprimés ou autrement reproduits sans son autorisation.

3 AVANT-PROPOS La réalisation de ce mémoire a été rendue possible grâce à la collaboration de notre directeur de programme, Monsieur Sylvio Normand, qui nous a encouragé à le rédiger dans les délais ; nous lui adressons nos sincères remerciements, Ce mémoire est surtout le fruit de l'assistance de notre directrice, Madame Nicole L'heureux qui, par sa disponibilité et son souci constant du travail bien fait, n'a ménagé aucun effort pour nous prodiguer ses précieux conseils. Nous lui manifestons ici notre profonde gratitude et voulons lui dire combien nous avons eu du plaisir à travailler avec elle. Nous dédions ce travail d'abord à notre chère maman, Véronique, sans laquelle nous n'aurions pas pu bénéficier de ce séjour à l'université Laval. Très soucieuse de l'avenir de ses enfants et seule à nous porter depuis onze ans, eue a consenti d'énormes sacrifices pour nous offrir une bonne éducation. Puisse-t-elle trouver dans ce travail la récompense à ses innombrables privations. À notre soeur Mireille et à nos frères Philippe, Jean-Paul, Thierry et Luc-Olivier ainsi qu'à leurs conjoints Christian et Carole, sans oublier Christian Adjadohoun et Georgie Agboton, nous voulons dire merci pour leurs incessants encouragements et pour l'amour dont chacun d'eux fait preuve pour l'harmonie de notre belle famille. Puissions-nous rester toujours unis. Quant à Gloria, adorable nièce, nous souhaitons qu'elle grandisse dans la chaleur de cette famille afin de faire un jour mieux que nous. Que tous ceux et celles que nous aimons trouvent dans ce mémoire le fmit de leur permanente assistance. Enfin, puisque demère toute femme il y a un homme, nous voulons tout spécialement dédier ce mémoire à notre cher Charles, notre grande motivation, qui nous a entouré de son amour et de son indéfectible présence pendant toute sa réalisation. Puissionsnous voir se réaliser dans les mois à venir nos meilleurs projets.

4 Résumé Ce mémoire fait d'abord une présentation générale de la titrisation en commençant par les conditions de son apparition en Amérique du Nord et dans les pays de l'ocde. II fait état des diverses réglementations nationales en la matière et dégage- les principales parties qui interviennent dans l'opération. Le mémoire souligne ensuite les problèmes juridiques posés par la rédisation de la titrisation dans les différents ordres nationaux : dans le système anglosaxon, la question majeure se pose par rapport à la qualification de la cession des créances titrisabies (vente ou prêt) ; dans le système de droit romain, c'est plutôt la question de I'opposabilité de la cession aux tiers ainsi que celle du transfert des sûretés liées aux créances cédées qui sont les plus préoccupantes. Enfin, ce mémoire relève les risques de la titrisation et insiste surtout sur les garanties qui les couvrent. Remarquant que le marché de la titrisation est en pleine expansion, l'auteur ouvre des perspectives sur une éventuelle uniformisation internationale de la rgglementation de cette nouvelle technique financière.

5 AVANT PROPOS... RÉsUMÉ... TABLE DES MATIÈRES... Pages Chapitre 1 Le cadre légal et réglementaire de la titrisation... Section i La Définition et le domaine de la titrisation... Paragraphe 1 La notion de titrisation... Paragraphe 2 Le domaine de la titrisation... Section 2 La réglementation de la titrisation en droit international... Paragraphe 1 La réglementation en Amérique... Paragraphe 2 Les législations européennes et africaines... Chapitre 2 Le montage de la titrisation... Section 1 Les parties au contrat de titrisation... Paragraphe 1 Les principaux intervenants... Paragraphe 2 Les autres intervenants... Section 2 Les instruments juridiques de la titrisation... Paragraphe 1 Les instruments américains. canadiens et anglais Paragraphe 2 Les instruments européens... Chapitre 3 La procédure de titrisation... Section 1 Le contrat de cession de créances... Paragraphe 1 Le choix des créances titrisables... Paragraphe 2 Le transfert des créances au Fonds... Section 2 L'émission des titres... Paragraphe 1 Les catégories de titres et leurs structures d'émission Paragraphe 2 La nature juridique des titres...

6 Chapitre 4 Les risques iiés à la titrisation et les garanties qui s'y rapportent... Section 1 Les risques de la titrisation Paragraphe 1 Les risques liés au débiteur... Paragraphe 2 Les risques liés la faillite de l'établissement cédant.. Section 2 Les garanties de la titrisation Paragraphe 1 Les garanties internes et externes... Paragraphe 2 L'importance de la notation CONCLUSION... BIBILOGRAPHIE...

7

8 La titrisation, «Securitization» selon I'expression américaine, constitue l'une des innovations financières internationales les plus importantes de ces vingt dernières années. Elle est défuie comme la technique par Iaquelle un établissement de crédit, appelé établissement cédant, cède à une structure adhoc, généralement un fonds, des créances qu'il détient dans son bilan en vue de les transformer en titres négociables sur le marché public. Précisons au départ que le terne titrisation a été utilisé ces dernières années sous deux acceptions différentes : Ia titrisation <<de bilan» est une évolution de l'intermédiation financière consistant à remplacer les crédits bancaires traditionnels par l'émission de titres de valeurs mobilières; la titrisation &on bilan» qui consiste en l'émission de titres adossés à des créances hypothécaires et à des actifs. La titrisation est qualifiée de «hors bilan» en raison du fait que les actifs servant de sûretés aux titres sont isolés ou carrément exclus du bilan de l'établissement cédant.' C'est de ce type de titrisation dont nous traiterons dans ce mémoire. La titrisation est née aux États-unis et a été la conséquence de la pression du marché de logement. En effet. le développement du crédit hypothécaire aux États-unis a fait suite à un marché de logement très dynamique. Un système de financement à long terme s'est progressivement mis en place pour favoriser I'acquisition de logement.' Au cours des années 1970, le système de financement du logement a été confronté à des difficultés grandissantes dues à deux phénomènes : le niveau élevé des taux d'intérêt d'une part, et le plafonnement de la rémunération des dépôts, d'autre part. La hausse des taux dlintérst attira de nouveaux établissements financiers dans le secteur du logement. Ces établissements se procuraient des ressources à vue, en contournant la réglementation en vigueur interdisant la rémunération des dépôts à vue, par la création de nouveaux produits, notamment, les «Money Markets ~unds>>~. Cette situation provoqua la 1 John K. THOMPSON, éd., Ln ritrisution : une perspective infernationale, Paris. OCDE p. 7. L'hypothèque est un droit réel accessoire accordé à un creancier sur un bien immobilier en garantie du paiement de la dette du débiteur. Institution de type fonds communs de placement.

9 fuite des déposants traditionnels des «Savings and Loan Associations» 4 qui préféraient consacrer leur fonds à des activités plus lucratives. Ainsi. faute de dépôt, les institutions traditionnelles de dépôt et les banques octroyaient moins de crédit. Leur marge de profit a considérablement baissé, ce qui les amena à rechercher des sources de financement alternatives aux dépôts pour augmenter leur revenu. En outre, la volatilité des taux d'intérêt rendait de plus en plus risqué le refmancement par des emprunts à court terme, des prêts hypothécaires à taux fure. dont la durée était supérieure ou égale à quinze ans. Dans le même temps, le marché secondaire des créances hypothécaires était devenu trop étroit pour répondre aux besoins de financement des «Savings and Loan Associations». Cette crise de liquidité, doublée du risque de taux d'intérêt. déstabilisa le système américain de financement du logement et amena les pouvoirs publics à encourager la «Securitization» conçue comme une nouvelle technique de refinancement des créances hypothécaires. Pour la plupart des institutions de dépôt, le recours à la «Securitization» constituait une réponse à leur problème, car elle allait leur permettre de juguler la crise en fournissant une méthode plus efficace pour lever les capitaux et générer de l'argent liquide («cash flow»). L'objectif de la titrisation est de rendre liquides et négociables les créances qui figurent à l'actif du bilan des institutions de dépôt, d'une part, et de mieux gérer les risques de crédit liés aux créances, d'autre part. En effet, alors que les prêts à taux variables et les ventes de prêts participatifs permettent à un prêteur de partager les risques avec l'emprunteur, la titrisation des créances lui permet d'extraire la créance titrisée de son bilan réduisant ainsi la maturité moyenne du portefeuille de créances et éliminant le risque de variation des taux d'intérêt qui y est associé. -- Équivalent des caisses d6pargne.

10 Ainsi, tout en réduisant la taille de leurs actifs et en augmentant le volume de leurs revenus sous foxme de commissions, les banques peuvent obtenir une meilleure rentabilité à partir de n'importe quel niveau de capital. Associée à d'autres techniques de gestion des risques, la titrisation peut améliorer considérablement la capacité des banques à contrôler la taille et la composition des bilans et leur permettre de réduire les risques par une meilleure structuration et un meilleur contrôle de ces risques. L'examen minutieux du risque de crédit effectué par les agences de notation y connibue énormément? Il apparaît donc que la titrisation est un excellent moyen d'améliorer la gestion des bilans des banques. En outre, elle peut être un important moyen de régler les problèmes d'actifs improductifs dont souffrent les établissements de crédit et de réhabiliter les établissements financiers qui sont devenus insolvables, faute de liquidités. Les banques ne sont plus obligées de faire appel au marché obligataire à un coût relativement important, pour couvrir les prêts. En tant que source de financement des créances dont le coût est la rentabilité du placement pour l'investisseur, la titrisation offie certains avantages par rapport aux dépôts. D'abord elle est exemptée de certaines taxes réglementaires et elle a souvent un meilleur rendement que les ventes ou prêts participatifs dans la mesure où, elle offre aux investisseurs un investissement plus liquide avec de meilleures caractéristiques de risque. En outre, par la cession des créances et des risques sous forme de titres, la titrisation transforme le rôle du banquier, en ce sens qu'elle ouvre la porte à la spécialisation et au partage des tâches entre établissements bancaires et non bancaires, puisque en dernier ressort certains crédits seront financés par des agents non bancaires. Aux États-unis, la titrisation passe par le retrait total des actifs titrisés du bilan de l'initiateur, ces actifs deviennent donc des sûretés sur lesquelles seront adossés les titres émis. La participation de l'initiateur au processus de titrisation après la cession des créances n'est relative qu'à la gestion. Jean-Charles PAPEIANS. <<Asset Ssuetization : A Comparative Study between the United States and Belgiumn, ( lw6), IBLR 1 RDAI. 344.

11 Quatre agences fédérales ont favorisé le développement de la titrisation aux États-unis. Il s'agit de : la ufederal Home Loan Bank Board» (FHLBBs), qui est la banque centrale des caisses d'épargne; la ~Federal Home Loan Mortgage Corporation* (~Freddie Mac»), qui achète des crédits hypothécaires et finance ses opérations, soit en 6me-t des obligations de type classique sans garanties gouvernementales, soit en titrisant une partie des actifs qu'elle acquiert; La (sederai National Mortgage Association» («Fannie Mae»), qui anime le marché secondaire en achetant des crédits hypothécaires répondant à des critères smcts et qui émet des titres classiques à échéances variées, mais non garanties par 16tat; enfin, la «Governrnent National Mortgage Associations ((Ginnie Mac»), qui garantit des programmes d'émission sous certaines conditions d'éligibilité. La garantie qu'elle offre est assimilée à celle du gouvernement des États-unis. Elle n'émet cependant pas de titres hypothécaires. Les titres émis par ces différentes agences sont qualifiés de «titres sur hypothèques».6 Grâce à l'aide précieuse de ces agences gouvernementales, le marché américain de la titrisation a connu une évolution fulgurante. A la fin de 1993, l'encours des titres adossés à des créances hypothécaires émis par des organismes publics est estimé à plus 1,7 milliards de dollars US.' La taille du marché des titres adossés à des créances hypothécaires non émis par des organes fédéraux s'élevait à 130 milliards de dollars US, et celui des titres adossés à des actifs était environ de 200 mibards de dollars US à la fin de l'année Dans les années 1980, on assiste à une tendance à I'internationalisation de la titrisation à l'américaine. Ainsi, au Canada, la titrisation a été envisagée dans les années 1980, à la suite de la hausse des taux à court terme; ce qui constituait un risque d'inadéquation que les banques avaient du mai à accepter. Elle devait permettre, outre le fait de réduire ce risque, d'accorder aux consommateurs des cridits immobiliers à plus long terme et à des taux plus faibles. Un programme d'émission de titres adossés à des créances immobilières (TACI), soutenu par l'état fédérai, a été mis en place. Ce programme ayant été un véritable succès, le marché des TAC1 se développe de plus en plus depuis sa création. John K. THOMPSON. Op. cil. note no 1. p Ibid. p. 25.

12 Le volume des titres mis sur le marché était de 16 milliards de dollars canadiens à Ia fui de l'année En 199 1, on assista à la naissance du marché des titres adossés à des créances mobilières (TACM). À la fin de 1993, l'encours des billets de trésorerie adossés à des créances s'élevait à 3 milliards de dollars canadiens et celui des titres adossés à des créances automobiles et à des créances nées de l'utilisation des cartes de crédit était aussi de 3 milliards.' La Grande-Bretagne et la France ont été pratiquement, à notre connaissance, les premiers pays européens à adopter la titrisation comme instrument de financement. Le but visé était de promouvoir la titrisation, non pas pour améliorer le financement hypothécaire à taux fixe, mais surtout pour sortir des actifs du bilan des institutions initiatrices. La première loi anglaise sur la titrisation a été prise en 1986 mais n'est entrée en vigueur qu'en La Grande-Bretagne constitue le plus grand marché d'actifs titrisés en Europe et le deuxième au monde après les États-unis. Le marché des titres adossés à des créances hypothécaires s'est considérablement développé entre où a eu lieu la première opération et l'année 1988 où il a atteint un point culminant. À la fin de 1994, l'encours total des titres adossés à des créances hypothécaires était de 16 milliards de livres sterling et l'encours total des titres adossés à des actifs était à peu près de 3 milliards de livres sterling. Ce sont les Gpecialist Mongage Lenders~ (SML) qui ont initié la plupart des émissions des titres adossés à des créances hypothécaires, les banques n'ont émis que de faibles montants de titres.' En France, la titrisation a effectivement été introduite dans le système financier par une loi datant de Les nombreuses restrictions contenues dans cette loi n'ont malheureusement pas facilité le développement de la titrisation. Ce n'est qu'en 1989 qu'a véritabiement commencé la titrisation avec une émission de titres adossés à des créances de bourse française sur les intermédiaires du marché financier (CAC-Titrisation).

13 Jusqu'en 1993, une seule opération de titrisation de créances hypothécaires a eu lieu en raison du fait que de nombreux prêts hypothécaires sont consentis à des taux d'intérêt assez faibles. À la fm de 1994, il avait déjà eu de nombreuses autres émissions de titres dont le volume dépassait 66 milliards de ~rancs." En Belgique, la titrisation éveille de plus en plus l'intérêt des autorités qui y voient certains avantages. Aussi, depuis 1992, il y a eu des modifications significatives de la législation visant à faciliter les émissions de titres adossés à des cr6ances hypothécaires ou à d'autres actifs. Jusqu'en 1995, il n'y avait pas encore d'opération de titrisation. Outre ces trois pays, plusieurs autres pays européens (notamment ceux de l'ocde) se sont familiarisés avec la titrisation ou se proposent de la pratiquer. C'est le cas de l'espagne, de l'italie, de Ia Suède et de la Finlande, Au contraire, la situation financière relativement forte de certains pays ne stimule pas la titrisation. C'est le cas de lmiemagne, de 1'Autriche, du Danemark, des Pays-Bas et de la Suisse. Malgré les graves problèmes d'insolvabilité qu'ont connu ses banques, la Norvège ne s'est pas encore résolue à recourir à la titrisation. Jusqu'en 1995, le Japon n'avait pas encore connu un développement de son marché des actifs titrisés. " En Afrique, dans les pays de l'union monétaire ouest africaine notamment, la mise en œuvre de la titrisation par la Banque centrale des États de I'tlfrique de l'ouest s'inscrit dans le cadre de l'application du nouveau dispositif de gestion de la monnaie et du crédit dont elle vise à renforcer l'efficacité. Il s'agit d'une opération ponctuelle. Toutefois, l'adoption d'un cadre juridique approprié, qui permettrait l'utilisation de cette nouvelle technique par les banques et établissements financiers aficains, reste envisageable. 'O Ibid. p " Ibid. p

14 Quels que soientt les objectifs de la titrisation et le pays qui la pratique, sa mise en application implique des conséquences aussi bien sur le plan de sa réglementation que de sa réalisation. Par ailleurs, comme toute opération fmancière, elle peut comporter certains risques qu'il faudra essayer de réduire, voire d'éliminer. Le but du présent mémoire est de décrire le montage juridique et la mise en oeuvre de la tiuisation. en essayant d'apporter, sur la base des études qui ont été faites, des approches de solutions aux problèmes d'ordre juridique qui en découlent. Pour ce faire, nous adopterons une démarche en deux parties. Nous procéderons d'abord à une présentation genérale de la titrisation en droit comparé. en nous limitant aux exemples des États-unis et du Canada en Amérique, à ceux de la Grande-Bretagne, de la France et de la Belgique en Europe, puis à l'expérience des pays de Union monétaire ouest africaine (Première partie). Ensuite, nous aborderons les problèmes relatifs à la réalisation même de l'opération (deuxième partie).

15 Première partie

16 La titrisation est une technique financière par laquelle une institution financière initiatrice cède certaines créances de son bilan à une structure adhoc qui, à son tour, les transforme en titres négociables destinés à être vendus sur le marché des capitaux. Nouvel instrument financier, la titrisation a éveillé l'attention des juristes. Il fallait, en effet, de toute urgence créer pour cette nouvelle technique un cadre juridique dans lequel elle sera mise en œuvre et où elle évoluerait. La pratique la plus ancienne de la titrisation revient aux États-unis. Aussi, la législation la plus évoluée et la plus sophistiquée en la matière est américaine. Toutefois, cette législation n'a pas pour vocation de s'imposer à tous les pays qui voudraient expérimenter cette technique sur leur temtoire. La Grande-Bretagne, la France, la Belgique et plusieurs autres pays européens ont pris, dans le cadre de la titrisation, des dispositions législatives et réglementaires, en adéquation avec leurs propres systèmes juridiques et financiers. Le but de la réglementation est tout d'abord d'organiser I'opération. Pour ce faire, définir la notion et déterminer son champ d'application sont les premières étapes à franchir. Malheureusement, rares sont les pays qui ont réussi à donner une définition Iégislative de la titrisation. Le soin en sera donc laissé à la doctrine qui fera de son mieux pour cerner la notion. d'où une multitude de définitions. Ensuite, la mise sur place d'une structure propre à I'opération s'avère nécessaire. Sur le plan juridique, les rôles respectifs des intervenants dans l'opération, leurs obligations et leurs droits doivent être précisés. En outre, il faut spécifier les instruments juridiques de I'opération, leur rôle, leur statut juridique, les conditions de leur existence, de leur fonctionnement et de leur liquidation. On distingue plusieurs sortes d'instruments juridiques dont les modes de gestion varient selon le statut qui leur est accordé par la Loi. L'Afrique étant encore à ces premiers pas, son expérience dont nous ferons état n'est pas exhaustive. Toutefois, l'entrée de ce continent dans l'application de cette innovation financière rend compte de l'intérêt du monde face à un tel instrument.

17 Il s'agira pour nous de faire ressortir le cadre juridique de la titrisation selon les législations anglo-américaines, canadienne et dans une certaine mesure africaine (chapitre 1). Nous essayerons en suite de schématiser le montage juridique de l'opération.(chapi~e 2).

18 À l'instar de la plupart des techniques financières, la titrisation répond à certaines exigences Iégislatives et réglementaires. Née pour la première fois aux Étas-unis, elle a été conçue en fonction de l'importance du marché américain des capitaux, de la disposition géographique des banques et de la diversité des investisseurs sur cet immense territoire. Aujourd'hui, la titrisation a franchi les frontières américaines pour s'étendre à d'autres pays, voire à d'autres continents. Ainsi, on la retrouve au Canada, en Australie, et dans la plupart des pays européens, et, dans une certaine mesure, en Afrique. En raison de la diversité des méthodes d'application de cette nouvelle technique financière dans les différents pays, nous nous limiterons aux expériences nord-américaines d'une part, et à quelques cas européens et africains d'autre part. C'est dans cette perspective que nous définirons d'abord la titrisation et préciserons son domaine (section I), avant de jeter un regard sur sa réglementation sur le plan international (section 2). Section 1 - Définition et domaine de la titrisation Paragraphe 1 - La notion de titrisation Sur le plan international. il n'existe aucune définition uniforme de la titrisation. II revient donc à chaque pays d'essayer de comprendre cette notion afin de mieux s'en servir.

19 La titrisation se définit par I'émission de titres de valeurs mobilières adossés à des hypothèques et à des actifs en s'appuyant non pas sur la capacité attendue d'une société privée ou d'un organisme public de rembourser sa dette, mais sur la perspective de flux de trésorerie générés par des actifs spécifique^.'^ Aux États-unis, la «Secuntk 193.3~ établissant la technique de titrisation ne définit pas en tant que telle la titrisation. Eue défnit plutôt les conditions selon lesquelles une créance peut être considérée comme tihsable. Selon cette Ioi, une créance n'est titrisable que dans la mesure où elle est née dans le cadre d'un contrat d'investissement. Encore faudrait-il savoir de façon précise, ce que l'on entend par contrat d'investissement. Selon l'arrêt SEC v. 13 W.J. Howey Co., le contrat d'investissement spécifié par la «Securities Act 1933~ est un contrat ou une transaction par lequel une persomë investit son argent dans une entreprise commune et en espère des profits par le fait du promoteur de cette entreprise ou d'une tierce partie. Au Canada, en particulier au Que&c, la titrisation est définie comme : <an ensemble d'opérations par lequel une entreprise convertit des prêts ou des créances à recevoir en titres négociables en procédant d'abord à des regroupements d'un certain nombre de prêts ou de créances, puis à des émissions de titres représentant ces actifs». t -1 Dans un sens plus large, elle peut être définie comme : <da création d'un marché par des insmments financiers et grâce auxquels de véritables emprunteurs peuvent court-circuiter les banques et les institutions de dépôt pour ainsi s'adresser directement aux bailleurs de fonds,. ' " John K. THOMPSON, Op. cit.. note no I. p. 7. [Arrêt 328 U.S 293 (1946)] ; Cet arrêt est cite par (3qa-y M.SHAW and Davis C. BONSAL Securiries Reguiurion. Due Diligence and Disclostire - US und UKAspecrs. in Joseph Jude NORTON and Paul R. SPUAN. (éd.) Asset securiri;cirion Inremarional Financial und perspectives, Oxford; Cambridge. Mass. USA. B. Blackwel Finance, 199 1, p Me David B. K~REANS et David Perez LAFLEUR BROWN? ul~ fiducie A l'aide des entreprises,. p. 4, in Colloque sur les fiducies dans le Code civil du Quebec, Lesfidicies dans le Code civil du QuCbec: une réforme radicale, Montrdal, Institut Wilson & Lafieur inc, 25 mai 1995, N.

20 En France, la titrisation peut s'entendre, dans un sens large, de la transformation d'une créance non liquide en titres négociables dans un marché secondaire. De manière plus étroite, les auteurs la définissent comme suit : «la vente d'actions ou d'obligations représentant des intérêts de propriété, ou étant garanties par une créance ou un portefeuille de créances, productrice de revenus, dans une transaction destinée à réduire ou à répartir certains risques inhérents à la propriété de créances ou aux garanties de prêts sur créances, et destinée à assurer un caractère plus rapidement négociable et donc plus liquide de ces intérêts que des titres de créances ou des garanties de prêts sur créances~'~. Selon Rives-Lange et Contamine Raynaud, «La titrisation est un procédé qui consiste à permettre aux établissements de crédit de placer sur le marché, par l'intermédiaire d'un Fonds spécialisé, les créances qu'ils détiennent sur leurs clients»" Quant à Bertrel et Jeantin, ils désignent la titrisation comme : «La transformation des créances figurant à l'actif des établissements de crédit ou de la Caisse des dépôts et consignations en titres négociables[...] ou, plus précisément, leur cession à un fonds commun de créances (...) qui, pour se refinancer, émet des parts représentatives de ces créances sur le marché organisé et en principe ouvert à tous». If De ce qui précède, il ressort que la titrisation, encore dénommée «securitization>> en droit américain et anglais, est la technique par laquelle des actifs du bilan d'une institution financière" sont cédés à un fonds ad hoc, appelé en droit américain et anglais «Special purpose vehicle~ (spv)", Fonds communs de créances en France (FCC), Société d'investissement en créances (SIC) et Fonds de placement en créance (FPC) en Belgique. Pour se refinancer suite à Jean-Charles PAPEMNS, Op. cit. note n05, p J-L RIESLANGE & M. CONTAMINE RAYNAUD, Droit bancaire, Paris, Précis Dalloz, 6' éd., 1995, p J-P BERTREL & M. JEAMIN, Droit de l'ingénieriefinancière, Paris, Litec, p Nous devons préciser ici que les créances titrisabies ne sont pas forcément celles d'une institution financière. Elles peuvent égaiement appartenir à des entreprises, voire à des particuliers. Mais, généralement, la titrisaion a lieu dans le cadre des créances bancaires ou financières. C'est à ce genre de créance que nous allons nous consacrer dans ce mémoire. l9 Le SPV peut prendre la forme, soit d'un *Pannership», soit d'une Corporation. ou encore d'un atrust~.

21 l'acquisition de cet actif, le fonds émet une série de titres négociables représentant les créances cédées et destinées à être vendues aux investisseurs- Une fois la notion de titrisation cernée, il importe d'en préciser le champ d'application. Paragraphe 2 - Le Domaine de la titrisation En matière de titrisation, les créances sont en général toutes représentatives d'opérations de crédit. Elles naissent d'un contrat de prêt. Il faut donc exclure a priori la titrisation des titres de propriété ou de garanties de créance. Initialement, aux États-unis, la titrisation portait uniquement sur des crédits hypothécaires. Ensuite, elle s'est progressivement étendue aux crédits à la consommation, en particulier aux crédits automobiles, aux crédits nés de l'utilisation des cartes de crédit, au leasing informatique et même aux factures de téléphone et d'électricit6. On distingue ainsi de nos jours, aux États-unis. deux catégories de créances titrisables : les créances hypothécaires (mongage backed securities) et les créances non hypothécaires (asset backed securities) regroupant toutes les autres formes de crédit. Au Canada où la titrisation est largement inspirée du modèle américain. on retrouve les mêmes créances titnsables qu'aux États-unis à savoir les créances hypothécaires, les créances automobiles, Ies créances nées de I'utilisation des cartes de crédit etc. Il en est de même de la Grande-Bretagne où, jusqu'à la fin des années 1980, la titrisation portait essentiellement sur des créances hypothécaires." En France, les grandes catégories de créances pouvant faire l'objet de titrisation sont les crédits à la consommation, les crédits automobiles, les crédits à l'habitat, les créances sur les collectivités locales et d'une façon générale, les crédits sur le secteur public. Les crédits aux entreprises n'ont été admis que récemment. 10 Laurence JAMES, gsecurities Law in the United Kingdom», in GRAHAM & TROTMAN/ Martinus Nijhoff, International Securities Law Handbook. éd. Karl-Edud Von der Heydt Stanley Keller. Great Britain 1995, p. 209.