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1 Contribution du Comité Colbert à la consultation sur le rapport de la Commission européenne concernant l application de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (IPRED). Numéro d'identification dans le Registre des représentants d'intérêts de la Commission européennes : Comité Colbert 1

2 Le Comité Colbert est une association régie par la loi française du 1 er juillet 1901 fondée en 1954 à l'initiative de Jean-Jacques Guerlain. Il rassemble aujourd'hui 75 maisons de luxe françaises soucieuses de partager et promouvoir ensemble, en France et sur la scène européenne et internationale, un certain nombre de valeurs : l'alliance de la tradition et de la modernité, du savoir-faire et de la création, de l'histoire et de l'innovation. Le Comité Colbert salue l initiative de la Commission européenne (la «Commission») de lancer une consultation sur le rapport concernant l application de la Directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle (la «Directive») et partage la conviction, qui est d ailleurs commune à l ensemble des institutions communautaires, pour avoir fait l objet de plusieurs rapports, résolutions et communications 1, qu il est fondamental pour l Union européenne de se doter de moyens plus efficaces pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Le Comité Colbert souligne particulièrement à cet égard combien, de cette sécurité juridique pour les œuvres, dépendent les capacités d innovation et de créativité des entreprises européennes, à la source de la croissance et de la compétitivité européenne 2. Les membres du Comité Colbert entendent contribuer à cette consultation en tant que représentants de l industrie du luxe, et en cela en tant qu acteurs à part entière de la coopération avec les pouvoirs publics dans la lutte contre la contrefaçon. L industrie du luxe constitue un acteur majeur de l économie européenne et un atout considérable pour la croissance, l emploi, la compétitivité et le rayonnement de l Union européenne dans le monde. Le marché des produits de luxe a représenté, en 2010, un chiffre d affaires mondial d environ 168 milliards d euros 3, dont 75 % sont réalisés par des marques européennes. Son image de qualité constitue en outre, pour l Europe, tant une vitrine grâce à l export de plus de 60 % de la production qu un moteur de croissance avec une progression annuelle supérieure à celle du PIB européen. La présente contribution s attachera à décrire et commenter, de manière générale, les actions en cours ou à mener dans la lutte contre la contrefaçon (I), avant de présenter la position du Comité Colbert au regard des différentes propositions de clarifications évoquées dans le rapport de la Commission (II). I - Actions d information et de coopération pour restaurer la confiance et la sécurité juridique La mise en place d un environnement sûr pour les consommateurs et les entreprises est au cœur des préoccupations des membres du Comité Colbert car seul un tel environnement est de nature à fournir les bases solides permettant d améliorer la libre circulation des biens, des services et des personnes dans le Marché unique et de restaurer la confiance des citoyens européens. Le Comité Colbert se félicite donc de l intérêt de la Commission pour la protection des droits de propriété intellectuelle (les «DPI») et des dispositions déjà prises en ce sens telles que la création de l Observatoire européen de la contrefaçon et du piratage. La lutte contre la contrefaçon est une priorité du Comité Colbert depuis de nombreuses années. Elle est fondée sur la conviction que la promotion et la protection des droits de propriété intellectuelle constituent un atout pour la compétitivité des entreprises et son corollaire, le bien-être des consommateurs et des citoyens. Or la contrefaçon dont il ne faut pas oublier que l industrie du luxe figure parmi les plus grandes victimes a pris une ampleur considérable ces dernières années. Un rapport commandé par la Chambre de commerce international (CCI), et rendu public le 2 février 2011, évalue les pertes annuelles pour l'économie mondiale liées à la contrefaçon et au piratage dans le Résolutions du Conseil des 25 septembre 2008 et 1er mars 2010; Résolution du Parlement européen du 22 septembre 2010 ; Communications de la Commission européenne des 16 juillet 2008 et 11 septembre Résolution du Parlement européen du 22 septembre 2010, considérant B. Altagamma 2010 Worldwide Markets Monitor, Fondazione Altagamma / Bain Luxury Study October 18, Comité Colbert 2

3 monde à plus de 1000 milliards de dollars. Les projections de pertes à l horizon 2015 se situent entre 1220 et 1770 milliards de dollars. En matière d'emploi, l'étude estime que si la contrefaçon et la piraterie étaient éradiquées ou sérieusement réduites, jusqu'à 2,5 millions d'emplois pourraient être créés dans les économies légales du G20 4. Parmi les actions de lutte contre la contrefaçon, le Comité Colbert lance depuis plusieurs années des campagnes de sensibilisation avec la Douane française et sous l égide du Comité National Anti Contrefaçon visant à faire prendre conscience aux consommateurs de l ampleur du fléau et de les informer largement sur le vrai visage de la contrefaçon et sur les risques qu ils encourent tant en matière de santé et de sécurité que du point de vue pénal. L impact de ces campagnes sur le public français est important comme le révèle le sondage Eurobaromètre Il en ressort en effet que, du fait de ces campagnes, le consommateur français est le mieux informé de l existence de lois européennes communes sur la protection de la propriété intellectuelle (84 % des Français interrogés dans le sondage Eurobaromètre 2009, premier pays de l UE). Il reste cependant un travail important de sensibilisation à effectuer au niveau européen, tant vis-à-vis du public (i) que de l ensemble des acteurs tout au long de la chaîne de valeur, en particulier numérique (ii). (i) Pour sa part, le Comité Colbert s attache depuis 2010 à mettre en place des partenariats avec d autres pays de l Union européenne pour contribuer à informer le grand public européen sur la contrefaçon. Le Comité Colbert s est concentré dans un premier temps sur les pays nouvellement entrés dans l Union ciblés par l Eurobaromètre 2009 comme ceux pour lesquels le plus grand nombre de consommateurs justifiaient l achat de produits contrefaits 6. À ce jour, la campagne est donc diffusée en France, en Slovaquie et en République Tchèque mais également en dehors de l Union européenne, en Croatie. Au-delà, il semble que la sensibilisation des consommateurs sur l importance de la lutte contre la contrefaçon au niveau européen devrait être achevée par l harmonisation des sanctions pénales, afin de dissuader efficacement de commettre des infractions aux droits de propriété intellectuelle, et de mettre en lumière les conséquences néfastes pour les consommateurs de la violation des droits de propriété intellectuelle. (ii) De plus, il s avère essentiel d assurer la sécurité juridique et la confiance sur Internet en faisant prévaloir la responsabilité de chacun tout au long de la chaine de valeur numérique. Ainsi le Comité Colbert se félicite de l initiative de la Commission qui «pourrait examiner comment impliquer plus étroitement les intermédiaires, compte tenu de leur position favorable pour contribuer à prévenir les infractions en ligne et à y mettre fin». En effet, il est important de prendre en considération la difficulté pour les consommateurs d identifier sur internet les contrefaçons et les contenus illicites. L internaute consommateur se base souvent, en premier lieu, sur une photo et un prix, sans aucune possibilité de repérer la contrefaçon au stade de l achat. Il est donc clairement induit en erreur et se porte acquéreur d un bien illicite alors qu il ne le souhaite pas. C est pourquoi les intermédiaires doivent être d importants partenaires des titulaires de droits dans la protection des consommateurs contre la fraude, les pratiques illicites et les biens contrefaisants. Face à cette situation, la Commission s est notamment attachée à encourager l adoption de mesures non-législatives, tout particulièrement la conclusion d accords volontaires de bonnes pratiques entre entreprises et plateformes de vente sur internet. Il convient sans doute de nuancer quelque peu les conclusions qui avaient été évoquées en 2009 selon lesquelles il s agit d un secteur où les accords Flash Eurobarometer, 263 The Internal Market: Awareness Perceptions Impacts, Mars 2010: tableaux 30a et 30b. Flash Eurobarometer, 263 The Internal Market: Awareness Perceptions Impacts, Mars 2010: p. 21. Comité Colbert 3

4 volontaires sembleraient être particulièrement prometteurs 7. Il n en reste pas moins qu il serait par exemple tout à fait bénéfique que la Commission puisse engager des travaux avec les titulaires de droits et les intermédiaires sur Internet afin d élaborer et de mettre en œuvre un système harmonisé au sein de l Union européenne de notification («notice and take down») permettant aux marques de réagir de manière prompte et efficace aux contrefaçons sur Internet. II - Clarifications requises pour assurer une protection plus efficace des droits de propriété intellectuelle et un meilleur fonctionnement du Marché intérieur Le Comité Colbert se propose d examiner chacun des points visés dans le rapport de la Commission, selon l ordre suivi dans ce rapport. 1. Défis spécifiques de l environnement numérique Parmi les points relevés à juste titre dans le rapport de la Commission, le Comité Colbert tient à souligner la nécessité de prendre en compte de manière prioritaire les nouveaux défis spécifiques de l environnement numérique qui, s il permet la mise en place d un Marché intérieur mieux intégré, est également de par son caractère universel, à mettre en relation directe avec l accroissement constaté de la contrefaçon 8. Ainsi, Internet fournit de nombreuses nouvelles façons de se référer aux marques sans associer directement le signe correspondant à la marque aux biens que l utilisateur de services en ligne offre à la vente, ce qui facilite par là même la commission d infractions. Par exemple, des marques peuvent être utilisées à titre de mots-clés sur des services de référencement payant ou pour la mise en vente de produits de contrefaçon sur des sites d enchères en ligne, sans que le consentement du titulaire de la marque n ait été recueilli. Ces défis devraient être évalués non seulement dans le cadre de la révision des dispositions relatives au droit des marques mais également dans le contexte de la révision en cours de la Directive, notamment si le champ d application de cette Directive inclut clairement les actes de concurrence déloyale (cf. point 2 ci-dessous). Une solution possible pour faire face à ces défis serait d allouer aux titulaires de marque un droit d opposition à l achat par des tiers desdites marques dans le cadre d un système de référencement payant ou de sites d enchères en ligne. Cette procédure pourrait s inspirer des bonnes pratiques existantes dans des domaines proches (comme par exemple le système de règlement des différends sous les auspices de l ICANN en matière de noms de domaine) et ainsi permettre aux titulaires de marques de s opposer à l utilisation de leurs marques à titre de mots clés sans autorisation. 2. Le champ d application de la Directive Même si la Directive couvre l ensemble des infractions aux DPI, seuls certains Etats membres l interprètent comme pouvant s appliquer aux secrets d affaires, aux noms domaines et à la copie résultant de comportements parasitaires en tant qu actes de concurrence déloyale et/ou de violations à des DPI. Il apparaît donc nécessaire que la Commission précise que le champ d application de la directive couvre également ces sujets, et qu elle fournisse des outils adéquats pour lutter notamment contre la copie résultant de comportements parasitaires. 7 8 Communication de la Commission européenne du 11 septembre 2009 précitée, page 11. Communication de la Commission européenne du 11 septembre 2009, point 4.3 : «Même si l internet n est pas en soi la source de la contrefaçon, il est toutefois devenu un instrument primordial pour la vente de faux dans le monde entier. Sa portée et son accessibilité mondiales, la possibilité de rester anonyme pour les participants et de placer et de retirer des offres instantanément en ont fait l un des outils les plus attirants pour la vente de marchandises de contrefaçon». Comité Colbert 4

5 3. La notion d intermédiaires et l applicabilité des injonctions La définition des contours de la notion d intermédiaires est cruciale puisqu elle conditionne notamment l applicabilité de l exemption de responsabilité de l hébergeur prévue par la Directive «e- Commerce» (2000/31/CE) (i), et les mesures (en particulier les injonctions) qui peuvent être prises à l encontre desdits intermédiaires (ii). (i) Le concept «d hébergement» est défini à l article 14 de la directive «e-commerce», comme étant une simple activité de stockage. Cet accent mis sur le stockage est conforme au Considérant 42 de cette même directive, qui fait référence à l information qui est «transmise» (article 12) ou «stockée temporairement» (articles 13 et 14) «dans le seul but d améliorer l efficacité de la transmission». Il est donc clair à la lumière de ces concepts, confirmés d ailleurs dès les travaux préparatoires de la directive «e-commerce», que l intention du législateur européen était de limiter uniquement la responsabilité des intermédiaires ayant une simple activité de stockage et de transmission des données, c est-à-dire ceux ayant une activité purement technique, passive et automatique. Or cette notion donne aujourd hui lieu à une prolifération de contentieux sources de divergences d interprétation d un Etat membre à l autre (et même parfois au sein d un seul Etat membre), les renvois préjudiciels des différentes juridictions nationales devant la Cour de Justice retardant considérablement des solutions aux différends générés du fait de cette évolution dans le périmètre des activités de ces dits intermédiaires. Cette absence de responsabilité claire permet également la prolifération de toutes sortes d activités illicites en ligne au détriment du consommateur et des marques (vente de produits contrefaits, en violation des circuits de distribution sélective des marques, atteinte aux droits des marques citées par exemple comme marques d appel, etc.). Au regard du caractère interdépendant de ces deux directives, la Commission devrait donc clarifier le fait que les opérateurs internet qui ne se contentent pas de stocker et de transmettre des donné es mais qui vont au delà de ces activités, en utilisant, présentant, organisant ou modifiant le contenu des données de l utilisateur à des fins commerciales, ne doivent pas être considérés comme des hébergeurs au sens de la directive «e-commerce» mais peuvent être considérés comme des contrefacteurs au sens de la Directive. Dans ce contexte, il pourrait être utile d'introduire le principe corollaire selon lequel tout intermédiaire qui utilise, présente, organise ou modifie de manière active les données de tiers à des fins commerciales est tenu d'agir avec prudence et diligence 9. Cela serait de nature à renforcer la sécurité juridique puisqu'une telle disposition permettrait de clarifier la responsabilité des intermédiaires au niveau de l'union européenne. Cette obligation d'agir avec prudence et diligence permettrait, par exemple, d'exiger des fournisseurs de service en ligne de prendre toutes les mesures raisonnables pour détecter et empêcher les infractions au droit de la propriété intellectuelle sur les services qu'ils proposent. Il peut être en outre utile d envisager l introduction du principe de responsabilité solidaire des intermédiaires, afin d encourager tous les intermédiaires dans la chaine des contrats à se sentir responsables de vérifier si leurs homologues respectent la loi. (ii) L article 14 (3) de la directive «e-commerce» dispose que le régime de responsabilité limitée des intermédiaires ne fait pas obstacle à ce que les juridictions nationales prononcent des injonctions à l encontre des intermédiaires. Toutefois, certains Etats membres ont déduit de ce régime de responsabilité limitée l impossibilité de prononcer des injonctions sur le fondement des articles 9 et 11 de la Directive. Il est donc important de réaffirmer sans ambigüité que «la présente directive ne devrait pas affecter [ ] la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin Principe du «duty of care» selon la terminologie anglo-saxonne. Comité Colbert 5

6 [ ]» 10, et que par conséquent, la possibilité pour un juge national de prononcer des injonctions est indépendante du régime de responsabilité dont relève cet intermédiaire. La Commission devrait également œuvrer pour clarifier le champ d application des injonctions. En effet, celui-ci a donné lieu à une jurisprudence nourrie, là encore dans des sens divergents 11. Il semble donc nécessaire que la Commission tranche ce débat en rappelant la lettre et l esprit de la Directive selon laquelle «les mesures, procédures et réparations à prévoir devraient comprendre des mesures d interdiction, visant à empêcher de nouvelles atteintes aux droits de propriété intellectuelle» 12, ce qui a motivé par exemple la jurisprudence des tribunaux allemands. En pratique, cela signifie que lorsqu une injonction permanente est prononcée à l encontre d un intermédiaire fournisseur de services en ligne, celui-ci devrait prendre toutes les mesures, techniques ou procédurales, automatiques ou non, y compris les procédures et les processus associés, visant à assurer la prévention et une réponse adéquate aux actes illicites sur internet dès que cela est techniquement et raisonnablement faisable. La Commission pourrait par exemple ajouter une annexe à la Directive contenant une liste nonexhaustive de mesures proactives et préventives permettant de guider les tribunaux dans l interprétation du champ d application des injonctions disponibles pour prévenir les infractions répétées. 4. Le droit à l information Comme l a souligné la Commission dans son rapport, la mise en œuvre de l article 8 de la Directive et l interprétation du droit à l information fait l objet d interprétations divergentes selon les pays. Dès lors, la collecte des informations relatives aux activités illicites demeure une tâche lourde, entravant l application efficace des mesures de respect des droits de propriété intellectuelle. La Commission devrait saisir l occasion offerte par la révision de la Directive pour fixer des orientations claires sur la façon dont les parties prenantes légitimes peuvent partager les informations, dans un esprit de coopération propre à la prévention efficace des pratiques illicites sur internet. 5. L effet compensatoire et dissuasif des dommages-intérêts Enfin, compte tenu de la difficulté à obtenir des informations de la part des intermédiaires sur Internet concernant les tiers contrefacteurs et l étendue de leurs activités illicites, l évaluation des préjudices subis par les titulaires de droits est éminemment difficile. Ceci est d autant plus vrai que certaines juridictions nationales ont refusé d appliquer l article 8 de la Directive pour exiger des intermédiaires la communication des informations permettant d évaluer l étendue du préjudice subi. Il est donc important que les obligations d information contenues à l article 8 de la Directive soient précisées afin de permettre une meilleure évaluation des préjudices subis par les titulaires de droits de propriété intellectuelle Considérant 15 de la Directive relative au respect des DPI. Ainsi, dans l affaire L Oréal/eBay en attente devant la CJCE (C-324/09), il a pu être jugé que le prononcé d injonctions de large portée pouvait être incompatible avec l obligation, posée à l article 15 de la directive «e-commerce», pour les autorités et juridictions nationales, de «ne pas imposer une obligation générale de surveillance» aux intermédiaires. Au contraire, les tribunaux allemands ont considéré que si l article 15 de la directive «e-commerce» interdit toute obligation générale de surveillance, une fois qu une infraction a été commise sur le site d un intermédiaire, celui-ci était tenu de non seulement mettre un terme à cette infraction mais également de tout mettre en œuvre pour éviter toute nouvelle infraction (Cas I ZR 35/04 Internet Auction II, (2007) ETMR 70. L opinion de l AG dans l affaire l Oréal/Ebay suit une ligne de conduite similaire). Considérant 24 Directive relative au respect des DPI. Comité Colbert 6

7 2 bis, rue de La Baume Paris Tel Fax Comité Colbert 7

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T : +33 1 47 38 55 00 F : +33 1 47 38 55 55 info@cms-bfl.com www.cms-bfl.com Neuilly-sur-Seine, le 14 décembre 2011 CMS Bureau Francis Lefebvre 1-3 Villa Emile Bergerat, 92522 Neuilly-sur-Seine Cedex, France T : +33 1 47 38 55 00 F : +33 1 47 38 55 55 info@cms-bfl.com www.cms-bfl.com Neuilly-sur-Seine, le 14 décembre

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