Circulaire 2013/9 de la FINMA - Distribution de placements collectifs

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1 Swiss Funds & Asset Management Association SFAMA Dufourstrasse 49 Postfach 4002 Basel / Schweiz Tel. +41 (0) Fax +41 (0) office@sfama.ch Aux membres de l association Bâle, le 21 octobre 2013 membre/circulaire DCA N 25/2013 Circulaire 2013/9 de la FINMA - Distribution de placements collectifs Madame, Monsieur, Le 10 septembre 2013, la FINMA a publié sa circulaire 2013/9 - Distribution de placements collectifs (ci-après, «Circ. FINMA»). L objectif principal de la Circ. FINMA entrée en vigueur le 1 er octobre 2013 consiste à concrétiser le concept de «distribution de placements collectifs». Pour rappel, le droit suisse des placements collectifs a abandonné la notion d «appel au public» au profit du concept de «distribution». Par conséquent, les incidences réglementaires sous la LPCC révisée sont désormais générées par les activités relevant de la distribution, et non plus par l appel au public comme cela était le cas auparavant. Du fait de ce changement de système, les dispositions concernant la distribution aux investisseurs qualifiés ont été renforcées, d une part au travers de nouvelles règles de distribution de placements collectifs de capitaux étrangers et, d autre part, via une nouvelle définition restreinte du concept d investisseur qualifié (art. 10 al. 3, 3 bis et 3 ter LPCC). Ces modifications de notions juridiques bien établies dans le domaine des placements collectifs entraînent des incertitudes dans la pratique, comme le montrent les nombreuses questions de nos membres. En outre, la Circ. FINMA ne répond pas à toutes les questions qui se posent dans la pratique. La FINMA n a en effet pas opté pour une régulation détaillée et ce, afin de laisser une certaine marge de manœuvre aux intermédiaires financiers. Afin de répondre aux nombreuses questions qui se posent en la matière, nous nous permettons de vous soumettre en annexe notre interprétation des textes juridiques qui nous paraissent les plus importants. Dans cette tentative d interprétation des différents concepts de la LPCC et de l OPCC qui se rapportent à la notion de distribution (y compris la notion d investisseur qualifié), nous avons veillé à respecter la ratio legis du Législateur. Veuillez bien noter que cet exercice a pour but de donner des éléments d interprétation au secteur financier. L interprétation d une situation concrète reste donc de la seule responsabilité de chaque établissement. L annexe à cette circulaire n a par conséquent pas d effet juridique. Elle n a aucun pouvoir contraignant pour les membres de la SFAMA. Elle n a pas été vérifiée ni approuvée par l Autorité de surveillance des marchés financiers.

2 2/8 En espérant que l annexe vous soit utile. N hésitez pas à nous contacter si vous avez des questions à propos de ce document. Avec nos salutations les meilleures. Swiss Funds & Asset Management Association SFAMA Markus Fuchs Directeur Delphine Calonne Legal Counsel Annexe

3 3/8 Annexe à la Circulaire n 25/2013 de la SFAMA du 21 octobre 2013 Art. 3 LPCC Notion de distribution 1. Objet de la distribution Conformément au chiffre 5 de la Circ. FINMA, la distribution englobe toute proposition et toute publicité, sous réserve d éventuelles exceptions légales. La proposition et la publicité englobent tout type d activité visant l acquisition de parts de placements collectifs de capitaux par un investisseur. A contrario, on peut partir du principe que toutes les activités ne visant pas l acquisition de parts d un placement collectif de capitaux ne relèvent pas de la distribution. Ainsi, les cas suivants ne sont généralement pas considérés comme des activités de distribution: a) la mise à disposition et l envoi d informations et de documents (notamment rapports annuels, avis et autres communications aux investisseurs) à des investisseurs qui sont déjà investis dans les placements collectifs de capitaux concernés; b) les activités qui ne sont pas effectuées à partir de la Suisse et qui ne s adressent pas à des investisseurs en Suisse, telles que la mise à disposition d informations sur certains placements collectifs de capitaux dans des journaux étrangers qui sont vendus en Suisse; c) les activités d avocats, de réviseurs et de formateurs, dans la mesure où elles relèvent de leur fonction principale, comme les activités à l égard de prestataires, tels que les exemples susmentionnés, ou à l égard des représentants de placements collectifs de capitaux étrangers; d) les activités de mandataires dans un rôle exclusif d exécutant, tels que les éditeurs ou les services de courrier Degré de concrétisation du produit Pour qu une activité puisse viser l acquisition de parts d un placement collectif de capitaux, celui-ci doit soit être déjà lancé, soit au moins avoir déjà établi ses caractéristiques principales permettant la décision d achat de l investisseur. Selon notre compréhension, les caractéristiques principales doivent au moins comprendre la politique de placement, les frais et les principales parties contractantes (p. ex. direction du fonds et banque dépositaire) Exception relative à l initiative propre de l investisseur et au contrat de conseil (art. 3 al. 2 let. a LPCC) L art. 3 al. 2 let. a LPCC mentionne deux cas représentant une exception à la distribution: 8

4 4/8 d une part, la mise à disposition d informations et l acquisition de placements collectifs faites à l instigation ou à la demande de l investisseur (c est-à-dire la demande d informations sans prise de contact ou effet préalable); d autre part, la mise à disposition d informations et l acquisition de placements collectifs dans le cadre de contrats de conseil et de la simple exécution de transactions. Les exigences à l égard de ces contrats de conseil sont concrétisées à l art. 3 al. 3 OPCC Ces deux cas ne doivent pas être considérés de manière liée. Il est évident que la mise à disposition d informations au donneur d ordre sans initiative préalable de sa part correspond précisément à la nature du contrat de conseil. Le Département fédéral des finances sépare lui aussi ces deux cas (cf. art. 3 dans le Rapport explicatif concernant la révision de l ordonnance sur les placements collectifs de capitaux; 11 Art. 10 al. 3 LPCC Institutions de la prévoyance dont la trésorerie est géré à titre professionnel (art. 10 al. 3 let. c LPCC) institutions annexes Selon le site internet de l Office fédéral des assurances sociales ( les institutions annexes sont des institutions auxiliaires de la prévoyance professionnelle. Selon notre compréhension, les institutions annexes, telles que les fondations de placement, les fondations de libre passage ou les fondations du pilier 3a, peuvent être considérées comme des institutions de prévoyance avec trésorerie professionnelle au sens de l art. 10 al. 3 let. c LPCC. 12 Art. 10 al. 3 bis LPCC Conditions pour être considéré comme un «particulier fortuné» (art. 10 al. 3 bis LPCC et art. 6 al. 1 OPCC) 1. Formation personnelle et expérience professionnelle Selon le Rapport explicatif concernant la Circ. FINMA, l établissement des critères déterminant si une personne physique dispose d une formation personnelle ou d une expérience professionnelle est laissé à l appréciation des intermédiaires financiers. Au regard de l un des objectifs de la révision de la LPCC, à savoir l adaptation aux normes internationales, il serait approprié de s orienter vers les critères suivants, ainsi que vers ceux qui sont déterminants à l étranger (notamment ceux de la directive européenne MiFID). Il est donc pertinent qu une personne physique réputée client professionnel au sens de la directive européenne MiFID soit également considérée en Suisse comme un particulier fortuné (concernant la fortune nécessaire, la FINMA a renvoyé dans son Rapport explicatif concernant la Circ. FINMA aux différences entre la réglementation européenne et le concept d investisseur qualifié en Suisse mais selon 13 14

5 5/8 notre compréhension, ce renvoi ne se rapporte pas aux critères de formation personnelle et d expérience professionnelle). Dans la mesure où les connaissances liées aux placements financiers et à leurs risques peuvent être acquises au moyen de la formation personnelle comme de l expérience professionnelle, les intermédiaires financiers doivent être libres d interpréter ces critères de manière dynamique. Cela correspond également, à la pratique développée par la CFB, qui a décidé d utiliser la possibilité d interprétation que lui a octroyée le Législateur en dynamisant le lien entre les deux éléments, formation spécialisée et expérience professionnelle (Rapport annuel CFB 1997, p. 251s.). Une personne physique peut selon nous être réputée particulier fortuné au sens de l art. 6 al. 1 let. a OPCC si elle remplit une des conditions suivantes: a) la personne concernée dispose d une formation de niveau secondaire (maturité fédérale, école de commerce, etc.) et d une expérience professionnelle d au moins un an dans le secteur financier, tel que défini ciaprès; ou b) la personne concernée dispose (i) d un diplôme universitaire en droit, en sciences politiques, en économie ou dans une discipline scientifique proche de la finance telle que les mathématiques et la physique (niveau Bachelor) ou (ii) un diplôme spécialisé en économie ou en finance; dans un tel cas, cette personne ne doit pas nécessairement disposer d une expérience professionnelle dans le secteur financier; ou c) la personne concernée dispose d une expérience professionnelle d au moins trois ans dans le secteur financier, tel que défini ci-après; dans un tel cas, cette personne ne doit nécessairement disposer d une formation personnelle. Sont considérés comme diplômes spécialisés en économie et en finance au sens de la lettre b, les diplômes décernés par les établissements CFA, le CFPI, le Swiss Finance Institute ou autres associations/fondations similaires à l étranger. Une personne physique dispose d une expérience professionnelle dans le secteur financier si elle travaille ou a travaillé pour le compte : (i) d une société active dans le domaine financier (banque, assurance, négociant en titres, direction de fonds, société de placement [y compris dans le domaine du private equity], gestionnaire indépendant, fiduciaire, family office, etc.), (ii) d une société qui n est pas active principalement dans le domaine financier mais dont la trésorerie est gérée à titre professionnel (pour autant que les responsabilités de la personne concernée soient liées à la gestion de la trésorerie de cette société) ou (iii) d une corporation de droit public ou une institution de prévoyance professionnelle dont la trésorerie est gérée à titre professionnelle (pour autant que les responsabilités de la personne concernée soient liées à la gestion de la trésorerie de cette corporation/institution) Expérience comparable dans le secteur financier Conformément au chiffre 16 de la Circ. FINMA, une «expérience comparable» au sens de l art. 6 al. 1 let. a chiff. 1 OPCC implique que l investisseur ait effectué en moyenne dix transactions d une taille significative par trimestre au cours des quatre trimestres précédents sur le marché concerné. 22

6 6/8 La FINMA s appuie sur la directive européenne MiFID afin de définir une «expérience comparable dans le secteur financier». La directive MiFID ne concernant pas uniquement le segment des fonds de placement, nous estimons que le nombre de transactions financières ne peut se limiter au domaine des fonds de placement. S il était limité aux souscriptions/rachats de parts de placements collectifs de capitaux, il en résulterait que presqu aucun particulier ne pourrait être considéré comme investisseur qualifié. C est pourquoi toutes les transactions financières dans la catégorie d actifs concernée devraient être prises en compte. Le concept de «taille significative» figurant également dans la directive MiFID, il est pertinent d appuyer notre interprétation sur cette directive européenne. Selon nous, une «expérience comparable» peut également être établie sur base d autres critères que ceux précédemment mentionnés de la directive européenne MiFID, par exemple dans le cadre d un entretien formalisé Particulier fortuné obligations en relation avec la preuve (art. 10 al. 3 bis LPCC; art. 6 et 6a al. 1 OPCC) 1. Forme de la confirmation / de la preuve L art. 10 LPCC, l art. 6 al. 1 et 5 OPCC ainsi que l art. 6a al. 1 OPCC prévoient de la part du client, à l égard de l intermédiaire financier, une obligation de déclaration écrite de preuve ou de confirmation. Or, on ne peut pas attendre des intermédiaires financiers concernés qu ils récoltent dans tous les cas l ensemble des preuves correspondantes (diplômes, certificat de travail, ). Le droit de pouvoir s appuyer sur les indications du client, sous réserve de tout doute justifié, reflète la relation de confiance qualifiée entre l intermédiaire financier et son client. Ce principe s applique également dans l UE à la mise en œuvre de la réglementation MiFID (cf. FSA, Implementing MiFID s Client Categorisation requirements d août 2006, p. 36). La révision de la LPCC visant ouvertement à se rapprocher de la réglementation de l UE sur ce point, il est logique de s aligner sur la pratique de l UE en la matière. Nous estimons donc raisonnable que l attestation d une personne physique selon laquelle celle-ci remplit les conditions au sens de l art. 10 al. 3 bis LPCC et de l art. 6 OPCC soit suffisante. En cas de doute, il est conseillé d interroger la personne concernée afin de s assurer qu elle dispose de l expérience requise, ou de la prier de fournir les preuves correspondantes Moment de la confirmation / de la preuve La question se pose de savoir si l investisseur doit fournir l ensemble des preuves/confirmations (p. ex. concernant les «connaissances requises») à l intermédiaire financier lors de chaque acquisition. En principe, les intermédiaires financiers effectuent une vérification au moment de l ouverture de la relation d affaires, avec une déclaration dite opting-in du particulier fortuné au sens de l art. 10 al. 3 bis LPCC. Si cette vérification a été réalisée et si l opting-in a été dûment signé et remis 30

7 7/8 par le particulier fortuné, l intermédiaire financier concerné n a aucune raison de vérifier à nouveau ce point à chaque acquisition de placements collectifs de capitaux car la formation et l expérience du client lui restent par nature acquises à l avenir. C est pourquoi les indications à ce sujet ne doivent pas être demandées à nouveau lors de chaque acquisition de placements collectifs de capitaux. En revanche, les actifs peuvent évoluer dans le temps. Au regard de la confiance qualifiée évoquée précédemment, on peut donc estimer qu aucune vérification par l intermédiaire financier ne doit être effectuée avant la réception d une communication du client ou d autres informations fiables indiquant que le client n atteint plus le seuil exigé en matière d actifs. 31 Particulier fortuné fortune dont l investisseur détient directement ou indirectement la propriété (art. 6 al. 2 OPCC) L art. 6 al. 2 OPCC prévoit expressément que la fortune d au moins francs, respectivement d au moins 5 millions de francs englobe les placements financiers dont l investisseur détient directement ou indirectement la propriété. Dans le Rapport explicatif, il est indiqué que les placements indirects peuvent être pris en compte s ils sont couverts par l art. 6 al. 2 OPCC. Selon notre compréhension, la fortune des particuliers fortunés englobe les placements financiers détenus de manière indirecte par une personne physique à travers des véhicules de détention patrimoniale dont cette personne est la propriétaire, la bénéficiaire de manière irrévocable, ou sur lesquels elle dispose d un droit de disposition Particulier fortuné qualification pour plusieurs personnes (art. 6 OPCC) La question se pose de savoir comment les exigences légales doivent être appliquées dans le cas où plusieurs personnes sont impliquées. Cela concerne en particulier les procurations et les comptes joints. Il est concevable, dans le cas des procurations, de s orienter vers le mandant, auquel cas le mandataire ne doit pas remplir les exigences légales au sens de l art. 6 al. 1 OPCC. Dans le cas des comptes joints, il convient de distinguer les conditions relatives à la fortune des autres conditions au sens de l art. 6 OPCC. Il est selon nous concevable que les conditions relatives à la fortune au sens de l art. 6 OPCC s appliquent de manière globale au compte/dépôt, c est-à-dire que les conditions au sens de l art. 6 al. 1 let. b OPCC soient remplies par un compte joint de trois personnes affichant au total francs. En ce qui concerne les autres conditions au sens de l art. 6 OPCC, il convient de s assurer qu il n y ait aucune distribution exclusivement réservée aux investisseurs qualifiés sans qu au moins une personne impliquée remplisse les autres conditions au sens de l art. 6 OPCC. Cela signifie que chaque titulaire du compte ne doit pas impérativement remplir les conditions dans le cas de comptes joints avec droit de signature commun, contrairement au cas des comptes joints avec droit de signature individuel où chaque personne doit remplir individuellement les conditions

8 8/8 Art. 10 al. 3 ter LPCC Restrictions concernant l univers de placement autorisé? Les investisseurs ayant conclu un contrat de gestion de fortune et déclaré par écrit ne plus vouloir être considérés comme des investisseurs qualifiés au sens de l art. 10 al. 3 ter LPCC (opting-out) renoncent à investir dans des placements collectifs de capitaux de droit suisse ou étranger qui sont réservés aux investisseurs qualifiés dans leur pays d origine au sens de l art. 10 al. 3, 3 bis et 3 ter LPCC. Les investissements dans le cadre d un mandat de gestion de fortune n étant pas considérés comme relevant de la distribution, ces investisseurs peuvent continuer à investir dans des placements collectifs de capitaux de droit suisse ou étranger, indépendamment du fait que ceux-ci (i) soient autorisés ou non par la FINMA à la distribution sur la base de l art. 120 al. 1 LPCC ou (ii) aient désigné un représentant et un service de paiement en Suisse sur la base des art. 120 al. 2 let. d et 123 al. 1 LPCC Devoir d information (art. 6a al. 2 let. b OPCC) Dans la mesure où un client de gestion de fortune n a pas effectué d opting-out, la déclaration (au sens de l art. 6a al. 2 let. b OPCC) sur les risques qui découlent du statut d investisseur qualifié peut être indiquée dans le contrat de gestion de fortune. Dans le cas d un opting-out, il est recommandé que l intermédiaire financier indique dans le contrat de gestion de fortune les conséquences pratiques d une telle clause d opting-out afin d éviter toute ambiguïté quant au type de placements collectifs de capitaux pouvant intégrer le portefeuille du client concerné Client dans le cadre de contrat gestion de fortune obligations en relation avec les investisseurs institutionnels au sens strict (art. 10 al. 3 ter et art. 10 al. 3 let. c et d LPCC) Les investisseurs institutionnels au sens strict, c est-à-dire les corporations de droit public et les institutions de prévoyance et entreprises avec trésorerie professionnelle, sont déjà investisseurs qualifiés sur la base de l art. 10 al. 3 let. c et d LPCC. C est pourquoi, selon notre compréhension, les conditions au sens de l art. 10 al. 3 ter LPCC ne s appliquent pas à ces investisseurs. Cela signifie qu un tel client dans le cadre d un contrat de gestion de fortune ne doit pas être informé de manière automatique de son statut d investisseur qualifié et de la possibilité d opting-out mais seulement sur demande Art. 158e LPCC Selon le Rapport explicatif concernant la Circ. FINMA, le délai de transition de deux ans au sens de l art. 158e LPCC, après lequel les particuliers fortunés ne remplissant pas les conditions de l art. 10 al. 3 bis LPCC ne peuvent plus investir dans des placements collectifs de capitaux réservés aux investisseurs qualifiés, a débuté le 1 er juin