Au-delà des frontières entre droit et management

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1 IIIème Etats généraux du Management Strasbourg, octobre 2012 Au-delà des frontières entre droit et management Hugues BOUTHINON-DUMAS et Antoine MASSON Centre Européen de Droit et d Economie de l ESSEC Business School Dans la culture économique et universitaire d un pays comme la France, le droit et le management constituent deux mondes traditionnellement séparés l un de l autre. Cette communication propose de mettre en évidence que des rapports nouveaux, marqués par une plus grande coopération, pouvant aller jusqu à une interpénétration, sont en train de s instaurer entre le droit et le management, tant dans la pratique des acteurs économiques que sur le plan académique. Cette contribution entend donc explorer le déplacement et la porosité de frontières organisationnelles et pratiques, d une part, et intellectuelles et pédagogiques, d autre part. Elle entend souligner la fécondité du croisement entre les sciences de gestion et le droit. Pour saisir la nouveauté du déplacement des frontières entre droit et management, il est utile de se rappeler que, dans un passé qui n est pas si ancien, les trajectoires des juristes et des managers se rencontraient peu, de même que les perspectives des spécialistes des disciplines du droit et de la gestion. Les managers provenaient rarement des milieux juridiques. Dans la culture socioéconomique française, les dirigeants des grandes entreprises sont très souvent issus de formations d ingénieurs, de managers ou de la haute fonction publique, mais très rarement des formations et des professions juridiques 1. On soulignera que cette situation constitue une originalité par rapport à d autres pays comme les Etats-Unis où les juristes constituent une part majeure de l élite économique. Pour leur part, les juristes occupaient au sein des entreprises une position marginale et assez dévalorisée. Si les entreprises recrutaient des personnes ayant une formation juridique, celles-ci exerçaient souvent des fonctions non spécifiquement juridiques. Ainsi les juristes de formation cessaient-ils de se représenter eux-mêmes et d être perçus comme des juristes, pour s intégrer dans la vie de l entreprise. Certes, il arrivait que des juristes soient recrutés en tant que tels dans les entreprises et exercent des fonctions juridiques, mais, la plupart du temps, ils n occupaient pas des postes de premier plan. Les juristes n étaient pas associés à la direction 1 Pierre Bourdieu, La noblesse d Etat. Grandes écoles et esprit de corps, Les éditions de Minuit,

2 de l entreprise, encore moins à la définition de sa stratégie. La place des juristes dans les entreprises correspondait donc généralement à des tâches subalternes, en marge du management à proprement parler. Si les juristes ne comptaient guère dans la direction des organisations, cela pouvait s expliquer par le fait que les fonctions juridiques s exerçaient traditionnellement en dehors du cadre formel de l entreprise (les juristes exercent leur métier dans le cadre de professions libérales souvent réglementées : avocats, notaires, huissiers ). On pouvait donc imaginer que les juristes n étaient guère présents au sein des entreprises parce qu ils étaient à leur côté, comme les commissaires aux comptes qui, de même que les avocats, doivent être statutairement indépendants de leurs clients. En réalité, les professions juridiques ne faisaient pas figure de partenaires privilégiés des entreprises. Les praticiens du droit intervenaient pour le compte des entreprises, essentiellement lorsque celles-ci étaient engagées dans des contentieux que les entreprises cherchaient d ailleurs à éviter la plupart du temps. Jusque dans les années 1980, la figure de l avocat d affaires conseillant une clientèle d entreprises était peu installée dans le paysage de la pratique du droit car celui-ci restait centré sur le Palais. Si le droit et les juristes n étaient guère présents auprès des managers, on doit remarquer aussi, qu en sens inverse, le management n était pas une préoccupation majeure des juristes. Les cabinets d avocats étaient des «entreprises» (les avocats récusent volontiers ce vocable) peu et souvent mal gérées, en tout cas selon un style souvent plus personnel et charismatique que rationnel. Les professionnels du droit et les organisations dans lesquelles ils exerçaient leurs talents pouvaient faire figure de zones de non-management. En bref, si les juristes et les managers pouvaient se rencontrer, ils restaient à distance les uns des autres. Un juriste mettait même un point d honneur à ne pas être un «gestionnaire» et les managers voyaient volontiers le «juridisme» comme l un des périls qui menaçaient le management. Le droit et le management paraissaient être deux arts étrangers l un à l autre. La distance entre les praticiens du droit et ceux du management allait de pair avec une absence de rapprochement entre le droit et le management sur le plan académique. Dans le domaine de la formation, les incursions d une discipline dans les programmes relevant à titre principal de l autre discipline sont longtemps restées très modestes. Les cursus destinés à former des managers (IAE, écoles de commerce et a fortiori écoles d ingénieurs) ne comportaient au mieux que quelques enseignements juridiques. Les diplômes juridiques traditionnels comportaient encore plus rarement des enseignements de gestion. Sur le plan de la recherche, on doit souligner qu à part quelques exceptions remarquables, très peu d universitaires s intéressaient à la dimension spécifiquement juridique 2

3 de la gestion et de la stratégie des entreprises, de même que la dimension managériale de la pratique juridique étaient largement occultée dans les formations universitaires. Ainsi, dans la période passée, peu de ponts étaient jetés entre le droit et la gestion, tant dans la pratique des affaires que dans le monde académique. Il y avait donc comme une frontière entre le droit et le management. Certes, il ne s agissait pas d une frontière infranchissable, mais elle marquait néanmoins nettement la limite entre deux territoires distincts. Par contraste, la période actuelle donne à voir des relations entre le droit et le management qui ont évolué dans le sens d un rapprochement et d une influence réciproque, tant dans la pratique (I) que dans l enseignement et la recherche (II). I Le rapprochement du droit et du management dans la pratique Nous voudrions mettre en évidence que sous l effet de plusieurs facteurs, la place du droit dans le management des entreprises s est significativement accrue au cours des dernières décennies (A) et que les pratiques professionnelles des juristes, en entreprises comme en cabinets, sont de plus en plus influencées par les techniques du management (B). A/ L influence du droit et des juristes sur la pratique du management Les juristes participent de plus en plus au management des entreprises, à mesure que le droit apparaît comme une ressource déterminante de leur succès. Toutefois cette participation des juristes au management prend des formes assez variées. L association la plus intime des juristes au management consiste à placer à la tête d une entreprise un juriste. Cette situation relativement fréquente dans d autres pays, reste rare dans le contexte français, du moins en ce qui concerne les grandes entreprises 2. A chaque génération, on compte quelques grands capitaines d industrie juristes de formation, comme un François Dalle à la tête de L Oréal 3 hier ou un Vincent Bolloré 4 à la tête du groupe éponyme aujourd hui. Les juristes sont en revanche beaucoup plus nombreux à faire désormais partie des équipes de direction, au niveau des directoires, des directions générales, des comités exécutifs, des comités stratégiques, des comités de direction On peut mesurer la montée en 2 Michel Villette et Catherine Vuillermot, Portrait de l homme d affaires en prédateur, La Découverte, François Dalle, L aventure l Oréal, Odile Jacob, 2001 ; Michel Barzohar, Une histoire sans fard, Fayard, Nathalie Raulin et Renaud Lacadre, Vincent Bolloré. Enquête sur un capitaliste au-dessus de tout soupçon, Denoël,

4 puissance des juristes dans les organes collégiaux de direction et de contrôle (conseil d administration et conseil de surveillance) 5. On a pu mettre en évidence que la présence de juristes dans ces organes est d autant plus importante que l entreprise est ouverte à l international (du point de vue de son actionnariat, de son histoire ou de ses marchés) et que ses actifs stratégiques nécessitent une protection juridique (protection des marques et des brevets, importance de la conformité ). Le rôle des directions juridiques est une autre manifestation de la montée en puissance des juristes auprès des directions des entreprises. Les fonctions assumées par les juristes au sein des entreprises se sont transformées. Les chefs du contentieux d autrefois ont fait place à des directeurs juridiques qui sont appelés de plus en plus à apporter leur compétence dans l exercice de fonctions devenues essentielles dans le management des entreprises modernes (gestion des risques, gestion de l image, optimisation des structures, élaboration des stratégies des entreprises, gestion des crises ). La position de la direction juridique dans les entreprises témoigne aussi d une redéfinition de leur rôle. Au lieu d être systématiquement subordonnés au directeur financier ou au secrétaire général du groupe lui-même non juriste les directeurs juridiques sont plus souvent rattachés directement au président ou au directeur général. En outre, il arrive de plus en plus souvent que la direction juridique soit associée à des fonctions stratégiques (gestion des risques, compliance, développement, prospective, affaires publiques ) 6. Ainsi la direction juridique tend-elle à s imposer comme une composante structurante et à part entière de la gestion des entreprise 7. Les juristes externes auxquels les entreprises font de plus en plus appel, se sont adaptés au rôle nouveau que le droit est appelé à jouer au côté du management. Cela concerne principalement les avocats d affaires. Cette profession, qui a absorbé celle des conseils juridiques, est devenue un partenaire essentiel des entreprises, au même titre que les cabinets d audit ou les banques d affaires 8. Les avocats n interviennent plus seulement dans les contentieux qui impliquent les entreprises, mais aussi comme conseils dans un très grand nombre d opérations de gestion (fusion-acquisition, restructuration, gestion des conflits, internationalisation, etc.). Certains d entre eux profitent de leur proximité avec les dirigeants pour participer à la définition de la stratégie de l entreprise. Cette montée en puissance des juristes dans les entreprises françaises illustre que dans une économie qui s est profondément transformée, le droit devient de plus en plus une ressource essentielle pour organiser les relations d affaires et tirer au mieux parti de l environnement non économique des entreprises. On peut relier cette tendance à plusieurs 5 Hugues Bouthinon-Dumas, «La place des juristes auprès des instances dirigeantes des sociétés», in Ch. Roquilly (dir.), La contribution des juristes et du droit de la performance d'entreprise : management juridique et culture juridique d entreprise. Paris : Joly éditions, 2011, p Cf. Enquêtes de l AFJE sur le profil des juristes d entreprise, 2002 et 2008 ( 7 Hervé Bidaud, Jean-Paul Cailloux et Patrick Bignon, La fonction juridique et l entreprise, éditions Eska, Caura Barszcz, Le guide des cabinets d avocats d affaires, Management et société éditions,

5 évolutions : la mondialisation (laquelle crée de nombreuses opportunités d arbitrages juridiques et fiscaux), la dématérialisation (les actifs incorporels pèsent davantage, or ils sont fortement dépendant du droit qui en assure la protection et la mise en valeur), la financiarisation et de la complexification des relations économiques (qui impliquent des montages juridiques sophistiqués). A mesure que le succès d une entreprise devient plus dépendant du droit, les juristes tendent à gagner en importance. Au surplus, le monde des affaires français est influencé par les pratiques des autres pays en matière de management, où la place des juristes est souvent plus importante. B/ L influence du management sur la pratique du droit La logique managériale pénètre de plus en plus le fonctionnement des structures dans lesquelles travaillent les juristes : directions juridiques et cabinets d avocats. Les avocats ont longtemps eu la réputation d être des hommes tournés vers la maîtrise de leur science et de leur art et assez peu vers la gestion de leur cabinet. Ainsi et jusque dans les années 1990, les préoccupations managériales des avocats se limitaient à la mise en place d une politique de gestion des collaborateurs, de facturation des clients et par les alliances ou les fusions qu organisaient des avocats avec certains de leurs confrères. Toutefois, avec la crise économique et la saturation du marché, la réputation, la compétence et le savoir-faire sont apparus aux cabinets comme étant insuffisants pour exister. Ils ont dû alors avoir recours à des techniques plus modernes de management stratégique afin d améliorer leur rentabilité ou se différencier. Comme preuve de cette logique managériale, on peut notamment citer la mise en place de tableaux de bord et autres outils de mesure de la performance ou un recours accru aux services de professionnels du management. En effet, il existe aux États-Unis des sociétés spécialisées dans le conseil en marketing 9 ou en stratégie destinés aux cabinets d avocats depuis les années 1970 ; leur nombre s est considérablement développé depuis les années Enfin, il est intéressant de relever que depuis les années 2000, la logique de recentrage de l activité des cabinets vers les tâches les plus rentables, a généré une délocalisation compétitive de certaines prestations juridiques réalisées par des cabinets d avocats vers des pays à bas coût de main d œuvre. Certes, l externalisation juridique n est pas un phénomène nouveau puisque le fait qu une entreprise ait recours aux services d un cabinet d avocats constitue une forme d externalisation juridique très classique. De même, les cabinets d avocats ont toujours eu l habitude de faire appel à des spécialistes extérieurs pour traiter certains dossiers (consultants, experts..), mais jusqu alors cette externalisation était rarement motivée par des contraintes de coûts 11. La littérature récente reflète assez bien cette 9 Il faut reconnaître que l arrivée d Internet a permis aux cabinets d organiser leur publicité autrement que par l affiliation à des associations professionnelles, la participation des colloques ou la publication d articles. 10 On peut citer aux Etats-Unis Altman Weil (1970), Edge International (1983), Hertner, Block & Associates, Inc. (1984), ou en France, les cabinets Signe distinctif ou Bignon De Keyser. 11 D. Singh et A. Masson «L externalisation de la production de services juridiques des cabinets d avocats vers les pays à bas coûts» (article à paraître). 5

6 diffusion des préoccupations et des techniques managériales dans les cabinets. On trouve, par exemple, des références à l approche par les ressources pour expliquer aux avocats comment se positionner sur le marché 12. Dans les entreprises, la logique managériale a toujours été présente. Cependant, la fonction juridique n était pas considérée avant les années comme étant une composante essentielle de l entreprise 13. Il faut dire que les juristes d entreprises étaient alors cantonnés à une fonction support en charge de la rédaction des contrats et du suivi des litiges en liaison avec les avocats, les autres questions juridiques étant prises en charge par les autres départements de l entreprise (conflits du travail gérés par la DRH, droit fiscal par la direction administrative et financière ). Les entreprises continuaient à percevoir leurs juristes comme des techniciens du droit dont elles attendaient essentiellement qu ils soient capables de prévoir l issue des litiges. Dans ce contexte, les sciences du management n exerçaient pas d influence spécifique sur la pratique du droit. Cependant, durant les années 1970, le juriste va peu à peu s affirmer dans les entreprises, ce qui va conduire ces dernières à mettre en place une fonction juridique de plus en plus présente et autonomisée. Avec elles, apparaîtront les premiers outils empruntés au management comme les tableaux de bord ou les arbres décisionnels visant à améliorer la prise de décision en matière juridique. Devenu conseils de l entreprise sur les questions de l entreprise, et non plus uniquement apporteurs de sécurité, le profil attendu des juristes évolue également. Ainsi, l aptitude des juristes à communiquer avec les managers, à comprendre le métier de l entreprise, ses activités et sa stratégie deviennent aussi importante sinon plus que ses compétences techniques spécifiquement juridiques. L apparition de la notion de performance juridique durant les années , traduit assez bien la diffusion de la logique managériale dans les services juridiques. Cependant, du point de vue de la pratique du droit, si les entreprises prennent conscience de l importance du droit, la rigueur de ce dernier se concilie mal avec la logique gestionnaire de l entreprise. Accentuée par une complexification et une désacralisation du droit (cette dernière étant notamment engendrée par l apparition de normes «molles» d origine privée : guidelines, codes de bonne conduite...), la diffusion de la logique managériale dans les services juridiques conduit à ce que la complexité du droit ne soit plus combattue par un accroissement coûteux des connaissances juridiques détenues par les juristes, mais appréhendée comme une incertitude qui, dans une logique de gestion, peut être appréhender comme un risque. Le droit est dorénavant envisagé comme une source de risques. Dès lors, l entreprise est tentée de s accommoder de ses risques plutôt que de se plier strictement et inconditionnellement au 12 Bénédicte Bury et Christophe Roquilly, «La performance juridique au service du cabinet d'avocat, source d'avantages concurrentiels», Guide de l'avocat, Lamy, Au point d ailleurs que son existence fut menacée. Ce sera en effet l une des premières actions de l Association française des juristes d entreprises (AFJE) créée en 1969 que de s opposer avec vigueur au projet de réglementation des professions juridiques tendant à conférer aux avocats le monopole du droit (cf Voir H. Bidaud, P. Bignon, J. Cailloux, La fonction juridique et l'entreprise, Eska,

7 droit. Dans cette perspective, les calculs de coût/avantage l emportent parfois sur la recherche de la meilleure solution juridique possible à un problème donné, à tel point que certaines entreprises conçoivent dorénavant la fonction juridique comme visant à transformer les risques juridiques en risques financiers. II Le rapprochement du droit et du management dans l enseignement et la recherche Nous voudrions également montrer que le mouvement de rapprochement entre le droit et le management observable dans la vie économique réelle a reçu un écho dans le monde universitaire, à la fois sur le plan de la formation (A) et sur le plan de la recherche (B). A/ L interpénétration du droit et du management dans la formation Le rôle croissant du droit dans le management des entreprises, et réciproquement des techniques de gestion dans la pratique juridique, doit être rapproché du développement de filières de formation qui permettent d acquérir simultanément ou successivement des connaissances en droit et en management. De multiples formules et parcours coexistent aujourd hui, aux termes desquels des étudiants acquièrent une double compétence. Une première voie consiste à enrichir les filières de formation traditionnelles en droit et en gestion, avec des enseignements dans la discipline complémentaire. Un mouvement s esquisse ainsi dans les facultés de droit pour enrichir les cursus juridiques avec des enseignements jugés utiles à la formation de juristes devant s insérer dans l économie d aujourd hui. A ce titre, un effort est fait pour introduire ou renforcer des enseignements en gestion et notamment en comptabilité à côté d autres enseignements de soutien, en anglais par exemple. Certaines initiatives comme le projet HEAD (Ecole des hautes études appliquées au droit) montrent que cet aspect de formation complémentaire peut être pris en charge par des organismes extérieurs aux universités dont ils accompagnent les étudiants. Les formations à la gestion (dans les universités, notamment les IAE et dans les grandes écoles) comprennent généralement un enseignement obligatoire en droit, mais sa place reste modeste 15. C est surtout à travers les disciplines de gestion où la dimension juridique est importante que la formation en droit de futurs gestionnaires se trouve renforcée. Dans des disciplines comme la gestion des ressources humaines ou la comptabilité, le rôle spécifique des normes (relevant par exemple du droit du travail et du droit comptable) est volontiers souligné. 15 Hugues Bouthinon-Dumas, «Quelle formation juridique donner aux futurs managers en écoles de commerce», Colloque Elidroit, ENS de Paris, 21 mai

8 C est avant tout à travers des programmes ou des parcours de formation innovants que s est concrétisé le rapprochement, voire l intrication d enseignements en droit et en management. Deux modèles de formation permettent aujourd hui, dans le contexte universitaire français, d acquérir une compétence à la fois en droit et en gestion. Il s agit d un exemple de double voire de triple formation (peuvent en effet s ajouter à la formation au droit et à la gestion, des compétences économiques, scientifiques ou techniques notamment). Plusieurs programmes de formation proposent aujourd hui des parcours intégrés mêlant des enseignements diversifiés. Cette offre est à la fois proposée par les facultés de droit (à travers les DJCE et les bi-licences notamment), Sciences-Po (à travers son école du droit 16 ) et les écoles de commerce (qui proposent assez souvent des filières ou des majeurs juridiques) 17. L autre formule permettant d acquérir une double compétence consiste à suivre successivement des études de droit et des études de gestion. La double formation en droit et gestion prend alors la forme d une spécialisation après un diplôme obtenu dans l autre discipline. De plus en plus d universités et d écoles proposent des diplômes visant précisément à permettre d acquérir cette double compétence. On peut citer l exemple du MBA de l Université Paris II Panthéon-Assas qui recrute de nombreux juristes qui constituent le vivier naturel de cette université. On peut également citer les Mastères spécialisés proposés par les écoles de commerce à destination des juristes. Ces dernières permettent en outre à un nombre non négligeable de juristes de rejoindre leur programme «grande école» en admission parallèle. Ces double-formations répondent à un besoin nettement exprimé par les grands cabinets d affaires et par les directions juridiques des grandes entreprises 18. C est par le biais de ces nouveaux profils de juristes-managers (et dans une moindre mesure de managers de plus en plus sensibilisés aux enjeux juridiques) que l interpénétration du droit et de la gestion se réalise concrètement. B/ Le développement d une approche intégrée juridico-managériale Le mouvement de rapprochement que nous observons a suscité l intérêt de certains spécialistes des sciences de gestion mais aussi de spécialistes du droit. Au sein d une approche transversale que nous avons qualifiée de mouvement «Law & Management», plusieurs auteurs ont conduit des recherches à la frontière du droit et de la gestion, soulignant combien le droit tendait à devenir un facteur important, voire décisif, de compétitivité pour les entreprises. 16 Christophe Jamin, La cuisine du droit. L Ecole de Droit de Sciences-Po : une expérimentation française, Lextenso, Hugues Bouthinon-Dumas, «La double formation Droit + Ecole de commerce», in A. de Luget, M. Flores- Lonjou et C. Laronde-Clérac (dir.) Quelle pédagogie pour l étudiant juriste? Expérimentations, modélisations, circulation, Bruylant, 2012 (à paraître). 18 Hugues Bouthinon-Dumas, «Le rapport entre l'offre et la demande de formation juridico-managériale», colloque «Les enjeux politiques et académiques de la formation au droit des élites», Sciences-Po Bordeaux, 27 mai

9 Parmi les travaux précurseurs au confluent du droit et du management, signalons aux États-Unis, en 1950, les recherches de Louis Brown 19. En effet, cet auteur fut l un des premiers à considérer qu il est important pour les juristes de dépasser une approche du droit centrée sur les décisions de justices et de prendre en compte le comportement de l ensemble des acteurs économiques, afin de prévenir la survenance du contentieux. Cette approche sera d ailleurs reprise, en 1998, par l école scandinave dite de la «Proactive Law». Celle-ci élargit l approche de Brown, d une part, en considérant que doivent participer à une approche proactive du droit, non seulement les juristes, mais également les opérationnels et les managers, d autre part, en soulignant que si l adoption de certaines mesures peut permettre de prévenir les litiges, il est encore plus efficace d inciter les opérateurs économiques à adopter un comportement vertueux 20. La planification fiscale semble être la première transposition au droit des méthodes du management. Elle vise, grâce à la méthode de la planification stratégique, à permettre aux entreprises d organiser et d optimiser leurs opérations, en anticipant les évolutions fiscales. Il faut dire que les incidences économiques des normes fiscales, à la différence d autres branches du droit, peuvent être aisément quantifiées, de sorte que les avantages obtenus du fait de l usage de telle ou telle option peuvent être aisément mesurables. Ainsi appliquée dans les années 1960 au droit fiscal, la technique de la planification stratégique sera transposée, dans les années 1990, à la gestion préventive du contentieux 21, ainsi qu à la préservation des actifs de l entreprise. Dans les pays francophones, on peut rattacher les premiers travaux ayant cherché à croiser droit et management, aux travaux de la Commission «Droit et vie des affaires» de l université de Liège 22, puis à ceux de l «école de Rennes». Jean Paillusseau, l un des chefs de file de l école de Rennes, fut en effet l un des premiers à tenter d appliquer les méthodes de gestion au droit dans un article de 1989 intitulé «Le droit est aussi une science de l organisation» 23. Il faut cependant attendre le milieu des années 1990 et notamment le développement dans les écoles de commerce d une offre de double formation, pour que les travaux mettant en avant une logique de gestion du droit commencent à émerger. Ces travaux innovent notamment en mettant en avant la notion de risques juridiques et en cherchant à objectiver ces 19 L. M. Brown, Manual of Preventive Law. Prentice-Hall, Inc. New York H. Haapio et A. Varjonen, Quality Improvement through Proactive Contracting : Contracts Are Too Important to Be Left to Lawyers!, Proc. Ann. Quality Congres vol. 52, 1998, p V. également H. Haapio, Introduction to Praoactive Law : A Business Lawyer's View, Scandinavian Studies in Law, vol. 49, 2010, p. 21 et G. J. Siedel et H. Haapio, Using Proactive Law for Competitive Advantage, Am. Bus. Law J., vol. 47, 2010, p V. par ex. M. Jennings et F. Shipper, Avoiding and Surviving Lawsuits: the Executive Guide to Strategic Legal Planning for Business, Jossey-Bass, Voir Charley Del Marmol, «Le rôle du juriste d entreprise», Annuaire de l AFJE, 1970, et J. Rivero, «Sous équipement juridique de la France, Dalloz, 15 novembre J. Paillusseau, «Le droit est aussi une science d'organisation», RTDCom, 1989, n 42, p. 1 et s. 9

10 risques. Certains auteurs comme H. Bidaud, P. Bignon et J.-P. Cailloux 24, F. Verdun 25 ou Ch. Collard 26 se lancent ainsi dans des typologies des risques juridiques ; d autres auteurs tentent de modéliser ces risques 27. Au début des années 2000, suite notamment aux scandales Enron et Worldcom, ces travaux sur le risque juridique trouvent leur continuation dans une analyse de la notion compliance, c'est-à-dire la manière dont les entreprises se conforment aux règles ou tentent de tirer avantage de lacunes dans la structure du droit. Ainsi plusieurs auteurs estiment que les managers 28 prennent des décisions rationnelles sur les avantages qu il y a à s engager dans un comportement illégal en opérant un calcul de coûts/avantages 29 dans une logique de gestion à la marge du droit 30 ou de conformité créative au droit 31, ce qui ne va pas sans poser des problèmes éthiques naturellement 32. Cette simplification des attitudes des entreprises à l égard du droit a été cependant critiquée. M. S. Baucus et D. A. Baucus soulignent en effet que les managers peuvent sousestimer les conséquences de l illégalité en ne retenant dans leur calcul de coûts/avantages que le montant probable de la sanction et les conséquences immédiates qu aura une condamnation, sans tenir compte du fait qu une condamnation peut décourager les investisseurs, ternir l image de l entreprise vis-à-vis de ses clients et des autres parties prenantes, augmenter le coût du capital et enfin réduire le volume de ses ventes. Selon ces auteurs, les entreprises ayant été reconnues coupables ont offert des rendements nettement inférieurs à ceux des entreprises non condamnées 33. En parallèle de ces travaux sur les risques juridiques, d autres approches pluridisciplinaires à la croisée du droit et du management se développent. Notamment, certains chercheurs s intéressent au rôle des juristes dans la création de nouvelles formes juridiques, ainsi qu à la manière dont ces formes se diffusent petit à petit dans le monde des 24 H. Bidaud, P. Bignon et J.-P. Cailloux, La fonction juridique et l'entreprise, op. cit. 25 F. Verdun, La gestion des risques juridiques, Éd. Organisation, Ch. Collard, «Le risque juridique existe-t-il», Cahiers de Droit de L entreprise, n 1, Janvier-Février 2008, p A. Masson et M. Shariff, «Les stratégies juridiques d entreprises», Revue Lamy droit des affaires, octobre 2010, p. 56 à 64. ; Ch. Collard, «Le risque juridique existe-t-il», ibid. 28 W. Q. Judge et T. J. Douglas, Performance Implications of Incorporating Natural Environmental Issues into the Strategic Planning Process: An Empirical Assessment, Journal of Management studies, 1998, vol. 35. p et R. Klassen et D. Whybark (1999), "The impact of environmental technologies on manufacturing performance", Academy of Management Journal, Vol. 42, No.6, pp G. Becker, The Economic Approach to Human Behavior in G. Becker (dir.), The Economic Approach to Human Behavior, Chicago: University of Chicago Press, P. Philippart, «Proposition d une approche de la gestion juridique en termes de marge : caractéristiques et implications», XVèmes Journées des IAE, Bayonne Biarritz, les 6, 7 et 8 septembre D. McBarnet et C. Whelan, «The Elusive Spirit of the Law: Formalism and the Struggle for Legal Control», (1991) 54(6) The Modern Law Review, Law and Accountancy, p D. T. Ostas, «Legal Loopholes and Underenforced Law: Examining the Ethical Dimensions of Corporate Legal Strategy», American Business Law Journal Volume 46, Issue 487 at M. S. Baucus et D. A. Baucus, «Paying the Piper: An Empirical Examination of Longer-Term Financial Consequences of Illegal Corporate Behavior», 40 ACAD. MGMT. J. 129, 131 (1997). 10

11 affaires 34. D autres se penchent sur la perception du droit par le monde des affaires et sur la manière dont cette perception influence le comportement des entreprises 35. À partir des travaux de Michael Porter sur l avantage concurrentiel, nombre d auteurs vont également commencer à s intéresser au rôle du droit dans l environnement concurrentiel 36. En effet, bien que Michael Porter n abordait pas la question de l influence des normes sur les cinq forces qu il distingue comme structurant l environnement concurrentiel d une entreprise (pouvoir de négociation des clients, pouvoir de négociation des fournisseurs, existence de substituts, concurrence intra sectorielle et menace de nouveaux entrants), il est apparu à nombre d auteurs que le droit affecte chacune de ces cinq forces. Par exemple, le droit de la concurrence restreint le pouvoir de négociation des fournisseurs ou la situation des concurrents, tandis qu un brevet peut permettre à une entreprise de se différencier, permettant un prix plus élevé, et créer une barrière à l entrée pour les concurrents. Dans des travaux remontant au début des années 2000, C. Bagley affirme que les dirigeants peuvent utiliser le droit pour créer de la valeur 37 tandis que G. Siedel tente un premier rapprochement entre la sphère juridique et le modèle de Porter 38 et conclut à son tour que le droit peut être une source d avantage concurrentiel, car il est susceptible de réduire à la fois les coûts de production et de créer de la valeur pour les clients 39. En 2004, deux auteurs en sciences de gestion, Robert Kaplan et David Norton soutiennent que les exigences juridiques et réglementaires constituent les composantes essentielles d une stratégie concurrentielle efficace 40. La même année, Richard Shell applique, dans le contexte des stratégies de lobbying, à l environnement juridique, le modèle des cinq forces développé par Michael Porter 41. En 2007, en France, Christophe Roquilly, estime qu une entreprise peut être performante juridiquement parlant lorsqu elle sait utiliser le droit pour gérer les risques auxquels elle est exposée et exploiter les opportunités que lui offre son environnement juridique 42. Robert Bird affirme également que le droit peut être une source d avantage concurrentiel durable 43. Le développement considérable, vers la fin des années 2000, des travaux croisant Droit et Management correspond à l avènement en management de l approche par les ressources. En effet l approche par les ressources se prête bien à une transposition au droit. En effet, l idée centrale de l approche par les ressources est de se concentrer non pas sur l environnement extérieur de l entreprise, mais sur la manière dont l entreprise peut mobiliser 34 M. Powell, «Professional Innovation: Corporate Lawyers and Private Lawmaking», Law & Social Inquiry, Vol. 18, n 3, 1993, p D. Danet, «A Cognitive Approach of Legal Strategies in France», in Masson A. et Shariff M., Legal Strategies, Springer, 2009, p ; C. Woog, La stratégie du créancier, Dalloz, M. Porter, Choix stratégiques et concurrence, Economica, 1982 et du même auteur, L'Avantage concurrentiel, Interéditions, C. E. Bagley, «Legal Problems Showing a Way to Do Business», FIN. TIMES, Nov. 27, 2000, p G. J. Siedel, «Six Forces and the Legal Environment of Business: The Relative Value of Business Law Among Business School Core Courses», 37 AM. BUS. L.J. 717, (2000). 39 G. J. Siedel, Using the Law for Competitive Advantage, Jossey-Bass Inc., 2002, spec. pp R. Kaplan et D. Norton, Strategy Maps, Harvard Business School Press, 2004, spec. pp G. Richard Shell, «Make the Rules or Your Rivals Will», 1 31 (2004) 42 Ch. Roquilly, «Performance juridique et avantage concurrentiel», LPA, 30 avril 2007, n 86, p R. C. Bird, «Pathways of Legal Strategy», 14 STAN. J.L, BUS, & FIN. (2008), p

12 les ressources dont elle dispose pour répondre aux données de son environnement (menaces/opportunités), et ce afin d expliquer ainsi les différences de performance existant entre plusieurs entreprises confrontées à un même environnement. Il en va d autant plus ainsi qu à la même époque, les droits de propriété intellectuelle 44 prennent de l importance dans l économie. Or, un brevet peut être facilement assimilé à une ressource. En France, Pascal Corbel se réfère, dès 2007, à l approche par les ressources dans son manuel concernant la propriété intellectuelle 45. L année suivante, Constance Bagley 46 et Robert Bird 47, aux États Unis, ou Christophe Roquilly 48, en France, appliquent cette approche au droit plus généralement, afin de souligner le rôle de celui-ci dans la chaîne de valeur et d expliquer les différences de performance juridique des entreprises au sein d un même système juridique. Dans une approche dynamique soulignant le rôle clefs des capacités dans la réussite dans l utilisation d éléments inertes, les ressources n ont toutefois de pertinence que si elles sont déployées efficacement par une entreprise afin de satisfaire les objectifs économiques qui leurs ont été assignés. Le management doit notamment préserver, capturer et développer la valeur des autres ressources de l entreprise, ce qui suppose que ladite entreprise ait la capacité de déployer et de coordonner ses ressources efficacement afin de faire face à son environnement 49. Reprenant cette idée et l appliquant plus largement au droit, C. Bagley qualifie la capacité spécifique d une entreprise à mobiliser efficacement les ressources juridiques à sa disposition, d «astuce juridique» 50. D autres auteurs, dans cette même perspective esquissent une approche psychologique des organisations et proposent une typologie des comportements des entreprises face au droit 51. D autres auteurs encore 44 Voir B. Wernerfelt, «A resource based view of the firm, Strategic Management Journal, 1984 ; R. Hall, «The Strategic Analysis of Intangible Resources», Strat. Mgmt. J., vol. 13, 1992, p. 135 ; G. S. Hansen et B. Wernerfelt «Determinants of Firm Performance: the Relative Importance of Economic and Organizational Factors», Strat. Mgmt. J., vol. 10, 1989, p. 399 ; M. Grant, «The Resource-Based Theory of Competitive Advantage: Implications for Strategy», California Management Review, 1991 ; J.B. Barney, Firm resources and sustained competitive advantage, Journal of Management, 1991 ; J.B. Barney, M. Wright, D.J. Ketchen, The resource-based view of the firm: ten years after 1991, Journal of Management, 2001; R. Amit et P. J. H. Schoemaker, «Strategic assets and organizational rent, Strat. Mgmt. J., vol. 14, 1993, p. 33 ; R. Priem et J. Butler, «Is The Resource-Based "View" A Useful Perspective For Strategic Management Research?», Acad. Mgmt. Rev., vol. 26, 2001, p. 22 ; J.B. Barney, A. M. Arikan, «The resource-based view: origins and implications, In Handbook of Strategic Management, M.A. Hitt, R.E. Freeman, J.S. Harrison (Eds), Blackwell : Oxford, UK, 2002 ; B. Colbert, «The Complete Resource-Based View: Implications for Theory and Practice in Strategic Human Resource Management», Acad. Mgmt. Rev., vol. 29, 2004, p P. Corbel, Management stratégique des droits de propriété intellectuelle, Gualino éditeur, C. E. Bagley, Winning Legally: How to Use the Law to Create Value, Marshal Resources, and Manage Risk, Harvard Business School Press, 2005, spec. pp R. Bird, «Pathways of Legal Strategy», Stan. J. L. Bus. & Fin. Vol. 14, Ch. Roquilly, «Performance juridique et avantage concurrentiel», LPA 2007, n 86, p. 7 ; Ch. Roquilly, «Les ressources juridiques au service de la stratégie d'entreprise : le cas de l'iphone», LPA 31 mars 2008, n 65, p. 7 et R. Bird, «Law, Strategy and Competitive Advantage», Working Paper Series D. J. Teece, Gary Pisano et A. Shuen, «Dynamic Capabilities and Strategic Management», 18 STRAT. MGMT. J. 509 (1997) 50 C. Bagley, «Winning Legally: the Value of Legal Astuteness», 2008, 33(3) Academy of Management Review p B. Aliouat, «L harmonisation du droit est-elle un obstacle ou une source d opportunités stratégiques? Une dialectique équivoque», in A. Masson (dir.), Stratégies juridiques des entreprises, Larcier, 2009, p. 507 ; R. Bird, «Pathways of Legal Strategy», art. précité. 12

13 transposent la notion de «culture d entreprise» pour souligner l importance de la «culture juridique» comme déterminant de la capacité d une entreprise à déployer efficacement ses ressources et à saisir des opportunités juridiques. Ces différentes recherches ont été synthétisées par A. Masson et H. Bouthinon-Dumas dans le contexte plus large de la notion de stratégies juridiques, laquelle n avait pas été définie jusqu alors. Distinguant les stratégies juridiques des entreprises à l'égard de leur environnement institutionnel et les stratégies juridiques des entreprises à l'égard de leur environnement économique, ces auteurs ont souligné combien le droit peut être un facteur non négligeable, voire décisif, de compétitivité pour les entreprises que ce soit dans une perspective de création de valeur, de capture de valeur, de déstabilisation d un concurrent ou de communication par l orchestration de procès à des fins de marketing Cl. Champaud et D. Danet., Stratégies judiciaires, édition Dalloz, Ch. Collard et D. Danet, «Les stratégies judiciaires», in A. Masson, Stratégies juridiques des entreprises, op. cit., p. 109 ; Cl. Champaud, «Qu est-ce qu un avantage juridique?», in Stratégies juridiques des entreprises, op. cit., p. 77 ; H. Bouthinon- Dumas, «Les stratégies juridiques : essai sur les articulations entre droit, économie et management», in Stratégies juridiques des entreprises, op. cit., p. 11 ; «Les stratégies juridiques d entreprises», art. préc. ; A. Masson et M. J. Shariff, «Through the Legal Looking Glass: Exploring the Concept of Corporate Legal Strategy» (2011) 22 European Business Law Review, p

14 Mini Bio des auteurs : Hugues BOUTHINON-DUMAS est professeur associé de droit à l ESSEC Business School. Ancien élève de l Ecole Normale Supérieure de Cachan, agrégé de sciences économiques et sociales et docteur en droit, ses travaux de recherche portent, d une part, sur le droit financier (droit des sociétés cotées, droit bancaire et boursier, droit pénal boursier) et, d autre part, sur les relations entre le droit et l économie (Law & Economics, Law & Finance, Law & Management). Il anime avec Antoine Masson, au sein du Centre Européen de Droit et d Economie (CEDE), le programme de recherche «Droit, Management et Stratégies» (DMS). Coordonnées : Hugues Bouthinon-Dumas Essec Business School Avenue Bernard Hirsch BP Cergy-Pontoise Cedex Tel. : bouthinondumas@essec.edu Antoine MASSON est actuellement référendaire à la Cour de Justice de l Union européenne (CJUE) à Luxembourg et chercheur associé au Centre Européen de Droit et d Economie (CEDE) de l ESSEC Business School. Il anime avec Hugues Bouthinon-Dumas le programme de recherche «Droit, Management et Stratégies» (DMS). Il a publié de nombreux articles sur ce sujet et a contribué faire connaître les analyses stratégiques appliquées au droit en assurant la direction de plusieurs ouvrages collectifs : Stratégies juridiques des entreprises (Larcier, 2009), Legal Strategies : How Corporations Use Law to Improve Performance (Springer, 2009, avec M. Shariff), Lobying et procès orchestrés (Larcier, 2011, avec Viviane de Beaufort), Stratégies juridiques des acteurs économiques (Larcier, à paraître en 2012, avec Hugues Bouthinon-Dumas). Coordonnées : Antoine Masson 34 rue Van der Meulen, L-2152 Luxembourg Tel. : antoine.masson@essec.edu 14