FORUM QUÉBÉCOIS SUR L IMMOBILIER COMMERCIAL FÉVRIER 2006 L IMPACT DE LA JURISPRUDENCE RÉCENTE MARQUANTE DANS LE

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1 FORUM QUÉBÉCOIS SUR L IMMOBILIER COMMERCIAL FÉVRIER 2006 L IMPACT DE LA JURISPRUDENCE RÉCENTE MARQUANTE DANS LE DOMAINE DE L IMMOBILIER COMMERCIAL Denis Paquin, associé Fasken Martineau DuMoulin, S.E.N.C.R.L., s.r.l.

2 L automne dernier, l Institut Canadien nous a demandé de participer au présent forum pour discuter de décisions récentes rendues par nos tribunaux, susceptibles d avoir un impact dans le domaine de l immobilier commercial. L année 2005 n aura pas été une année exceptionnelle en ce qui a trait à la jurisprudence dans le domaine de l immobilier commercial; il n y a pas eu de décision véritablement marquante dans le domaine, de décision qui nous force à nous remettre en question ou à ajuster nos raisonnements. Les décisions de nos tribunaux en 2005 semblent suivre les courants jurisprudentiels que l on connaît. Dans ce contexte, il n était pas facile de choisir les sujets que nous allions aborder. De ceux que nous avons retenus, deux se démarquent. Nous passerons donc plus de temps à discuter des deux premiers thèmes qui sont, d un part, la jouissance paisible et le changement de destination et, d autre part, la problématique reliée à la fin d un bail et à son renouvellement. 1. LA JOUISSANCE PAISIBLE ET LE CHANGEMENT DE DESTINATION Ces deux notions, la seconde étant, partiellement, une sous-catégorie de la première, ne sont pas nouvelles. Les articles du Code civil du Québec («C.c.Q.») qui énoncent ces deux principes sont sûrement connus de tous ceux qui travaillent dans le domaine immobilier, mais nous nous permettons quand même de les reproduire à nouveau : «Art Le locateur est tenu de délivrer au locataire le bien loué en bon état de réparation de toute espèce et de lui en procurer la jouissance paisible pendant toute la durée du bail. Il est aussi tenu de garantir au locataire que le bien peut servir à l usage pour lequel il est loué, et de l entretenir à cette fin pendant toute la durée du bail. Art Ni le locateur ni le locataire ne peuvent, au cours du bail, changer la forme ou la destination du bien loué.»

3 - 2 - Ces dispositions, entrées en vigueur avec le nouveau Code le 1 er janvier 1994, constituent une reformulation des articles 1604, 1607 et 1619 du Code civil du Bas-Canada. Bien qu ils ne soient pas nouveaux, ces concepts sont toujours d actualité et, année après année, nos tribunaux ont à se pencher sur des dossiers où les bailleurs 1 et, surtout, les locataires reprochent à leur co-contractant de ne pas leur avoir accordé la jouissance paisible et d avoir changé la forme ou destination. Nous allons, dans ce chapitre, faire état d un certain nombre de décisions récentes au sujet du changement de destination qui viennent jeter un éclairage intéressant sur cette «vieille» problématique. Avant d aborder cette jurisprudence récente, nous croyons utile d énoncer trois «concepts» qui servent, en quelque sorte, de toile de fond dans l ensemble des dossiers dans lesquels cette problématique est abordée. a) L obligation de fournir la jouissance paisible est une obligation du bailleur alors que l obligation de ne pas changer la forme ou la destination est une obligation à la fois du bailleur et du locataire. C est pourquoi, dans tous les cas où un locataire reproche à son bailleur un changement de forme ou de destination, il invoquera en même temps le défaut de fournir la jouissance paisible qui, comme nous l avons indiqué ci-dessus, englobe l obligation du bailleur de ne pas changer la forme ou la destination. Par contre, dans les cas où c est le bailleur qui invoque un changement de forme ou de destination de la part du locataire, il n y a pas de concept jumelé. 1 Dans le présent article, nous utilisons l appellation «bailleur» plutôt que «locateur», terme utilisé dans le Code civil du Québec, parce qu il y a ainsi moins de risque d intervertir deux termes qui se ressemblent, ce qui peut évidemment avoir des conséquences dramatiques.

4 - 3 - b) Bien que l article 1854 C.c.Q. réfère à la jouissance paisible du bien loué et que l article 1856 C.c.Q. prévoit l obligation de ne pas «changer la forme ou la destination du bien loué», c est deux notions ont un sens beaucoup plus large. En effet, un locataire pourra se plaindre de la perte de jouissance paisible, par exemple, dans le cas où le bailleur enlève une partie du stationnement ou qu il change la vocation du hall d entrée d un édifice à bureaux. Rien de cela ne touche physiquement aux lieux loués mais il s agit, dans les deux cas, d une atteinte potentielle à la jouissance paisible ou d un changement potentiel de destination, ces espaces et services étant, en quelque sorte, des accessoires du bien loué. Si, par contre, c est le locataire qui est en défaut de son obligation de ne pas changer la destination, c est qu on lui reproche, généralement, de ne pas avoir respecté une obligation d occuper ou d opérer, qu elle soit ou non explicite, ou d avoir modifié un usage par rapport à celui permis en vertu du bail. c) Dans les cas où un locataire reproche à son bailleur un changement de destination, ce défaut peut, et c est fréquemment le cas, résulter de la faute directe du bailleur mais ceci peut également résulter de la faute d un tiers que le bailleur laisse faire. Ce sera le cas, comme nous le verrons, du bailleur qui laisse, sans rien faire, un locataire important cesser ses opérations dans un centre commercial, alors qu il n a pas le droit de le faire. Compte tenu de ces concepts généraux, nous nous sommes demandé si les locataires ont, au cours des dernières années, repoussé les limites du principe de changement de destination. Parmi les jugements que nous allons commenter, il y

5 - 4 - en a quelques-uns qui semblent des cas flagrants de changement de destination; d autres, par contre, sont peut-être plus discutables mais force est de reconnaître qu un locataire qui a une réclamation contre son bailleur autre que pour le remboursement d une somme d argent, invoquera, dans la quasi-totalité des cas, la notion de jouissance paisible; celle de changement de destination ne sera pas loin derrière. Les limites ont-elles été repoussées? Nous ne le croyons pas. Par contre, plus les baux sont complexes et plus les interactions commerciales s intensifient et se diversifient, plus grandes sont les chances de voir la notion de changement de destination invoquée par un locataire mécontent et ce possiblement dans des contextes de plus en plus diversifiés. La première décision dont nous souhaitons traiter est celle rendue par le juge André Wery de la Cour Supérieure le 23 juin 2005 dans l affaire Leasehold Construction Corporation c. Aéroports de Montréal 2. Cette affaire n a pas fait beaucoup de vagues puisqu elle se situait dans la foulée de la décision rendue dans Hôtel de l Aéroport de Mirabel Inc. c. Aéroports de Montréal (jugements rendus par la Cour Supérieure en 2002 et par la Cour d Appel en 2003), lesquels jugements ont suscité beaucoup d attention médiatique à cause des joueurs impliqués bien sûr, mais aussi à cause du montant très élevé de la condamnation. Dans la présente affaire, Leasehold Construction Corporation («Leasehold») réclame plus de 6,7 millions de dommages de Aéroports de Montréal («Aéroports»); ces dommages sont constitués des pertes subies et également des pertes futures jusqu à l expiration des périodes de renouvellement prévues au bail, c est-à-dire jusqu en septembre Locataire d un terrain depuis 1975, Leasehold a construit un immeuble spécialement conçu pour des courtiers en douanes, immeuble qu il loue à des courtiers des espaces dans ledit immeuble. 2 J.E (C.S.)

6 - 5 - On le sait, Aéroports a rapatrié les vols internationaux réguliers à Dorval, ce qui a, bien entendu, eu un impact majeur sur les opérations des courtiers en douanes installés à Mirabel. Dans un premier temps, la Cour devait décider si le rapatriement des vols à Dorval constitue un changement de destination au sens de l article 1856 C.c.Q. L argument de Leasehold est simple : les nouvelles règles d assignation des vols adoptées par Aéroports constituent un changement de destination qui a causé un préjudice sérieux au locataire puisqu il a par le fait même, perdu ses propres locataires dont la majorité de la clientèle est constituée des sociétés aériennes de vols de passagers. Leasehold souligne qu en vertu du C.c.Q., le bail s étend non seulement à ce qui y est expressément prévu, mais aussi à tout ce qui en découle d après sa nature et suivant les usages, l équité et la loi. En conséquence, selon le locataire, l exploitation d un aéroport international destiné au trafic passager constituait un engagement implicite du bailleur au moment de la signature du bail. Aéroports, de son côté, plaide qu il n y a pas eu de changement de destination puisque le bail fait état d une location de terrain et que l édifice construit par Leasehold aurait pu et pourrait encore être utilisé pour d autres fins. De plus, ni Aéroports ni son prédécesseur n ayant pris d engagement à l égard des règles d assignation des vols, la destination des lieux loués, la garantie d achalandage, etc. Selon elle, Leasehold a toujours la jouissance paisible du site et peut louer son édifice pour quelques fins que ce soit. Le Tribunal en arrive à la conclusion qu il y a eu changement de destination. Il signale qu il est clair de la preuve que le bail a été conclu dans un contexte où Mirabel devait devenir l aéroport dédié aux vols de passagers internationaux. Il est impensable de croire que Leasehold a construit, au milieu de nulle part, un édifice spécialement adapté au traitement du fret aérien, sans l engagement

7 - 6 - implicite du prédécesseur d Aéroports d exploiter un aéroport international de passagers à Mirabel pendant la durée du bail. Dans le dossier, comme dans l affaire Hôtel de l Aéroport de Mirabel, le bail est intimement lié à l exploitation par Aéroports d un aéroport international à Mirabel. D ailleurs la lecture du bail précise que le terrain loué «shall be used as a site for the construction and operation of the Lessee s Freight Forwarding and Brokerage Facility». Il existe également beaucoup d autres clauses dans le bail qui établissent un lien nécessaire entre le trafic aéroportuaire et l exploitation de l immeuble de Leasehold. Le Tribunal accorde donc à Leasehold la résiliation de bail demandée. Pour ce qui des dommages, comme dans l affaire de l Hôtel de l Aéroport, la Cour Supérieure est d avis qu il y a un lien direct et immédiat entre les décisions d Aéroports et le dommage subi par Leasehold. Les arguments invoqués par Aéroports, qui reprenait plusieurs des arguments invoqués dans le premier dossier, n ont pas été retenus par le Tribunal qui accorde à Leasehold plus de 90% du montant réclamé. On est loin de l interprétation littérale du changement de «la forme ou la destination du bien loué», tel que l indique l article 1854 C.c.Q. Les deux prochaines décisions se ressemblent à plusieurs égards puisque, dans les deux cas, un bailleur a décidé de changer la vocation de son immeuble, dans le premier cas afin d en faire une résidence pour personnes âgées et, dans le second, pour en faire un immeuble avec vocation principalement résidentielle. Dans Gestion Rimap Ltée c. Dubé 3, le juge de la Cour du Québec a devant lui une psychologue qui occupe une partie du 11 e et dernier étage dans un édifice à bureaux, local qu elle a subdivisé pour sous-louer des bureaux individuels à des confrères. Ce locataire a un historique de retard dans le paiement du loyer (retard, 3 J.E (C.Q.) et 2005BE-437 (C.A.)

8 - 7 - chèques sans provisions, etc.). En 2002, le bailleur demande la résiliation du bail en invoquant des retards dans le paiement du loyer au cours des deux années précédentes; cependant, à ce moment, le locataire est tout à fait en règle à l égard de ses obligations contenues dans son bail. Parallèlement à cette demande, le bailleur a commencé la conversion de son immeuble d un immeuble à vocation commerciale en un immeuble résidentiel pour personnes âgées. Il s ensuit des travaux majeurs qui causent toutes sortes d inconvénients au locataire, entre autres, quant à la possibilité d utiliser les ascenseurs qui sont utilisés par les travailleurs de la construction et par les résidents dont plusieurs ont une mobilité réduite. Puis, pendant que le locataire est en vacances, le bailleur en profite pour procéder à la conversion du 11 e étage; entre autres, il enlève les salles de bains communes situées sur l étage. En plus de tout ceci, le locataire doit subir le harcèlement constant du bailleur qui souhaite le voir quitter les lieux. Donc, le locataire répond à la demande de résiliation du bailleur par sa propre demande de résiliation de bail au motif, entre autres, que le bailleur a procédé à un changement de destination. Après revue de la jurisprudence, la Cour précise que ce droit en faveur du locataire comporte l obligation par le bailleur de conserver au bien loué la caractéristique et la qualité qu il avait au moment de la conclusion du contrat, ce que le professeur Jobin qualifie de l obligation de respecter l environnement du bien loué. La Cour signale que l obligation de respecter la forme et la destination comprend celle de conserver à l édifice le caractère et la vocation ainsi que les commodités et avantages qu il avait lors de sa location, que le tout ait été expressément mentionné dans le bail ou pas. Dans le présent dossier, il est apparu clairement au juge Barde que l immeuble a complètement changé de vocation par sa transformation d édifice à bureaux qu il étant lors de la conclusion du bail en résidence pour personnes âgées qu il est devenu. Ce changement autorise le locataire à demander une réduction de loyer, des

9 - 8 - dommages-intérêts et même la résiliation pure et simple du bail. Cette décision a été maintenue en appel. En juillet dernier, la Cour Supérieure a prononcé un jugement dans une affaire ayant plusieurs éléments similaires. Dans cette affaire, Gervais Harding et associées Design Inc. c. Placements St-Mathieu inc. et Les investissements Historia Inc. 4, Gervais Harding, firme de design renommée loue en 1995, pour une durée de vingt ans, le 1 er étage d un édifice situé au 275, rue St-Jacques, à Montréal. Cinq ans plus tard il loue une partie du 2 e étage. Peu après, le nouvel acquéreur de la propriété fait parvenir au locataire un avis de résiliation de bail en vertu de l article 1887 C.c.Q. et une demande de quitter les lieux au motif que le bailleur a des réparations urgentes et nécessaires à effectuer. Le bail du locataire étant publié, le bailleur réalise qu il ne peut y mettre fin. Les parties se rencontrent, au début de 2001 pour discuter de la problématique des travaux à effectuer. Le bailleur demeure vague au niveau du type et de l échéancier des travaux qu il compte effectuer. Divers scénarios sont discutés dont la relocalisation du locataire qui ne s y objecte pas, en principe, à la condition de n en subir aucun préjudice. Le propriétaire offre effectivement au locataire la possibilité de se relocaliser dans un autre de ses édifices mais, d une part, il en résulterait une augmentation de loyer de plus de $ et, d autre part, le locataire se voit offrir une indemnité totale de $ alors que le locataire vient tout juste de dépenser quelques $ pour aménager le nouvel espace au 2 e étage. C est l impasse. Au cours des prochains quinze mois, le locataire vivra des inconvénients toujours grandissants, ce sera bientôt l enfer. Le chauffage et la climatisation tombent en 4 JE (C.S.)

10 - 9 - panne régulièrement, les ascenseurs ne fonctionnement pas toujours, l entrée principale de l édifice est condamnée, le bailleur ayant décidé d installer une grue tout juste devant l entrée pour effectuer des travaux à l immeuble voisin, le contrat d entretien ménager est coupé de cinq à deux jours pour être éventuellement annulé, les toilettes cessent de fonctionner, etc. À cela s ajoute le vandalisme, l arrivée de rongeurs, de poissons morts à l extérieur des locaux, d affiches pornographiques, etc. Finalement, l eau est coupée et le locataire est avisé de ce que des conduits devront passer de part en part des locaux qu il occupe. Le locataire doit se relocaliser. Il réclame cependant des dommages substantiels. La Cour lui octroie plus de 2 millions de dollars en indemnités de toutes sortes et confirme, entre autres choses, qu il y a eu changement de destination puisque cet édifice à bureaux a été converti en condominiums de haut de gamme. Ce jugement a été porté en appel mais il illustre bien, lui aussi, le fait que certains propriétaires croient que leur droit de propriété les autorise à faire ce que bon leur semble avec celle-ci; la notion de changement de destination vise à protéger les locataires contre des bailleurs de ce genre qui veulent profiter d un marché, d une tendance ou d une occasion de créer de la valeur à leur actif. Dans ces deux dossiers, on était en présence de gestes posés par un bailleur qui ont causé un préjudice certain à des locataires. Dans les dossiers qui suivent, on remarquera que la notion de changement de destination va plus loin et que nos tribunaux donnent un sens élargi à cette notion. Dans Parent c. Gariépy 5, un locataire a loué une érablière. Ultérieurement, le bailleur loue un terrain adjacent à une entreprise de jeu de guerre. Au moment de la signature du bail de l érablière, les terrains adjacents étaient vacants. L arrivée 5 J.E (C.Q.)

11 de cette activité récréative amène le Tribunal à se questionner à savoir si cette activité constitue un changement de destination de la part du bailleur face au locataire de l érablière. La preuve ayant déterminé que l érablière était presque encerclée par des aires de jeux qui sont fréquentées toutes les fins de semaine, de la fin du printemps au début de l automne, la Cour en arrive à la conclusion qu il y a eu changement de destination des lieux loués de la part du bailleur, ce qui va à l encontre de l article 1856 C.c.Q. Dans Canada Inc. c Québec Inc. 6, un locataire occupe un petit magasin de variété dans un centre commercial, à proximité d un gros supermarché. Au moment de renouveler son bail, le locataire s enquiert de la rumeur à l effet que le supermarché allait fermer et se relocaliser. Rassuré à cet égard, il renouvelle son bail mais, quelques temps après, le supermarché ferme effectivement ses portes pour s installer dans un nouveau local quelques rues plus loin. Cette section du centre devient déserte et même dangereuse puisqu on y retrouve des jeunes dont la seule présence effraie les clients potentiels du commerce du locataire. Les parties se retrouvent devant les tribunaux et un des arguments du locataire pour appuyer sa demande de résiliation de bail et de dommages est, bien sûr, le changement de destination résultant du départ de l occupant du supermarché. La Cour prend connaissance du bail de supermarché et, plus particulièrement, de la clause d opération, laquelle se lit comme suit : «During the first four years of the Term of the Lease, Lessee shall continuously and actively use the leased premises for the purposes of operating a ( ) food supermarket and thereafter the Lessee shall not use the leased premises for any purpose other than the purpose of its business of the operation of a full line food supermarket.» 6 J.E (C.A)

12 Puisqu un magasin vide n est pas un «full line food supermarket», le locataire ne respectait donc par son bail. Le bailleur avait la possibilité et, par rapport au locataire adjacent, l obligation de forcer l opérateur à respecter son bail en faisant en sorte que son local soit opéré à titre de supermarché d alimentation, que ce soit sous la bannière du locataire ou sous une autre. Le défaut de faire respecter ce bail permettait donc au locataire, dont le chiffre d affaires avait chuté de façon vertigineuse, d invoquer avec succès la clause de changement de destination pour appuyer sa demande de résiliation de bail. On remarque donc, dans les deux derniers dossiers, qu un locataire peut exercer un recours contre son bailleur suite à l agissement d un tiers qui constitue, pour le locataire lésé, un changement de destination, si le bailleur ne prend pas les mesures nécessaires pour corriger la situation. La notion va encore plus loin puisque même sans que le bailleur n ait été en défaut, un locataire peut, avec succès, invoquer la notion de changement de destination. C est ce qui est arrivé dans Québec Inc. c Québec Inc. et Plaza P.S.T. Inc. 7. Dans cette affaire, un propriétaire fait tous les efforts commerciaux raisonnables pour remplacer un supermarché qui a quitté son local suite à l expiration de son bail. Après quelques années d efforts, le bailleur parvient à intéresser une chaîne de supermarchés, cette dernière posant comme condition la nécessité d avoir un magasin plus grand compte tenu des standards courants dans ce type d industrie. Le bailleur se trouve donc «confronté» à l alternative suivante : permettre la construction de ce supermarché plus grand ou ne rien changer ce qui aurait pour conséquences de faire en sorte que les ventes des locataires continueraient de décliner, le taux d inoccupation continuerait de croître, sans parler de la valeur et de la profitabilité de la propriété. Le choix 7 J.E (C.S.)

13 s imposait de lui-même pour le propriétaire. À noter que le bailleur se devait de déployer des efforts commercialement raisonnables pour louer son espace puisque, sans cela, des locataires auraient pu lui reprocher de ne pas accorder la jouissance paisible et de permettre un changement de destination. L obligation de louer des espaces vacants dans un centre commercial n est évidemment pas une obligation de résultat, mais c est assurément une obligation de moyen. Donc l agrandissement du supermarché a lieu. Malheureusement pour le propriétaire, un locataire intente un recours puisque, suite à la construction de l agrandissement du supermarché, le nouveau mur extérieur arrive à proximité de la terrasse extérieure du restaurant obstruant la vue et le soleil, entraînant la perte d un nombre important d espaces de stationnement dans l environnement immédiat du restaurant et rendant plus difficile l accès audit restaurant. On se retrouve donc avec un scénario où, d un côté, l arrivée d un nouveau locataire aura comme conséquence d améliorer de façon significative l achalandage du centre commercial mais, d autre part, occasionne des inconvénients au restaurateur. D entrée de jeu, le juge signale que le bailleur a été de bonne foi dans sa démarche, en consentant au demandeur une réduction de loyer pendant les travaux et en installant, à ses frais, une enseigne lumineuse pour faciliter l identification du locataire. Même s il n a commis aucune faute, la construction de l agrandissement a occasionné des inconvénients au restaurateur de sorte que : «même en agissant en bonne foi, le propriétaire a néanmoins changé la forme ou la destination du bien loué au sens de l article 1856 C.c.Q. L environnement locatif n étant plus celui qui existait au moment de la signature du bail le 1 er octobre 1997, la valeur locative des lieux loués s en trouve modifiée.». Le locataire a donc eu droit à une réduction de loyer pour tenir compte de la valeur locative réduite.

14 Que doit-on conclure? Beaucoup de choses se passent, se disent et s échangent, entre le moment où le bailleur et le locataire entrent en contact et celui où un bail est signé. Le bailleur et ses représentants cherchent à vendre leur produit, ils soumettent des plans sur lesquels on retrouve, parfois, des noms spécifiques de locataires, on identifie des services et on vend un cachet. Souvent, sans le savoir, le bailleur identifie des éléments qui pourront lui être reprochés ultérieurement si ces éléments sont modifiés. Tel que mentionné précédemment, le droit a ce qu il n y ait pas de changement de forme ou de destination comprend, de la part du bailleur, l obligation de conserver et de maintenir les commodités et avantages existants au moment de la formation du contrat. Le locataire à qui on a vendu tant d avantages, risque de s en souvenir lorsque les affaires iront moins bien. Mais le bailleur est protégé, pense-t-on avec la clause dite d entente complète. Dernièrement, les tribunaux ont souvent permis de faire la preuve d éléments extérieurs au bail. Dans Pâtisserie de Gascogne Inc. et Québec Inc. c. Le 4817 Sherbrooke Inc. 8, la Cour d Appel a, malgré la présence d une clause d entente complète, permis à un locataire de faire la preuve qu un des accessoires aux lieux loués était une terrasse que l ancien propriétaire avait autorisé le locataire à opérer, sans frais, en vertu d une entente verbale. On pense aussi à Société de gestion Place Laurier Inc. c Canada Inc. et Parfumerie Duquin Ltée 9, où la Cour d Appel a renversé la décision de la Cour Supérieure qui avait évalué les remarques d un agent de location, non incluses dans le bail, pour conclure qu il s agissait d engagements qui liaient le bailleur. Cette possibilité d aller au-delà des termes du bail a été analysée en profondeur récemment dans l affaire Sobeys Québec Inc. c. Coopérative des Consommateurs de Sainte-Foy 10, JE (C.A.) J.E (C.A.) JE (C.A.)

15 jugement rendu par la Cour d Appel en décembre dernier. Dans cette affaire, Sobeys voulait prouver qu une clause spécifique dans un sous-bail avait été reconduite dans un second sous-bail avec la même partie, au demeurant assez semblable au premier, même si on ne la retrouvait plus dans le second sous-bail. La Cour a signalé que les articles 1425 et 1427 C.c.Q. consacrent la primauté de la volonté réelle des parties sur la volonté déclarée de sorte que même si on pas à interpréter ce qui est clair : «il demeure néanmoins que ce qui est ou paraît clair n est pas toujours exact et peut donc requérir interprétation. L exercice consistera alors à chercher, à travers mais aussi au-delà de la volonté déclarée, la volonté réelle des parties, c est-à-dire leur véritable intention commune, intention dont il faudrait bien sûr faire la preuve.». Dans un tel environnement juridique, on aura compris que le locataire n a probablement pas fini de repousser les limites de la notion de changement destination. Encore là, les mots sont trompeurs, on ne repousse pas vraiment les limites, il y a simplement une portion sombre située à l intérieur de cette limite qui sera éclairée par le biais de nouvelles circonstances qui seront soumises à nos tribunaux. La notion demeure la même mais dans un monde en constant changement, elle est susceptible de s appliquer dans toutes sortes de nouveaux cas. Si les locataires n hésitent pas à recourir à la notion de changement de destination quand ils se croient justifiés de demander la résiliation du bail ou des dommages, qu en est-il de l utilisation de cette notion de la part du bailleur? Les cas où un bailleur s en prend à son locataire et où il invoque le changement de destination ne sont pas aussi nombreux que ceux où c est le locataire qui invoque ce principe de droit. En effet, les situations où un bailleur est susceptible

16 d invoquer la notion de changement de destination tournent généralement autour d une cessation des opérations, alors que ce n est pas permis, ou dans un cas de changement d usage. Dans ces deux situations, les bailleurs auront généralement tendance à simplement invoquer les dispositions du bail puisque celui-ci, qui est, dans la majorité des cas, rédigé à partir du formulaire du bailleur, traite spécifiquement de ces questions. Il n est donc pas absolument nécessaire de faire référence au concept de changement de destination même s il s agit d un cas où celui-ci pourrait être invoqué, sauf si le libellé est boiteux. Dans le dossier Canada Inc. c Québec Inc., discuté ci-dessus, ou le texte de la clause aurait pu être plus clair, on voit que, même s il ne s agissait pas de la question sur laquelle le Tribunal devait se prononcer, la cessation des opérations par l opérateur du supermarché, alors qu il n avait pas ce droit de fermeture expressément prévu au bail, constituait un défaut en vertu dudit bail et aurait pu permettre au bailleur de prendre des recours pour forcer l opération d un supermarché dans le local déserté. Plus récemment, dans l affaire Canada Inc. c. André Turcôt 11, le Tribunal a eu à se prononcer, non pas sur un changement de destination, mais sur un changement de forme. En effet, Canada Inc. voulait ajouter une troisième tour de diffusion à côté de ses deux tours existantes aux fins d augmenter la puissance de sa station radiophonique. Devant le refus du bailleur, le locataire a demandé à la Cour Supérieure d émettre une injonction pour lui permettre d ériger cette troisième tour. Cette injonction lui a été refusée, le juge indiquant que le bail portait sur deux tours avec le câblage accessoire de chacune d elles. Selon le juge, l érection d une troisième tour, bien que ne changeant pas la destination du bien loué, en changerait la forme, à tout le moins 11 JE (C.A.)

17 substantiellement. La Cour d Appel a renversé ce jugement. Dans un premier temps, elle signale que ce qui a été loué est non pas deux tours mais bel et bien un terrain pour l exploitation d infrastructures de diffusion. Dans son analyse, le plus haut tribunal du Québec, signale que le changement de forme (et nous sommes d avis que ce raisonnement s applique également au changement de destination) doit être examiné en tenant notamment compte de l étendue des droits du locataire d utiliser le bien loué. Se référant à la doctrine, la Cour d Appel précise que le droit d usage découle des modalités prévues au contrat en tenant compte de la nature du bien loué, sa situation, son usage présent et antérieur. On a un bail de vingt ans pour un usage hautement technologique. Dans ce contexte, il est apparu à la Cour d Appel que le locataire pouvait utiliser les lieux loués en fonction du développement normal de ses affaires ou de l évolution de la technologie. Penser autrement, selon le Tribunal, viderait le bail de toute utilité pour le locataire qui, pendant vingt ans, ne pourrait procéder à aucun changement dans son mode de diffusion. Ceci dit, d ajouter le Tribunal, le locataire demeure tout de même tenu de son obligation de ne pas changer la forme du bien loué. À la question «Y a-t-il eu changement de forme?». La Cour signale que le Code civil du Québec ne précise ni condition ni critère pour l obligation de respecter la forme et la destination du bien loué. Dans le présent cas, compte tenu que le site comportait six tours avant la crise du verglas et l entrée en vigueur de ce nouveau bail, la Cour est d avis qu une nouvelle tour à proximité des tours existantes n apparaît pas une modification substantielle au bien loué. Puisque la location porte sur un terrain, non bâti, destiné aux termes du bail à l exploitation d infrastructures de diffusion pour une durée de vingt ans, le concept de forme doit être interprété de façon souple de manière à ne pas stériliser les droits d usage du locataire. La construction de la troisième tour est donc autorisée et la Cour ajoute qu il n y a aucun préjudice pour le bailleur puisque le

18 locataire a l obligation de remettre les lieux en état à la fin du bail. Même si cette obligation ne lui permet pas de changer la forme du bien loué, elle assure au bailleur du terrain qu il ne subira pas de préjudice. Cette affaire apporte une lumière intéressante sur cette notion de changement de forme et de destination. Encore un fois, on voit que nos tribunaux n hésitent pas, et nous croyons que c est bien ainsi, à aller au-delà des termes du bail pour situer les engagements des parties dans le contexte que l on pourrait qualifier d «historique», c est-à-dire qui tient compte de la réalité des parties au moment de la signature du bail, du comportement des parties depuis et d une perspective qui tient compte de la réalité commerciale du monde d aujourd hui. On comprendra, dans ces circonstances, que ce qui se dit et ce qui s écrit est susceptible d être utilisé aux fins de comprendre l intention des parties et l environnement «historique» dans lequel cette intention se cristallise; de plus, comme nous l avons mentionné ci-dessus, si cette intention n est pas parfaitement reflétée dans les termes du bail, il sera possible, dans certaines circonstances, de passer outre aux termes du bail pour aller rechercher cette intention qui doit primer sur la façon dont cette volonté s est retrouvée sur papier. 2. LE PROBLÈME DE FIN DE BAIL ET DE RENOUVELLEMENT Dans un bail commercial, la notion de fin de la durée du bail est généralement traitée dans deux endroits. Dans la clause de durée on prévoit que le bail expire un certain nombre d années suivant la date de début de bail, sujet ou non à un droit de renouvellement. D autre part, on devrait retrouver, ailleurs dans le document, une clause qui prévoit l état dans lequel le local loué doit être remis au bailleur et l obligation du locataire en regard des améliorations locatives et des équipements qui se trouvent dans le local loué au moment où le bail se termine.

19 Comme nous le mentionnons fréquemment, il faut prévoir dans un bail une clause en vertu de laquelle les parties s engagent à confirmer par écrit la date de début de la durée du bail, si cette date n est pas spécifiquement indiquée dans le document. Bien sûr, il ne suffit pas d avoir cette clause, il faut y donner suite. En effet, nous continuons à trouver, de temps à autre, des baux dont la date d expiration ne peut être déterminée parce que la date de début ne l a pas été. Pour éviter toutes sortes de problèmes inutiles les parties non seulement ont intérêt, mais doivent absolument préciser la date d expiration de leurs obligations respectives. Sans cela, comment peut-on déterminer la date limite à laquelle une option de renouvellement doit être exercée, comment savoir à compter de quelle date le local peut être disponible pour un nouvel occupant ou savoir à compter de quelle date le locataire doit se trouver un nouvel emplacement. Toutefois, ceci n est pas l objet de notre propos. Nous souhaitons plutôt parler des baux qui contiennent des options de renouvellement et des problèmes reliés à l exercice de ces options. Ces problèmes sont généralement liés à deux composantes reliées à l exercice d une option, soit les conditions d exercice et les formalités d exercice. La principale condition d exercice, et celle qui fait généralement problème, a trait au défaut du locataire. Les clauses des baux commerciaux sont généralement rédigées pour faire en sorte qu un locataire n a une option de renouvellement qu à la condition de ne pas être ou de ne pas avoir été en défaut en vertu du bail. Le «ne pas être» fait référence à la période d exercice de l option et, si on le spécifie, à la date de début de la période de renouvellement. Quant à la notion de défaut passé, on entre souvent dans une zone grise puisqu on ne définit pas ce qu est un défaut? A-t-on seulement à l esprit un défaut majeur ou un défaut

20 répétitif, c est-à-dire le type de défaut qui fait en sorte que le lien de confiance entre le bailleur et le locataire a été rompu? Il y aurait lieu de le préciser mais, malheureusement il arrive souvent que les clauses d option de renouvellement sont peu détaillées. Ce serait pourtant important! En effet, si au moment où un locataire souhaite exercer son option de renouvellement, il a reçu un avis de défaut de la part de son bailleur mais la période pour corriger le défaut n a pas encore expiré, le locataire peut-il toujours exercer son option de renouvellement? Certes, un locataire devrait s assurer d avoir un dossier en ordre au moment d exercer son droit à la prolongation de son bail. Toutefois, des jugements de nos tribunaux en témoignent, des options de renouvellement sont fréquemment exercées dans des contextes pour le moins nébuleux. Soit, on définit un «défaut» et on le situe dans le temps; est-ce suffisant? Non, si on ne peut répondre à la question suivante : est-ce qu un locataire doit être considéré en défaut même s il n a pas reçu d avis à cet effet? S il n a toujours pas payé son loyer au moment de l exercice de l option, mais qu il n a pas encore reçu d avis parce que, par exemple, il est régulièrement en retard d une semaine, est-il en défaut? Si, malgré les heures d ouverture prévues au bail, le locataire ouvre systématiquement une heure après les heures décrétées comme étant les heures d ouverture, mais qu on ne lui a jamais reproché cette situation, est-il en défaut? Ces questions sont discutées assez régulièrement devant nos tribunaux. Encore une fois, une définition claire et complète d un «défaut» permettrait d éviter ces questionnements. Il est essentiel pour les deux parties de savoir clairement où elles se situent puisque des sommes d argent importantes sont en jeu. En effet, outre les frais inhérents à une contestation devant les tribunaux, l existence ou l absence d une option de renouvellement pourra avoir un impact majeur tant sur le locataire que sur le bailleur et même mettre une entreprise en péril.