FAIRE AFFAIRES À L ÉTRANGER

Transcription

1 FAIRE AFFAIRES À L ÉTRANGER ACADÉMIE DAVIES pour la formation juridique continue Le 15 février 2011

2 LES PRÉSENTATEURS

3 Les présentateurs FAIRE AFFAIRES À L ÉTRANGER : Les défis Steven H. Levin Steven Levin est un associé qui fait partie des groupes de pratique Immobilier commercial, Droit des sociétés et droit commercial, Financement des entreprises et valeurs mobilières, Opérations transfrontalières et internationales, Fusions et acquisitions, et Technologie du bureau de New York. Il a été en charge de l ouverture du bureau de New York du cabinet en Steve a représenté une grande variété de sociétés, tout particulièrement relativement à des fusions et acquisitions internationales, des placements étrangers aux États- Unis, des coentreprises et des biens immobiliers commerciaux. 3

4 Les présentateurs FAIRE AFFAIRES À L ÉTRANGER : Les défis Robert S. Vineberg [email protected] Robert Vineberg est un associé qui fait partie des groupes de pratique Fusions et acquisitions, Immobilier commercial, Droit des sociétés et droit commercial, Gouvernance et Opérations transfrontalières et internationales. Robert est spécialisé en transactions et en droit des sociétés. Son expertise porte principalement sur les fusions et acquisitions, l immobilier, la gouvernance, la planification successorale et les fiducies ainsi que les organismes de bienfaisance. Sa clientèle reflète la portée des opérations qu il aide à négocier et à conclure. 4

5 Les présentateurs INVESTIR DANS L IMMOBILIER AUX ÉTATS-UNIS : aspects fiscaux transfrontaliers Brian Bloom Brian Bloom est un associé faisant partie du groupe de pratique Fiscalité. Dans le cadre de sa pratique axée sur le droit fiscal, il se spécialise dans les questions touchant aux fusions et acquisitions, à la planification fiscale internationale et à l établissement des prix de cession. Brian est coordonnateur du groupe de pratique Fiscalité du bureau de Montréal. Au cours des dernières années, Brian a joué un rôle clé dans l organisation d opérations importantes pour des clients d envergure. En outre, il conseille le gouvernement canadien sur l imposition du commerce électronique. Avant de se joindre au cabinet, il a œuvré comme agent principal en politique fiscale de la Division de la législation de l impôt du ministère des Finances. Brian a également été agent principal des décisions au sein de la Direction des décisions de l impôt de l Agence des douanes et du revenu du Canada (maintenant l Agence du revenu du Canada). 5

6 Les présentateurs INVESTIR DANS L IMMOBILIER AUX ÉTATS-UNIS : aspects fiscaux transfrontaliers Nathan Boidman Nat Boidman est un associé du groupe de pratique Fiscalité. Spécialisé en fiscalité internationale, il fournit des conseils en matière de fusions et acquisitions transfrontalières, de financements et d autres ententes et structures commerciales, dont des coentreprises, des sociétés de personnes et des fiducies de revenu d entreprise. Nat fournit également des conseils dans le cadre de différends avec l Agence du revenu du Canada découlant d opérations fiscales transfrontalières, notamment en matière d établissement des prix de cession interne. Il conseille également des particuliers relativement à des questions de fiscalité internationale liées notamment à des placements personnels et à l immigration. Nat assure la prestation de conseils juridiques sur l ensemble des questions de fiscalité internationale à une clientèle variée depuis 37 ans. En plus de sa pratique privée, il a également agi à titre de conseiller spécial du gouvernement canadien dans le dossier phare de Pétroles Irving, ainsi que dans d autres contextes. Avant d entreprendre sa carrière en droit, Nat était un associé spécialisé en fiscalité au sein d un cabinet comptable. 6

7 Les présentateurs INVESTIR DANS L IMMOBILIER AUX ÉTATS-UNIS : aspects fiscaux transfrontaliers Marc G. Darmo Marc Darmo est un associé qui fait partie du groupe de pratique Fiscalité. Il est spécialisé en fiscalité des entreprises, notamment en planification fiscale internationale, en fusions et acquisitions et en financement des entreprises. [email protected] Avant d entrer au service de Davies, Marc a été associé au sein d un grand cabinet d avocats et, avant cela, il a été associé au sein d un grand cabinet international d experts-comptables, où il fournissait principalement des conseils aux entreprises canadiennes et multinationales en matière de financement des entreprises, de structuration et de financement des investissements à destination du Canada et à l étranger en provenance du Canada, de réorganisations de sociétés affiliées étrangères, de fusions et acquisitions, de rapatriement des bénéfices et de minimisation de l impôt à l échelle mondiale. 7

8 Les présentateurs INVESTIR DANS L IMMOBILIER AUX ÉTATS-UNIS : aspects fiscaux transfrontaliers Peter A. Glicklich Peter Glicklich est l associé directeur du bureau de New York du cabinet et un associé au sein du groupe de pratique Fiscalité. Depuis plus de 25 ans, il conseille des multinationales nord-américaines et étrangères quant à leurs activités et opérations à l échelle nationale et internationale. Peter se spécialise dans la fiscalité des sociétés et des opérations internationales. Il conseille des sociétés ouvertes et fermées dans le cadre de fusions et acquisitions, de financements transfrontaliers, de restructurations, de réorganisations, de scissions partielles avec distribution d actions et de fixation de prix entre entités ayant un lien de dépendance. Peter a conseillé des sociétés de différents secteurs, dont l immobilier, la finance, le commerce de détail, la fabrication, les mines, les biotechnologies, les logiciels de service, les transports, les télécommunications, les boissons et les produits pharmaceutiques. Il a notamment travaillé avec des investisseurs institutionnels, des fonds de capital d investissement privé, des fonds de couverture et des fonds de capital de risque, des banques d affaires, des courtiers en marchandises et en valeurs mobilières et des sociétés d assurance. Peter agit également comme arbitre à l égard de différends contractuels liés au droit fiscal survenant dans le cadre de fusions et acquisitions et d autres opérations. 8

9 Les présentateurs RÉGLEMENTATION ANTI-CORRUPTION Information essentielle pour les conseillers juridiques d entreprise Peter Dent (Deloitte & Touche SRL) Leader national de la pratique de juricomptabilité et de services-conseils en cas de litige de Deloitte, Peter, fort d une vaste expérience internationale de la juricomptabilité, fournit aux secteurs public et privé des stratégies de gestion de lutte contre la fraude ainsi que des services d enquête sur les allégations de fraude et de corruption sur le plan international. Précédemment, Peter a oeuvré pendant quatre ans au Service de déontologie institutionnelle de la Banque mondiale et y a dirigé le groupe des services de juricomptabilité situé à Washington; il était alors responsable des enquêtes internationales sur la fraude et la corruption. Il est un témoin expert reconnu par les tribunaux en juricomptabilité et en comptabilité financière pour l identification des facteurs de risque de fraude. Il est également intervenu comme inspecteur nommé par le tribunal pour des enquêtes sur des allégations de crimes financiers. 9

10 Les présentateurs RÉGLEMENTATION ANTI-CORRUPTION Information essentielle pour les conseillers juridiques d entreprise Stéphane Eljarrat Stéphane Eljarrat est un associé qui fait partie des groupes de pratique Litige et Fiscalité. Au cours des 17 dernières années, il s est concentré principalement sur le litige fiscal et administratif ainsi que sur le droit pénal des affaires. Dans le cadre de sa pratique en litige fiscal des entreprises et en résolution de conflits, il s occupe de tous les aspects liés à la représentation de clients dans le cadre de différends avec les autorités fiscales. Il est notamment spécialisé dans les questions liées à l impôt sur le revenu, y compris les questions de fiscalité transfrontalière, ainsi que dans les questions liées à la taxe à la consommation, tant aux étapes de la vérification et de l opposition que dans le cadre d appels en matière fiscale. Il possède également une solide expérience dans les enquêtes et les procédures en matière d évasion fiscale, y compris les saisies et perquisitions effectuées par les autorités fiscales. Stéphane représente également des entreprises dans le cadre d enquêtes et de poursuites pénales et criminelles. Avant d entrer au service du cabinet comme associé, Stéphane a travaillé pour le ministère de la Justice du Canada, où il a œuvré au contentieux de la Gendarmerie royale du Canada, à la Section des litiges fiscaux et à titre de procureur fédéral. Il a également travaillé à la Direction de la législation et des enquêtes du ministère du Revenu de la province de Québec et au sein d un cabinet d avocats spécialisé en fiscalité. Stéphane a représenté des société ouvertes et fermées, situées partout au Canada et aux États-Unis, ainsi que des particuliers devant la Cour canadienne de l impôt, la Cour fédérale, la Cour du Québec, la Cour supérieure et la Cour suprême de la Colombie-Britannique, de même qu en appel, notamment devant la Cour suprême du Canada. Il a représenté le Barreau du Québec en commission parlementaire relativement à certaines modifications apportées à la législation fiscale et il est régulièrement invité à faire partie de comités spéciaux du Barreau du Québec. 10

11 Les présentateurs LES TRANSACTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES PRIVÉES Rita Lc de Santis Rita Lc de Santis est une associée qui fait partie des groupes de pratique Droit des sociétés et droit commercial, Immobilier commercial, Financement des entreprises et valeurs mobilières et Partenariats publicprivé. Elle se spécialise en droit international, en fusions et acquisitions, en droit immobilier et en financement de projet. Rita a aidé des sociétés et des entités gouvernementales et quasi-gouvernementales dans le cadre de projets aussi variés que l établissement de coentreprises de télécommunications en Chine, l investissement immobilier en Pologne, l acquisition de journaux au Canada et des financements aux États-Unis. Elle a également accompagné des clients dans le cadre de missions commerciales en Afrique et conseillé la Société financière internationale du Groupe de la Banque mondiale relativement à l établissement d un système d hypothèques en Palestine, projet auquel participaient les autorités gouvernementales palestiniennes. 11

12 Les présentateurs LES TRANSACTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES PRIVÉES Franziska Ruf Franziska Ruf est une associée qui fait partie des groupes de pratique Fusions et acquisitions, Financement des entreprises et valeurs mobilières, Gouvernance, et Opérations internationales et transfrontalières. Elle conseille des émetteurs, des preneurs fermes et des placeurs pour compte dans le cadre d appels publics à l épargne et de placements privés, ainsi que des acheteurs, des vendeurs et des conseillers financiers relativement à des acquisitions, à des dessaisissements et à des coentreprises réalisés au Canada et à l étranger par des sociétés ouvertes et fermées. De plus, Franziska conseille des clients canadiens et étrangers dans le cadre d opérations transfrontalières et elle travaille avec des entreprises issues de divers secteurs. Enfin, elle fournit des conseils sur un large éventail d opérations, ainsi que sur le respect des obligations d information continue et la gouvernance auprès de conseils d'administration, de comités spéciaux, de membres de la haute direction et d actionnaires. 12

13 Faire affaires à l étranger : Les défis Doing Business Outside of Canada: The Challenges ACADÉMIE DAVIES pour la formation juridique continue DAVIES ACADEMY for continuing legal education Steve H. Levin Robert S. Vineberg Le 15 février 2011

14 Us et coutumes à l étranger les grandes différences culturelles touchant les relations d affaires et comment les avocats composent avec celles-ci dans les pays autres que le Canada et les États-Unis

15 Us et coutumes à l étranger Comprendre le processus décisionnel Perceptions erronées et peur de l inconnu La règle primordiale est probablement la suivante : ne supposez de rien! Vous devez être conscients du fait que même si des parties étrangères s expriment en anglais ou en français, les mots qu elles utilisent peuvent avoir une signification très différente pour elles Essayez d exprimer clairement vos attentes à votre client il peut être utile d établir un échéancier écrit 15

16 Us et coutumes à l étranger AVANTAGES ET DÉFIS ASSOCIÉS À L UTILISATION D UN AVOCAT LOCAL 16

17 Us et coutumes à l étranger TIRER LE MAXIMUM DES SERVICES D UN AVOCAT LOCAL 17

18 Us et coutumes à l étranger TENIR COMPTE DES RISQUES AUX TERMES DU DROIT LOCAL 18

19 Us et coutumes à l étranger SI VOUS PENSEZ QUE LES QUESTIONS FISCALES SONT IMPORTANTES POUR LES OPÉRATIONS RÉALISÉES AU PAYS vous devez savoir qu elles sont souvent beaucoup plus importantes pour les opérations internationales et constituent dans bien des cas l élément central 19

20 Us et coutumes à l étranger QUESTIONS DE RAPATRIEMENT - soyez conscients des problèmes susceptibles de vous empêcher d accéder aux fonds de vos clients dans des pays étrangers 20

21 Us et coutumes à l étranger L OBTENTION DES APPROBATIONS GOUVERNEMENTALES PEUT ÊTRE BEAUCOUP PLUS PROBLÉMATIQUE LORSQUE L UNE DES PARTIES EST UN NON-RÉSIDENT - et ce, aussi bien à l étranger qu au Canada 21

22 Us et coutumes à l étranger LE DROIT DU TRAVAIL EST TRÈS DIFFÉRENT DANS LES TERRITOIRES ÉTRANGERS 22

23 Us et coutumes à l étranger LES DISCUSSIONS CONCERNANT LE CHOIX DU DROIT APPLICABLE ET DU MÉCANISME DE RÉSOLUTION DES DIFFÉRENDS SONT SOUVENT PLUTÔT INTÉRESSANTSES 23

24 Us et coutumes à l étranger LA FORME DE LA CONVENTION UTILISÉE LOCALEMENT PEUT ÊTRE TRÈS DIFFÉRENTE DE CELLE HABITUELLEMENT UTILISÉE EN AMÉRIQUE DU NORD 24

25 Us et coutumes à l étranger SOYEZ CONSCIENTS QUE LES STRUCTURES DES OPÉRATIONS PEUVENT ÊTRE DIFFÉRENTES Clôture de type «Locked Box» et contrôle diligent du vendeur 25

26 Us et coutumes à l étranger L ENTENTE EST-ELLE EXÉCUTOIRE? Comment pouvez-vous évaluer si les divers éléments de l entente sont opposables à la partie étrangère? 26

27 Merci / Thank You Cette présentation est disponible pour téléchargement sur This presentation is available for download at Steven H. Levin [email protected] Robert S. Vineberg [email protected]

28 Investir dans l immobilier aux États- Unis : aspects fiscaux transfrontaliers ACADÉMIE DAVIES pour la formation juridique continue DAVIES ACADEMY for continuing legal education Brian Bloom Nathan Boidman Marc G. Darmo Peter A. Glicklich 15 février 2011

29 Investir dans l immobilier aux États-Unis Introduction Le contexte fiscal L aspect transfrontalier accroît la complexité tout en créant des occasions Avantages et inconvénients de l impôt sur le revenu moins élevé, exposition à l impôt successoral américain Planifier le rapatriement; éviter les inclusions hâtives; utiliser les crédits pour impôt étranger; tirer parti des exclusions 29

30 Aperçu de la fiscalité immobilière au Canada Impôt canadien sur les investissements à l étranger Imposition des résidents canadiens en général Taux d imposition canadiens sur les revenus et les gains immobiliers (revenu hors exploitation, gains en capital ou revenu d exploitation). Règles concernant le crédit pour impôt étranger Avantages aux termes des traités Taux d imposition de l intérêt et des dividendes Seuil de rentabilité des entreprises Régimes anti-report 30

31 Investir dans l immobilier aux États-Unis Introduction PLANIFICATION FISCALE INTERNATIONALE DOUBLE IMPOSITION? Théoriquement : Non Voir les crédits pour impôt étranger IMPÔT UNIQUE? Inverse du premier point AUCUN IMPÔT? Perspective intéressante Échappatoires Voir Kingson 1980 pour la cohérence Et West, protocoles 1997 et

32 Investir dans l immobilier aux États-Unis Introduction L attrait de la planification fiscale internationale Une image vaut mille mots impôt à payer canadien coup de circuit fiscal? canadien CAN. immobilier canadien CAN. É.-U. impôt à payer américain É.-U. immobilier américain immobilier américain 32

33 Investir dans l immobilier aux États-Unis Introduction La porte se referme graduellement. Il est peut-être encore possible de frapper un «simple» «FIRPTA» (US CODE.897) «NOUVEAU» TRAITÉ CANADA-ÉTATS-UNIS DE 1980 ART. XIII RÉFORME FISCALE AMÉRICAINE ET ÉLIMINATION DES «GENERAL UTILITIES» INCLUSION DES «ENTREPRISES DE PLACEMENT» DANS LE REVENU ÉTRANGER ACCUMULÉ, TIRÉ DE BIENS QUE RESTE T-IL? VOIR MARC ET PETER AU SUJET DES FPI SOUS CONTRÔLE AMÉRICAIN 33

34 Investir dans l immobilier aux États-Unis Introduction Trois volets IMPOSITION DES LOYERS Il est depuis toujours impossible d éviter un impôt important dans l autre pays Mais dépouillement des bénéfices Voir Marc et Peter IMPOSITION DES GAINS À LA CESSION Voir plus haut Autrefois Possibilité de grand chelem Aujourd hui : occasions rares Voir les diapos suivantes IMPOSITION AU DÉCÈS Systèmes contradictoires Article XXIX B Stratégies contradictoires Pour l imposition des gains Pour l imposition au décès Voir Brian et Peter RÔLE DES SRL, DES SRI ET DU TRAITÉ (ART. IV(6) ET (7))??? 34

35 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Les investissements de portefeuille sont normalement peu ou pas imposés aux États-Unis L impôt applicable est retenu à la source L intérêt ne fait généralement pas l objet d une retenue à la source : L intérêt éventuel fait exception à cette règle L intérêt payé à une partie liée (un actionnaire détenant 10 % ou plus des droits de vote par exemple) fera l objet d une retenue à la source pouvant aller jusqu à 30 %, mais une dispense est maintenant disponible pour les résidents du Canada aux termes du traité entre les États- Unis et le Canada Les dividendes font généralement l objet d une retenue à la source de 15 % aux termes du traité entre les États-Unis et le Canada, mais le taux est de 30 % abstraction faite du traité, et le taux applicable aux dividendes intersociétés est de 5 % Les dividendes payés par une fiducie de placement immobilier (FPI) américaine peuvent faire l objet d une retenue à la source de 15 % aux termes du traité entre les États-Unis et le Canada, mais seulement s ils sont : versés à un particulier détenant au plus 10 % de la FPI versés sur des parts négociées dans le public à un porteur détenant au plus 5 % de la FPI versés par une FPI «diversifiée» à un porteur détenant au plus 10 % de la FPI 35

36 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Les gains en capital sont généralement exonérés de l impôt américain : Les gains réalisés à la disposition d une entreprise américaine font exception à cette règle (l IRS prétend également que les gains réalisés à la vente d une participation dans une entité intermédiaire exploitant une entreprise américaine sont également imposables, mais cette position est contestée) Aux termes de la FIRPTA (définie plus loin), les États-Unis imposent les gains réalisés à la disposition directe ou indirecte d une participation dans un bien immobilier américain ou un avoir minier américain Les non-résidents qui passent 183 jours aux États-Unis peuvent être assujettis à l impôt sur les gains en capital 36

37 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Imposition des bénéfices commerciaux aux États-Unis Les entreprises en exploitation aux États-Unis paient des impôts, peu importe si elles appartiennent à des investisseurs américains ou étrangers Les sociétés américaines paient des impôts fédéraux, étatiques et locaux sur leur revenu net Le taux d imposition combiné des sociétés varie de 35 % (taux fédéral maximal) à plus de 50 % (dans les États où les impôts sont les plus élevés, mais les impôts étatiques sont déductibles pour les besoins de l impôt fédéral) Les particuliers non-résidents qui exploitent une entreprise aux États-Unis par l intermédiaire d un établissement stable doivent payer de l impôt à des taux similaires sur leurs bénéfices commerciaux nets Les particuliers et les sociétés non-résidents qui exploitent une entreprise aux États- Unis doivent produire des déclarations de revenus aux États-Unis afin d être imposés sur une base nette Ces déclarations doivent être produites dans les délais prévus 37

38 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Les immeubles locatifs (et la FIRPTA) Les revenus d exploitation sont imposés à 30 % du montant brut, sauf si le montant net a été choisi ou si une entreprise est exploitée aux É.-U. Les gains réalisés à la disposition d une participation dans des immeubles américains (ou dans des avoirs miniers américains) sont assujettis à l impôt prévu par la FIRPTA FIRPTA : la Foreign Investment in Real Property Tax Act La FIRPTA prévoit l imposition des participations dans des immeubles américains qui sont détenues : directement par l intermédiaire d une société de personnes par la propriété d actions d une société américaine qui détient ou a détenu des actifs principalement dans des immeubles américains 38

39 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis La FIRPTA ne s applique pas : aux actions d une société ouverte américaine, si le contribuable détient moins de 5 % des actions aux parts d une FPI qui est sous contrôle américain aux actions d une société non américaine (cette société pouvant toutefois être assujettie à la FIRPTA) aux titres de créance, sauf s ils sont convertibles ou représentent une participation dans des actifs visés par la FIRPTA : cependant, l intérêt et le capital payés sur des créances participatives ne sont pas assujettis à la FIRPTA si le titre de créance est simplement remboursé à l échéance (la participation déterminée ne sera pas intégralement exonérée de l impôt américain) 39

40 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Mécanismes utilisés pour réduire l impôt américain sur le bénéfice d exploitation et sur les gains réalisés à la disposition Levier Les déductions de l intérêt sur les titres de créance peuvent être capitalisées ou déduites Les limites sur le «dépouillement du bénéfice» peuvent s appliquer à l intérêt versé à un prêteur étranger lié (ou à une dette garantie par un actionnaire étranger) Aux É.-U., il faut aussi obtenir la qualification à titre de créance (et non d action) et régler les questions de prix de transfert selon les modalités des créances Les mises en pension et autres titres hybrides peuvent servir à améliorer les résultats fiscaux canadiens Des conventions fiscales avec des pays tiers peuvent être utilisées pour l arbitrage fiscal au Canada Les structures de financement faisant appel au cumul d utilisations peuvent aussi être utiles Les autres paiements faits à des personnes liées (frais de gestion et autres frais de service, par. ex.) sont assujettis à des limites sur les plans de la substance économique et des prix de transfert 40

41 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Les FPI peuvent être assujetties à des taux d imposition américains effectifs inférieurs, mais elles sont complexes et difficiles à administrer : ne peuvent compter peu d actionnaires les «100 actionnaires» critères des revenus et des actifs 41

42 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Imposition des particuliers qui détiennent des actifs visés par la FIRPTA : Dans les cas où la FIRPTA s applique aux gains tirés de la disposition de biens, le taux de l impôt sur le revenu américain pour les particuliers et les fiducies est inférieur à celui des sociétés Les particuliers et les fiducies sont actuellement assujettis à un taux d impôt fédéral maximal de 15 % (mais la récupération des amortissements déductibles est imposée à 25 %), tandis que les sociétés sont assujetties à un taux d impôt maximal de 35 % 42

43 Imposition des investissements privés étrangers aux États-Unis Impôts sur les dons et les successions Les particuliers peuvent être assujettis à l impôt américain sur les successions (à concurrence de 35 %) au moment de leur décès s ils détiennent une participation dans des immeubles américains, des actions dans une société américaine ou des titres de créance de sociétés dont ils détiennent 10 % des actions L impôt américain sur les dons s applique aux transferts directs de participations dans des immeubles américains : et non aux transferts de participations dans des sociétés de personnes On peut aussi recourir aux fiducies pour éviter les impôts américains sur les dons et les successions, et obtenir des taux d impôt sur le revenu fédéral réduits (voir l exemple ci-après) 43

44 Anatomie d une «structure» Souvent, le fonds est une entité intermédiaire, pour les besoins des impôts canadien et américain, afin de synchroniser la déclaration des revenus et d optimiser l utilisation des crédits pour impôt étranger Il se peut cependant que les investisseurs particuliers soient assujettis à l impôt américain sur les successions Responsabilité limitée structure? investisseurs canadiens société en commandite canadienne (le «fonds») structure? immeubles américains 44

45 Anatomie d une «structure» Le commandité est une société américaine Facilite les relations avec les institutions financières américaines Aide à éviter la TPS non remboursable sur les frais de gestion investisseurs canadiens le fonds Société en commandite du Delaware Aussi traitée comme une entité intermédiaire pour les besoins des impôts canadien et américain Responsabilité limitée 100 % société américaine commandité 0,1 % Commanditaire 99,9 % société en commandite du Delaware immeubles américains 45

46 Anatomie d une «structure» Accès au bas taux d impôt américain sur les gains en capital de 15 % et évitement de l impôt américain sur les successions Doit être irrévocable Le disposant ne doit pas avoir l autorisation de décider qui touchera les distributions Le disposant ne doit pas être un bénéficiaire Tous les revenus doivent être couramment distribuables Considérer un prêt à la fiducie Les bénéficiaires canadiens doivent produire une déclaration de revenus américains pour tout revenu effectivement lié s ils ont choisi de payer l impôt américain sur le loyer net plutôt qu une retenue d impôt de 30 % sur le loyer brut 100 % société américaine commandité 0,1 % fiducie canadienne le fonds SEC du Delaware immeubles américains Commanditaire Commanditaire 99,9 % 46

47 Anatomie d une «structure» Considérations et avantages semblables à ceux d une fiducie résidant au Canada; il est permis à la fiducie d accumuler des revenus, auquel cas la fiducie paie un impôt américain sur le montant net et les bénéficiaires canadiens n ont pas à produire de déclaration de revenus américaine Pourrait être réputée un résident du Canada aux termes des règles sur l impôt des fiducies étrangères 100 % société américaine commandité 0,1 % fiducie américaine le fonds Commanditaire Commanditaire 99,9 % SEC du Delaware immeubles américains 47

48 Anatomie d une «structure» Gains en capital imposés au taux fédéral américain de 35 % (plutôt qu à 15 %) Assujettie à l impôt de succursale américain (5% selon la convention fiscale) L impôt étatique américain est généralement applicable Les revenus ne sont pas entièrement «intégrés» et, par conséquent, sont assujettis à la double imposition au Canada Financement par emprunt éventuel pour permettre une certaine intégration Observation obligatoire de certaines règles américaines en matière de dépouillement des bénéfices Utilisation d une société à but unique Protection contre l impôt successoral américain Dividendes en capital disponibles société canadienne le fonds 100 % société américaine 99,9 % commandité 0,1 % Commanditaire Commanditaire Commanditaire du Delaware immeubles américains 48

49 Anatomie d une «structure» Gains en capital imposés au taux fédéral américain de 35 % Société étrangère affiliée contrôlée Revenu étranger accumulé, tiré de biens imposé de façon courante pour les actionnaires canadiens Lourd fardeau administratif Dividendes en capital non disponibles société américaine 100 % le fonds Commanditaire Commanditaire société américaine 99,9 % commandité 0,1 % SEC du Delaware immeubles américains 49

50 Anatomie d une «structure» Le commandité du fonds est une société en commandite afin que l intérêt passif (carried interest) puisse bénéficier d un taux d imposition américain inférieur sur les gains en capital particulier/fiducie société (GPCo) commandité 0,01 % Commanditaire société en commandite canadienne particulier/fiducie 99,99 % commandité intérêt passif le fonds 100 % société américaine commandité 0,01 % Commanditaire 99,99 % Commanditaire du Delaware immeubles américains 50

51 Société canadienne investissant dans l immobilier aux États-Unis par l entremise d une filiale américaine Paramètres de base pour le Canada Aperçu Revenu étranger accumulé, tiré de biens Revenu de biens Revenu tiré des activités de placement : Entreprise dont le but principal est de tirer des revenus de biens, y compris des loyers Entreprise dont le but principal est de tirer un bénéfice de la disposition d un «bien de placement», y compris des biens immobiliers Excluant les entreprises : qui comptent plus de cinq employés à temps plein, qui ne sont pas essentiellement exploitées par des personnes ayant un lien de dépendance, dont l activité consiste à mettre en valeur des biens immobiliers en vue de leur vente ou de leur location Éviter le statut d «entreprise de placement» 51

52 Société canadienne investissant dans l immobilier aux États-Unis par l entremise d une filiale américaine Stratégies de financement Utiliser l effet de levier pour réduire l impôt américain sur le bénéfice d exploitation Les limites sur le «dépouillement du bénéfice» peuvent s appliquer à l intérêt versé à un prêteur étranger lié (ou à une dette garantie par un actionnaire étranger) Les incidences fiscales américaines comprennent aussi la qualification à titre de créance (et non d action), les questions de prix de transfert selon les modalités des créances et les règles contre les fonds multicédants Financement par «cumul d utilisations» : déduction supplémentaire de l intérêt au Canada sans inscrire de somme compensatoire dans le revenu Structures courantes : Financement par l intermédiaire d un pays tiers (voir le graphique) Instrument hybride (titres de créances pour les besoins de l impôt américain et titres de capitaux propres pour les besoins de l impôt canadien) Structure fondée sur une entité hybride (p. ex. : structure étagée) 52

53 Société canadienne investissant dans l immobilier aux États-Unis par l entremise d une filiale américaine Financement par cumul d utilisations par l intermédiaire d un pays tiers créance société canadienne société américaine créance société de financement d un pays tiers bien immobilier américain 53

54 Société canadienne investissant dans l immobilier aux États-Unis par l entremise d une filiale américaine Sortie Disposition d actions d une filiale américaine par une société canadienne Tout gain réalisé à la disposition sera un gain en capital imposable Possibilité de considérer une partie ou la totalité du produit de la disposition comme un dividende payé par une filiale américaine Disposition d actions d une filiale américaine par une filiale étrangère d une société canadienne Les incidences fiscales varieront selon que les actions de la filiale américaine sont des biens exclus ou non Les actions sont des biens exclus si la totalité ou la quasi-totalité des biens de la filiale américaine sont des biens exclus Le bien de la filiale américaine est un bien exclu s il est utilisé ou détenu principalement pour tirer un revenu d une entreprise exploitée activement 54

55 Société canadienne investissant dans l immobilier aux États-Unis par l entremise d une filiale américaine Sortie Si les actions de la filiale américaine ne sont pas des biens exclus : La moitié du gain est un revenu étranger accumulé, tiré de biens La moitié du gain est un «surplus imposable», l autre un «surplus exonéré» Si les actions de la filiale américaine sont des biens exclus : Aucun revenu étranger accumulé, tiré de biens ni aucun passif d impôt canadien immédiat ne sont inscrits au moment de la vente Les surplus sont traités de la même manière que pour les biens non exclus 55

56 Impôt américain applicable aux investissements privés étrangers Autres structures d investissement : FPI américaines FPI canadiennes (filiales américaines) Sociétés en commandite principales (règles applicables aux EIPD) Sociétés émergentes ouvertes Fonds d infrastructure Promoteurs de fonds inscrits en bourse 56

57 Avis concernant la circulaire 230 Conformément aux exigences de la circulaire 230, qui prévoit des règlements régissant la pratique des avocats-fiscalistes américains devant remettre un avis écrit sur des questions fiscales relatives à l impôt américain, il est important de rappeler que vous ou une autre personne ne pouvez suivre les conseils fiscaux relatifs à l impôt fédéral américain fournis dans les présentes (y compris les pièces jointes) en vue i) d éviter les pénalités pouvant être imposées en vertu de l Internal Revenue Code ou ii) de faire la promotion, la commercialisation ou la recommandation à une autre personne d une pratique fiscale dont il est question dans les présentes. 57

58 La réglementation anti-corruption Information essentielle pour les conseillers juridiques d entreprise Anti-Corruption Regulations Essential Information for In- House Counsel ACADÉMIE DAVIES pour la formation juridique continue DAVIES ACADEMY for continuing legal education Stéphane Eljarrat Peter Dent 15 février 2011

59 Dans de nombreux pays, la corruption est monnaie courante. Dégradante et abusive, cette pratique fait malheureusement partie des attentes. Elle enrichit les riches et les puissants et affaiblit la majorité démunie. Les recherches universitaires ont démontré un lien entre la lutte contre la corruption et la lutte contre la pauvreté. Toutefois, le Canada continue d afficher du retard dans la lutte contre la perpétuation du cycle de la corruption à l échelle mondiale, ne faisant guère plus que parler des méfaits de la corruption. 59

60 Un bref historique

61 La lutte contre la corruption au Canada Avant 1997, la législation canadienne visait principalement à contrer la corruption des fonctionnaires canadiens. En décembre 1997, le Canada a signé la Convention sur la lutte contre la corruption d agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales (la «convention de l OCDE»). En 1999, le Canada a adopté la Loi sur la corruption d agents publics étrangers (la «LCAPÉ»). En mai 2009, la Parlement du Canada a déposé le Projet de loi C-31 : Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers et la Loi sur l identification des criminels et une autre loi en conséquence. Peu après (en juin 2009), le rapport de Transparency International intitulé Progress Report of the Enforcement if the OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Transactions critiquait le Canada en soulignant que celui-ci faisait partie des 21 pays qui déployaient peu d efforts pour appliquer leurs lois anti-corruption. Le mois dernier, Transparency International Canada Inc., une organisation sans but lucratif fondée en novembre 1996 a annoncé un aide-mémoire sur la lutte contre la corruption. 61

62 Législation

63 Législation Trois lois peuvent s appliquer aux sociétés canadiennes ou avoir une incidence sur celles-ci : La LCAPÉ (Loi sur la corruption d agents publics étrangers) L.C. 1998, c. 34 Aux États-Unis : Foreign Corrupt Practices Act Au Royaume-Uni : UK Bribery Act 63

64 LCAPÉ et LPCÉ Similitudes et différences

65 LCAPÉ Dispositions anti-corruption Commet une infraction quiconque (particulier ou personne morale), directement ou indirectement, dans le but d'obtenir ou de conserver un avantage indu dans le cours de ses affaires, donne, offre ou convient de donner ou d'offrir à un agent public étranger ou à toute personne au profit d un agent public étranger un prêt, une récompense ou un avantage de quelque nature que ce soit a) en contrepartie d'un acte ou d'une omission par cet agent dans le cadre de l'exécution de ses fonctions officielles; ou b) pour convaincre l agent d'utiliser sa position pour influencer les actes ou les décisions de l'état étranger ou de l'organisation internationale publique pour lequel il exerce ses fonctions officielles. Dispositions concernant les livres comptables, les archives et les contrôles internes La LCAPÉ ne traite pas des questions comptables. La législation canadienne sur les sociétés et le secteur financier peut fournir des lignes directrices à ce sujet. 65

66 LPCÉ Dispositions anti-corruption La LPCÉ interdit à quiconque est assujetti à la compétence des États-Unis d agir en vue de faciliter une offre, un paiement, une promesse ou un cadeau de valeur ou d autoriser l offre d un objet de valeur tout en sachant que la totalité ou une partie de la somme ou de l objet de valeur en question sera offert, donné ou promis, directement ou indirectement, à un agent étranger, à un parti politique étranger ou à un candidat à un poste politique dans le but de l inciter à enfreindre son devoir ou d obtenir un avantage commercial indu afin d obtenir ou de conserver un marché. Les cadeaux de valeur incluent notamment : Les paiements en espèces Le remboursement de frais de déplacement ou de divertissement non permis L achat d actions à un prix trop élevé Les prêts (à des taux d intérêt très favorables) L attribution d une bourse d études à un membre de la famille d un agent Les dons à un organisme de charité désigné par l agent 66

67 LPCÉ Dispositions anti-corruption La LPCÉ interdit d offrir des paiements ou des cadeaux de valeur à des agents étrangers par l intermédiaire de tiers ou de représentants (agents) (directement ou indirectement). Les représentants incluent notamment : Les filiales Les coentrepreneurs Les mandataires ou les conseillers Les distributeurs Les conseillers juridiques Tout autre intermédiaire 67

68 LPCÉ Notion d intention de corruption Dans un but répréhensible Dans le but d influencer indûment Dans le but d obtenir une compensation Peut être attestée par des paiements secrets Note : L aveuglement volontaire n est pas une défense valide aux termes de la LPCÉ. 68

69 LPCÉ Dispositions concernant les registres, dossiers et contrôles internes Les dispositions de la LPCÉ concernant les registres, dossiers et contrôles internes obligent les émetteurs des États-Unis à faire ce qui suit : (i) Tenir des registres et des comptes raisonnablement détaillés qui décrivent de manière exacte et fidèle les opérations et les cessions touchant les actifs de l émetteur; (ii) Mettre en place et maintenir un système de contrôles comptables internes conçus pour : - a) fournir l assurance raisonnable que les opérations sont réalisées conformément à l autorisation de la direction; - b) fournir l assurance que les actifs sont comptabilisés comme il se doit pour établir les états financiers et rendre compte des actifs; - c) faire en sorte que les actifs soient accessibles uniquement conformément à l autorisation de la direction; - d) faire en sorte que les actifs comptabilisés soient comparés aux actifs existants à des intervalles raisonnables et que des mesures appropriées soient prises en cas de divergence. 69

70 Ces dispositions s appliquent-elles à tous les paiements qui sont faits à des agents publics étrangers?

71 LCAPÉ vs LPCÉ Moyens de défense Les deux lois autorisent les paiements (prêt, récompense ou avantage) qui sont légaux en vertu du droit de l État étranger ou de l organisation internationale publique dans lequel ou au sein de laquelle les paiements sont reçus. Toutefois : la LPCÉ exige que le paiement soit conforme aux lois ou règlements écrits de l État étranger; aux termes de la LCAPÉ, le moyen de défense s applique lorsque le paiement est soit permis soit exigé par le droit de l État étranger ou de l organisation internationale publique; les deux lois autorisent les paiements visant à compenser des dépenses raisonnables et de bonne foi liés directement au développement d une relation d affaires (promotion, démonstration ou explication d un produit ou exécution d un contrat), ce qui pourrait ne pas inclure les frais de représentation et d autres frais accessoires. 71

72 LCAPÉ vs LPCÉ Moyens de défense Les deux lois prévoient que les paiements de facilitation sont soustraits aux interdictions dictées par les dispositions sur la lutte contre la corruption. - Le paragraphe 3(4) de la LCAPÉ prévoit que ne constitue pas un prêt, une récompense ou un avantage accordé ou donné dans le but d obtenir ou de conserver un avantage dans le cours des affaires si ce paiement est fait dans le but d accélérer ou de garantir l exécution par un agent public étranger d un acte routinier qui fait partie de ses fonctions officielles, notamment : la délivrance d un permis ou d une licence; la délivrance ou l obtention d un document officiel (visa ou permis de travail); les services normalement offerts au public (collecte et livraison du courrier, services de télécommunication, électricité); les services occasionnels (protection policière, gestion de cargaisons) NOTE : Un «acte routinier» n inclut pas une décision d octroyer de nouvelles affaires ou de reconduire des affaires avec la même partie. 72

73 Ces lois s appliquent-elles à mon organisation?

74 LCAPÉ vs LPCÉ COMPÉTENCE LCAPÉ : «lien réel et substantiel» avec le Canada Le test canadien de compétence se fonde sur la jurisprudence qui requière un lien réel et substanciel avec le Canada Une part importante des activités constituant l infraction doit avoir été commise au Canada ou avoir une incidence réelle sur des Canadiens. Voir Libman c. R., [1985] 2 R.C.S

75 LCAPÉ vs LPCÉ COMPÉTENCE LCAPÉ : Responsabilité d une organisation Une organisation peut être reconnue coupable des actes d un haut dirigeant, soit un représentant jouant un rôle important dans l établissement des politiques de l organisation ou qui gère un aspect important des activités de l organisation. Dans le cas d une compagnie cela inclut le P.D.G. et le chef des finances Un représentant d une organisation inclut un administrateur, un associé, un employer un membre, un mandataire ou un contrctant de l organisation La responsabilité criminelle peut survenir, entre autres, suite à l omission par un haut dirigeant de prendre toutes les mesures raisonnaibles afin de prévenir qu un représentant de l organisation soit prenne part à l infraction 75

76 LCAPÉ vs LPCÉ COMPÉTENCE LPCÉ Principe de la nationalité Citoyens et ressortissants américains Entreprises constituées aux É.-U. (y compris les succursales étrangères) Dirigeants, administrateurs, employés, mandataires et actionnaires agissant pour le compte de ces entreprises Principe de la territorialité (personnes qui utilisent des instruments de commerce aux États-Unis) Résidents américains Entreprises constituées hors des É.-U. ayant leur principal établissement aux É.-U. Émetteurs non américains de titres américains Dirigeants, administrateurs, employés, mandataires et actionnaires d émetteurs agissant pour leur compte Toute autre personne physique ou morale étrangère qui se trouve aux É.-U. ou qui est à l origine d un acte commis aux É.-U. 76

77 LCAPÉ vs LPCÉ COMPÉTENCE LPCÉ Quelques instruments de commerce aux États-Unis Télécopies Appel téléphoniques Courriers électronique Virements bancaires Poste américaine ou autre transporteur Déplacements interétatiques ou internationaux 77

78 Responsabilité de l acquéreur

79 Responsabilité de l acquéreur Le département de la Justice des Etats-Unis s attend à ce qu un acquéreur effectue une vérification diligente aux termes de la LPCÉ et que celui-ci divulgue les activités frauduleuses ou illégales qu il découvre afin de se soustraire à une responsabilité éventuelle Voir le dossier Halliburton 79

80 LPCÉ Sanctions et pénalités

81 Pénalités Poursuites civiles et accusations criminelles Pénalités prévues par la LCAPÉ Accusations criminelles seulement (contrairement aux Etats-Unis) Infraction punissable par emprisonnement pouvant aller jusqu à 5 ans pour les personnes physiques, qui peuvent être extradées Infraction punissable par une amende en ce qui a trait aux personnes morales. Le montant de l amende est à l appréciation du juge, sans plafond (a. 735 C. Cr) 81

82 Pénalités Poursuites civiles et accusations criminelles Pénalités prévues par la LPCÉ La Securities and Exchange Commission (SEC) est chargée de sanctionner les violations des dispositions relatives à la tenue des comptes, tandis que le département de la Justice des États-Unis a la responsabilité de faire appliquer les dispositions anti-corruption. Les deux organismes peuvent engager des poursuites civiles, mais seul le département de la Justice est autorisé à porter des accusations Pénalités pour les personnes physiques : dispositions anticorruption Pénalité civile pouvant atteindre $ Amende criminelle pouvant atteindre $ et peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à 5 ans Aux termes de la Alternative Fines Act, la peine peut atteindre jusqu à deux fois le montant brut du gain financier ou de la perte financière découlant du paiement frauduleux. Une amende criminelle imposée à une personne physique ne peut être payée directement ou indirectement par la société pour le compte de laquelle la personne a agi. criminelles. 82

83 Pénalités Poursuites civiles et accusations criminelles Pénalités pour les personnes morales : dispositions anti-corruption Pénalité civile pouvant atteindre $ Amende criminelle pouvant atteindre 2 millions de dollars L amende imposée en vertu de la Alternative Fines Act peut atteindre jusqu à deux fois le montant brut du gain ou de la perte découlant du paiement frauduleux. Pénalités pour les personnes physiques : dispositions relatives à la tenue des comptes Pénalité civile pouvant atteindre $ Amende criminelle pouvant atteindre 5 millions de dollars ou deux fois le montant du gain ou de la perte découlant de la violation, et/ou une peine d emprisonnement pouvant aller jusqu à 20 ans Les amendes ne peuvent être payées directement ou indirectement par la société pour le compte de laquelle la personne a agi. Pénalités pour les personnes morales : dispositions relatives à la tenue des comptes Pénalité civile pouvant atteindre $ Amende criminelle pouvant atteindre 25 millions de dollars ou deux fois le montant du gain ou de la perte découlant de la violation 83

84 84

85 LPCÉ Programme de dénonciation de la SEC 85

86 Le droit au silence et la protection contre l autoincrimination

87 Le droit au silence et la protection contre l autoincrimination Il est important de connaître les distinctions entre les droits don t on peut se prévaloir dans le cadre d une enquête, selon que l enquête soit menée par les autorités canadiennes ou américaines. 87

88 Mesures visant la conformité

89 Mesures de contrôle et programme de conformité Activités courantes Politique bien définie et clairement communiquée Le chef de la conformité, qui est au courant des enjeux relatifs à la lutte contre la corruption et possède une expérience pertinente, relève du comité de la conformité et de la vérification Formation et attestation annuelle Système de contrôles internes et tenue de livres et de comptes précise Système de dénonciation et ligne d aide téléphonique Politique bien définie et clairement communiquée Normes concernant les relations d affaires avec les partenaires de bonne réputation Normes et procédures applicables à l ensemble des parties Vérifications indépendantes visant à assurer la conformité Conclusion avec les mandataires et les partenaires d ententes prévoyant des droits de vérification Imposition cohérente de mesures disciplinaires pour sanctionner les violations Supervision de la vérification diligente 89 89

90 Mesures de contrôle et programme de conformité Activités courantes Effectuer une vérification diligente anti-corruption avant la clôture de l opération et fixer un échéancier post-acquisition Retenir les services de conseillers externes et de consultants d expérience, incluant des experts en juricomptabilité, pour effectuer la vérification diligente anti-corruption Lorsque de l information indique qu il y a corruption ou que des problèmes connexes de contrôle interne ou de comptabilité existent au sein de la société visée par l acquisition, déterminer s il faut le signaler aux autorités et aux organismes de réglementation Conclure de nouvelles ententes renfermant des dispositions anti-corruption avec l ensemble des mandataires et des partenaires d affaires avec qui l acquéreur continuera d entretenir des relations Instaurer un code d éthique et d autres politiques et procédures au sein de la société visée par l acquisition Respecter l échéancier proposé 90 À venir 90

91 Mesures de contrôle et programme de conformité Cessions d entreprises Effectuer une vérification diligente avant la cession Passer en revue le programme de conformité et y apporter les modifications nécessaires Lorsque les procédures indiquent qu il y a corruption ou que des problèmes connexes de contrôle interne ou de comptabilité existent, déterminer s il faut le signaler aux autorités et aux organismes de réglementation À venir

92 Mesures de contrôle et programme de conformité Croissance Créer et maintenir des dossiers de vérification diligente sur les tiers Inclure des clauses d observation des lois et des droit de vérification dans les conventions Fournir une formation sur la conformité dans le cadre du plan d intégration À venir

93 PÉRIODE DE QUESTIONS 93 Àvenir

94 94 To be determined 94

95 Merci / Thank You Cette présentation est disponible pour téléchargement sur This presentation is available for download at Stéphane Eljarrat [email protected] Peter Dent [email protected]

96 Opérations commerciales privées internationales ACADÉMIE DAVIES pour la formation juridique continue DAVIES ACADEMY for continuing legal education Rita Lc de Santis Franziska Ruf Le 15 février 2011

97 Introduction 1. Une opération commerciale internationale est une opération commerciale qui franchit la frontière à l une ou l autre des étapes qui la composent i. commerce ii. obtention de licences en propriété intellectuelle iii. investissement direct à l étranger 97

98 Introduction 2. Conseils généraux aux avocats i. connaître l entreprise du client ii. comprendre les motifs et les objectifs de l opération 98

99 Introduction 3. Les opérations commerciales entièrement nationales et les opérations commerciales internationales présentent de nombreuses similitudes, mais elles comportent également des différences. 99

100 Introduction 4. Risque i. risque financier (risque lié au paiement ou risque de crédit, produits reçus inadéquats ou incorrects, fluctuation des cours du change, contrôle de la monnaie) ii. risque politique (risque de guerre, de terrorisme, d instabilité politique, d embargo, etc.) iii. risque juridique (difficulté à obtenir des recours civils efficaces) iv. risque lié à la confidentialité (l emplacement des serveurs est crucial pour la transmission de données en conformité avec les lois pendant le processus de vérification diligente) v. corruption (comment s assurer de la conformité avec la Foreign Corrupt Practices Act des États-Unis ou la Loi sur la corruption d'agents publics étrangers du Canada) vi. risque lié à la livraison 100

101 Assurance erreur et omission 5. «Nous sommes des avocats habilités à exercer le droit dans la province de Québec et nous n exprimons aucun avis quant aux lois d un autre territoire ou quant à toute question régie par les lois d un tel autre territoire, sauf les lois de la province de Québec et les lois du Canada qui s y appliquent en date des présentes.» 101

102 Assurance erreur et omission 6. Assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec «Services professionnels (signifie) a) Lorsque l Assuré désigné est inscrit au Tableau de l ordre sans être titulaire d un permis spécial ou sans être admis à titre de conseiller en loi : tous les services qui ont été rendus ou qui auraient dû être rendus par l Assuré désigné, directement ou indirectement, dans le seul exercice de la profession d avocat, en tant que membre en règle du Barreau du Québec et non exempté de l obligation de souscrire au Fonds d assurance. b) Lorsque l Assuré désigné est inscrit au Tableau de l ordre et est titulaire d un permis spécial ou est admis à titre de conseiller en loi et non exempté de l obligation de souscrire au Fond d assurance: seuls les services autorisés en vertu de ce permis ou à ce titre qui ont été rendus ou qui auraient dû être rendus au Québec par l Assuré designé.» 102

103 Assurance erreur et omission 7. Assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec (suite) L Assureur s engage : «à payer pour le compte de l'assuré tout montant que ce dernier sera légalement tenu de payer à des tiers à titre de Dommages en vertu d'un jugement rendu ou d'un règlement effectué en vue d'éviter une poursuite ou un jugement, et en raison d'une Réclamation présentée pendant la Période d'assurance et résultant de Services professionnels.» 103

104 Assurance erreur et omission 8. Au moment de conseiller un client qui s apprête à participer à une opération commerciale internationale assujettie aux lois d un territoire autre que le Québec, l avocat devrait au minimum retenir les services d un conseiller juridique de cet autre territoire afin d examiner le caractère exécutoire de la convention et, si cela est requis, remettre un avis au client concernant ce caractère exécutoire. 104

105 Assurance erreur et omission 9. Facteurs examinés dans le cadre des discussions sur la responsabilité de l avocat d origine en cas de négligence de l avocat étranger 1 i. la vérification diligente effectuée par l avocat d origine dans le cadre de la sélection de l avocat étranger, y compris la vérification des antécédents de l avocat étranger ii. le cas échéant, les dispositions prises à l égard des honoraires pour l avocat d origine iii. le fait que l avocat d origine ait conservé ou non une responsabilité conjointe avec l avocat étranger, de sorte que l avocat d origine jouait un rôle d avocat général ou de superviseur iv. le fait qu une convention d indemnisation ait ou non été conclue v. le fait qu il existe ou non des conflits d intérêts en raison de certains liens entre l avocat d origine et l avocat étranger 1 Jennifer Ip, Cross-border selection of lawyers, LawPro, volume 9, numéro 4, décembre 2010, p

106 Négociations 10. Huit étapes du processus d analyse en vue de négociations stratégiques 1 i. relever les questions ii. regrouper les questions et établir l ordre du jour établir les priorités iii. analyser l autre partie iv. déterminer l intérêt sous-jacent v. consulter les autres vi. établir des objectifs pour le processus menant au résultat vii. déterminer ses propres limites viii. élaborer des arguments à l appui 1 Roy J. Lewicki, Alexander Hiam et Karen Wise Olander et coll. dans Think before you Speak: A Complete Guide to Strategic Negotiation 106

107 Négociations 11. La culture influence profondément la manière dont les gens pensent, communiquent, se comportent négocient Malentendus : i. langue ii. comportement 107

108 Négociations 12. Dix manières dont la culture influence le style de négociation 2 i. objectifs de négociation (contrat ou relation?); ii. attitudes pendant le processus de négociation (gagnant-gagnant ou gagnantperdant?); iii. styles personnels (cérémonieux ou décontracté?); iv. styles de communication (direct ou indirect?); v. importance du facteur temps (élevée ou faible?); vi. émotivité (élevée ou faible?); vii. texte de la convention (précis ou général?); viii. processus menant à une entente (approche ascendante ou descendante?); ix. organisation de l équipe de négociation (un leader ou consensus?); x. prise de risque (élevée ou faible?) 2 Jeswald W. Salacuse, Negotiation Journal, juillet

109 Acquisitions 13. Accords préalables i. lettre d intention ii. mémorandum d accord, liste de conditions ou protocole d entente iii. convention de confidentialité iv. convention de blocage (aussi appelée «convention d exclusivité») 109

110 Acquisitions 14. Conventions de confidentialité Préserver la confidentialité de ce qui suit : i. le fait que des négociations ont lieu ii. l existence d une convention et ses modalités et conditions iii. les renseignements commerciaux détaillés communiqués à l acheteur éventuel 110

111 Acquisitions 15. Lettre d intention Liste de contrôle : i. les parties ii. indiquer clairement s il est prévu que la lettre ou certaines clauses particulières de celle-ci lieront les parties iii. la description des biens visés (actions ou éléments d actif) iv. le prix indicatif ou la formule de prix (prévoir les réserves applicables, en précisant par exemple qu ils sont sous réserve d une vérification diligente ou d un rajustement par exemple aux comptes de clôture) v. l échéancier et la portée de la vérification diligente et des autres mesures 111

112 Acquisitions 15. Lettre d intention Liste de contrôle (suite) : vi. vii. les conditions préalables; par exemple l approbation des organismes de réglementation, l approbation des actionnaires, les dettes de la société visée n excédant pas une somme stipulée à la clôture, l absence de changement défavorable important et l obtention du financement par l acheteur les garanties habituelles devant être obtenues; peut se résumer à une déclaration non contraignante selon laquelle les garanties habituelles pour ce genre d opération seront données 112

113 Acquisitions 15. Lettre d intention Liste de contrôle (suite) : viii. exclusivité ix. indemnité de résiliation x. confidentialité xi. non-concurrence / non-sollicitation xii. date d expiration des obligations qui continueront d avoir effet après la résiliation, le cas échéant xiii. frais xiv. choix des lois applicables et tribunaux compétents 113

114 Acquisitions 16. Lettre d intention i. dispositions juridiquement contraignantes ii. dispositions non juridiquement contraignantes iii. termes non ambigus devant être utilisés afin d éviter que les modalités qui ne lient pas les parties créent des obligations contractuelles 114

115 Premières étapes Décider de la structure de l opération Déterminer les questions juridiques importantes (y compris les questions fiscales) liées à l acquisition 115

116 Vérification diligente 17. L enquête portant sur l entreprise et les affaires juridiques et financières d une société cible est effectuée par des investisseurs, des avocats, des comptables, des preneurs fermes et d autres consultants : l acheteur doit être persuadé que ce qu il a présumé ou que ce qu on lui a dit au sujet de la société cible est exact. 18. Vérification diligente du vendeur 116

117 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 19. Étant donné que les considérations dont on tient compte dans le cadre des négociations entourant la plupart des conventions d acquisition sont principalement de nature commerciales, l utilité d un avocat agissant à titre de «consigliere» auprès de son client découle davantage de l expérience de l avocat que de sa connaissance des particularités des lois locales. Ce qui compte, c est que le conseiller juridique du Québec soit conscient des dispositions contractuelles qui sont plus susceptibles de nécessiter l intervention d un conseiller juridique local. 117

118 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 20. Un avocat ne doit pas traiter une question juridique s il sait ou devrait savoir qu il n a pas la compétence requise pour la traiter, sans s associer à un avocat qui a cette compétence. 118

119 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 21. Structurer l opération i. achat d éléments d actif ou achat d actions ii. identité et structure de l acheteur iii. financement par emprunt transfrontalier iv. report d impôt 119

120 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 22. Immobilier i. description des biens réels détenus en propriété et titre de propriété de ceux-ci ii. limitation de la propriété par des étrangers iii. zonage et réglementation municipale, notamment en matière d utilisation des terres iv. formalités s appliquant au transfert de propriété v. conventions et cessions de baux vi. droits de mutation (même en cas de transfert d actions) vii. charges 120

121 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 23. Approbations des organismes de réglementation i. antitrust / concurrence ii. investissement étranger iii. secteurs réglementés (télécommunications, sécurité nationale, transport, radiodiffusion, etc.) iv. lois sur les valeurs mobilières 121

122 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 24. Droit du travail et avantages sociaux i. mutation automatique des employés de la société cible ou licenciement et nouvelle embauche de ceux-ci ii. responsabilité du successeur iii. avis aux comités de travailleurs iv. cessation d emploi/indemnité de départ (emploi «at will» ou avis raisonnable) v. devoir d atténuer les dommages vi. employés syndiqués ou employés non syndiqués 122

123 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 24. Droit du travail et avantages sociaux (suite) vii. déficit ou excédent des régimes de retraite viii. droit des anciens employés aux prestations de retraite ix. conditions comparables x. normes minimales/normes du travail xi. santé et sécurité au travail et indemnisation des accidentés du travail 123

124 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 25. S assurer que les mécanismes locaux de protection de la propriété intellectuelle sont respectés i. reconnaissance et protection des droits de propriété intellectuelle ii. titre de propriété intellectuelle iii. enregistrement de la propriété intellectuelle iv. droits des employés et des consultants v. distinction entre «droits économiques» et «droits moraux» vi. mise à exécution des lois sur la propriété intellectuelle vii. législation sur le transfert de technologie 124

125 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 26. S assurer que les mécanismes locaux de protection de l environnement sont respectés i. cadre réglementaire actuel et projeté en matière d environnement ii. permis iii. responsabilité de l exploitant iv. responsabilité des administrateurs et des dirigeants prévue par la loi 125

126 La convention d achat Savoir à quel moment recourir aux services d un conseiller juridique local 27. Autres questions à prendre en considération avec le conseiller juridique local i. transférabilité des actions et des autres titres ii. principes comptables iii. coût financier réel de l opération iv. ventes en bloc v. impôt sur le revenu, retenues d impôt, taxe de vente et taxe sur les transferts vi. charges vii. aide financière viii. permis, licences et autres approbations requis pour poursuivre les activités 126

127 Clauses de règlement des différends Choix de la législation applicable Clauses attributives de compétence juridictionnelle Arbitrage 127

128 Choix de la législation applicable 28. Raison d être de la clause relative au choix de la législation applicable (electio juris) i. permet la prévisibilité d un choix positif ii. permet d exclure une ou plusieurs lois jugées inacceptables par l une ou l autre des parties iii. permet aux parties de choisir la législation pertinente relativement à l opération projetée iv. souvent interprétée comme s appliquant aux questions de procédure (exigences relatives aux actes de procédure et plaidoiries, enquête préalable, jonction de parties, etc.) v. les questions liées notamment à la prescription, au fardeau de la preuve, aux dépens et intérêts sont considérées parfois comme relevant du droit substantif, parfois comme relevant de la procédure 128

129 Choix de la législation applicable 29. Quelle législation choisir? i. une législation qui est établie, stable et bien adaptée aux questions complexes relevant du droit des sociétés, du droit commercial et du droit des contrats ii. une législation que les parties connaissent ou dont le contenu peut être déterminé avec une aisance raisonnable iii. une législation dont les actes législatifs, les jugements et les commentaires connexes sont publiés iv. une législation qui n est pas incompatible avec le droit interne devant s appliquer à l égard des aspects locaux de l opération immobilier, restructuration des entreprises, sûretés 129

130 Choix de la législation applicable 29. Quelle législation choisir? (suite) v. une législation qui est favorable aux parties vi. une législation qui sera compatible avec les dispositions en matière de règlement des différends vii. ne pas oublier les coûts 130

131 Clauses attributives de compétence juridictionnelle 30. Rôle des clauses attributives de compétence juridictionnelle i. permettent de choisir le territoire le plus favorable pour le règlement des différends à naître ii. peuvent à tout le moins empêcher des litiges dans un territoire nettement défavorable iii. peuvent empêcher qu un différend donne lieu à des litiges parallèles ou multiples dans plusieurs territoires iv. rendent la relation contractuelle entre les parties plus prévisible 131

132 Clauses attributives de compétence juridictionnelle 30. Rôle des clauses attributives de compétence juridictionnelle (suite) v. mode de règlement des différends contractuel qui peut être adapté aux besoins précis des parties vi. mode de règlement des différends contractuel qui peut réduire les difficultés liées à l exécution à l étranger de jugements rendus par des tribunaux nationaux (minimise le risque de contestations de compétence juridictionnelle) 132

133 Clauses attributives de compétence juridictionnelle 31. Choisir entre la clause attributive de compétence juridictionnelle et la clause d arbitrage i. caractéristiques et intérêts des parties ii. types de différends qui peuvent survenir iii. besoin de faire appliquer à l étranger la convention relative au règlement des différends et tout jugement ou toute décision qui en découle iv. importance de la confidentialité v. importance de la souplesse procédurale 133

134 Clauses attributives de compétence juridictionnelle 31. Choisir entre la clause attributive de compétence juridictionnelle et la clause d arbitrage (suite) vi. attrait d un compromis dit «à la Salomon» par rapport à une décision judiciaire du type «tout ou rien» vii. importance de trouver des solutions qui satisfont plusieurs parties viii. valeur de la révision en appel 134

135 Arbitrage 32. Les avantages de l arbitrage i. confidentialité ii. juge d aucun État, d aucune partie iii. compétence technique des arbitres iv. moins de formalisme sur le plan de la procédure v. la langue choisie peut être commune aux deux parties vi. la procédure arbitrale pourra estomper les particularismes de cultures juridiques différentes 135

136 Arbitrage 33. Les éléments à considérer dans les conventions d arbitrage de différends dans le contexte du commerce international i. convention d arbitrage ayant force obligatoire ii. portée de la convention d arbitrage iii. choix du siège de l arbitrage [ou du lieu de l arbitrage] iv. recours à une institution d arbitrage et à ses règles v. nombre d arbitres et nomination et compétences de ceux-ci vi. langue de l arbitrage 136

137 Arbitrage 33. Les éléments à considérer dans les conventions d arbitrage de différends dans le contexte du commerce international (suite) vii. formalités, capacité et validité viii. coûts ix. clause relative au choix de la législation applicable 137

138 Conclusion Que l opération commerciale soit nationale ou internationale, sa réussite sera plus assurée si, depuis le départ, les attentes et les objectifs du client sont bien comprises, si un plan est établi, si une équipe dont les responsabilités sont clairement définies est recrutée et s il existe une communication et une collaboration étroites avec le client afin de s assurer que le travail est effectué de manière efficace et efficiente. Que le processus soit long ou court, on ne peut perdre de vue les objectifs du client et le besoin d aborder les problèmes à mesure qu ils surviennent, avec créativité et souplesse (et avec calme). 138

139 Merci / Thank You / Ciao! Cette présentation est disponible pour téléchargement sur This presentation is available for download at Rita Lc de Santis [email protected] Franziska Ruf [email protected]