Introduction. Introduction

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1 Rôle révélateur de l entreprise. L entreprise révèle des réalités économiques, juridiques, politiques et sociales, nationales ou internationales, et malgré le paradoxe qu elle n est pas en soi un sujet de droit, elle en est désormais un acteur Enjeu sociétal des difficultés de l entreprise. Utilisatrice de ressources naturelles et de capitaux, créatrice de richesses et pourvoyeuse d emplois, l entreprise est désormais partie prenante à l organisation de la société contemporaine ; l entreprise est ainsi un facteur significatif de ses équilibres ou de ses Intérêt du droit pour la santé de l entreprise. Compte tenu de l enjeu sociétal posé par l entreprise, le droit se préoccupe de sa santé financière et de la continuité de son activité. C est pourquoi il propose des solutions spécifiques à la prévention ou au traitement de ses Traitement ou prévention des difficultés. La matière est traditionnellement définie par le droit des procédures collectives, tels le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Elle comporte aussi, désormais, des régimes juridiques destinés à organiser la prévention des difficultés, laquelle consiste à développer l information produite par l entreprise, à détecter les premières difficultés et à mettre en place des procédures d Traitement conventionnel des difficultés. La matière compte également, depuis une époque récente, des procédés de traitement des difficultés de l entreprise selon une méthode principalement conventionnelle : la conciliation. La loi organise encore une méthode conventionnelle par ses objectifs, mais largement judiciaire par ses moyens : la procédure de Domaine des questions traitées par le présent ouvrage. Le présent ouvrage restera limité au domaine traditionnellement enseigné en faculté de droit dans un cours de droit commercial spécial visant le «droit Introduction 17

2 18 Droit des entreprises en difficulté des procédures collectives» ou le «droit des entreprises en difficulté», c est-à-dire à l étude des dispositions du livre VI du Code de commerce. En pratique, il faudrait les compléter par les dispositions du Code rural relatives à l entreprise agricole en difficulté, celles du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers, ainsi que les dispositions spéciales à certaines activités (établissements de crédit, entreprises d investissement ou entreprises d Mise à l écart du droit commun de l exécution. De telles procédures et leurs solutions expriment souvent, aux dépens des principes juridiques de droit commun, des solutions «particularistes». La plus ancienne écarte le droit commun de l exécution, où l on dit que «le paiement est le prix de la course» en raison de l inorganisation des poursuites individuelles. Les procédures collectives mettent en place une organisation des poursuites, une suspension des poursuites individuelles, un principe d égalité des créanciers, une saisie collective par le tribunal et les mandataires de justice, en application d un dirigisme judiciaire «global» auquel les procédures de traitement conventionnel échappent en tout ou en Particularisme des procédures collectives. Ce «particularisme» des procédures collectives présente plusieurs difficultés. Sous son aspect patrimonial et classique, il traduit l affirmation du caractère collectif de la procédure de règlement aux dépens des droits individuels des intervenants. Sous son aspect économique et contemporain, il soulève de nouvelles problématiques autour du sort de l Droit d exceptions. Le droit des procédures collectives apparaît ainsi souvent sous la forme d exceptions au droit commun, avec son cortège pratique de mauvaises surprises, d incompréhensions voire d agacements en pratique, comme un droit perturbateur, parfois un droit rebelle. C est ce qui en fait la difficulté, ainsi que l intérêt pratique de son étude, même si l on ne prévoit pas d en devenir un spécialiste. Aucune entreprise n est véritablement à l abri de toute difficulté, et encore moins à l abri des difficultés de ses clients, fournisseurs ou autres Droit d exception. Le droit des entreprises en difficulté est aussi un droit d exception, au sens où la finalité spéciale qu il poursuit justifie sa primauté sur le droit commun. En droit commun des obligations, la résiliation non judiciaire du contrat suppose l accord des parties, alors que les organes d une procédure collective ont le droit de statuer unilatéralement sur la continuation d un contrat ; le droit des procédures collectives aménage parfois un «droit de ne pas payer ses dettes» ; le droit des sûretés ne sort pas davantage

3 indemne de sa confrontation avec le droit des procédures collectives, ni d ailleurs le droit des sociétés, le droit des régimes matrimoniaux ou le droit de Droit éclectique. Un aperçu historique de la matière permet d observer l éclectisme de ces finalités (I) et éclaire les problématiques contemporaines (II) du droit des difficultés de l entreprise. Aperçu historique et finalités des procédures collectives Dualité de fonctions. Un rapide survol historique du droit des entreprises en difficulté permet de reconnaître deux fonctions majeures, souvent conjointes et quelquefois contradictoires : une fonction disciplinaire (A) et une fonction de sauvetage (B). Une fonction disciplinaire Organisation de la fonction disciplinaire. La fonction disciplinaire s organise autour de deux objectifs : écarter les débiteurs défaillants (1), d une part, et sanctionner les débiteurs fautifs (2), d autre part. Écarter certains débiteurs défaillants Intérêt de protection du marché. Cette fonction consiste d abord à écarter du domaine des affaires les opérateurs défaillants. Le monde du commerce est dangereux, et celui qui ne parvient pas à faire face à ses engagements peut mettre en péril ses partenaires voire, par enchaînement des défaillances, l ensemble du marché. C est bien pourquoi la faillite d un établissement de crédit relève d un régime juridique spécial dans lequel on trouve un mécanisme de «solidarité de place» qui fait appel aux confrères du défaillant ; dans le même ordre d idées, certaines professions réglementées organisent Introduction 19

4 20 Droit des entreprises en difficulté aux frais de leurs membres l indemnisation des victimes financières de la défaillance de l un d entre eux. Dans le commerce en général, la protection du marché ne peut s appuyer sur un tel mécanisme dont le coût serait imprévisible et prohibitif ; elle suppose donc, à titre préventif, la mise à l écart des entrepreneurs indélicats, incompétents ou Ancien droit. C est dans cet esprit que sont conçus les régimes de l Ancien droit. Les statuts des villes commerçantes européennes de l époque précapitaliste (xv e siècle) traitent sans ménagement le commerçant qui fait faillite. En Italie, on casse, au sens propre, son banc ou son échoppe (banca rotta, origine de la banqueroute), et lorsque le pouvoir royal se penche en France sur la question avec les ordonnances sur le commerce de terre de 1673, c est avec le souci de protéger le développement économique naissant et la sécurité des échanges Code de commerce de Le Code de commerce de 1807 dont la légendaire sévérité à l endroit du failli s explique, dit-on, par une colère impériale provoquée par la défaillance de certains fournisseurs aux armées parachève la poursuite de cette finalité législative. Le code présente l originalité de transformer la «faillite» en une institution propre aux commerçants, cette catégorie se confondant largement à l époque avec celle des opérateurs économiques. Mais sur le plan de la rationalité générale, la matière demeure largement construite comme un droit de la dette et non un droit de l entreprise. 2 Sanctionner les débiteurs Sanction des débiteurs ou dirigeants sociaux fautifs. Le débiteur qui, outre sa défaillance, est l auteur de faute(s) d un type défini par le droit des procédures collectives peut être soumis à des sanctions spécifiques. Ces sanctions spécifiques peuvent consister en la déchéance de certains droits ou en une sanction pénale (amende ou Décrets-lois du 8 août Les dérives constatées sous l empire de la loi de 1889 ont conduit le législateur français à œuvrer dans le sens d une moralisation des affaires. Profondément réformé par trois décrets en 1935, le droit de la faillite voit son arsenal de sanctions atteindre les dirigeants de sociétés. Le législateur entend ainsi «lever le voile social» pour sanctionner les fautes des dirigeants.

5 @19 Loi du 16 novembre Cette loi poursuit la démarche de moralisation en permettant de condamner le président-directeur général ou encore les administrateurs de la société anonyme à combler tout ou partie du passif social sur leur patrimoine propre. La solution sera étendue aux gérants de sociétés à responsabilité limitée par le décret-loi du 9 août Loi du 30 août La loi du 30 août 1947 sur l assainissement des professions commerciales interdit aux faillis non réhabilités l exercice du commerce ou de fonctions dirigeantes dans les sociétés commerciales. Une fonction de sauvetage Changement de perspective. Dans une perspective plus récente, le droit des entreprises en difficulté se propose de venir au secours du débiteur (1), de l entreprise (2) et peut-être même des créanciers (3). Sauver le débiteur Distinction entre défaillance et faute. Dès 1838, le législateur atténuait la rigueur systématique de la faillite et en 1889 il reconnaît une distinction entre le débiteur malheureux et le débiteur fautif, à laquelle il attache une dualité de Loi du 28 mai Ce texte remplace les dispositions du Livre III du Code de commerce. Empreinte de libéralisme, la loi de 1838 organise un traitement plus rapide de la défaillance, en admettant une clôture pour insuffisance d actif, et atténue les sanctions applicables au commerçant Loi du 4 mars La loi de 1889 institue, aux côtés de la faillite, la «liquidation judiciaire», procédure plus souple et réservée aux «commerçants malheureux et de bonne foi». Le débiteur n est plus totalement dessaisi, mais simplement assisté du syndic et peut obtenir le sauvetage de son affaire par un concordat. Le débiteur malheureux ne sera donc soumis à faillite qu en cas d échec de la procédure de liquidation judiciaire. Faillite et liquidation judiciaire constituent donc à l époque deux modes de traitement distincts des difficultés du débiteur. Introduction 21

6 22 Droit des entreprises en Dualité de procédures. Cette distinction sera reprise en Le débiteur fautif est soumis à une procédure de faillite qui entraîne l exécution collective, tandis que le débiteur «simplement» malheureux ou malchanceux est soumis à une procédure de règlement judiciaire dans laquelle il peut espérer bénéficier d un accord avec ses créanciers le remettant à la tête de ses Évolutions de la dualité des procédures : loi du 13 juillet En 1967, la dualité subsiste, avec le règlement judiciaire et la liquidation des biens. Mais sa finalité évolue. Quelles que soient les fautes du débiteur ou du dirigeant social, le règlement judiciaire bénéficie au débiteur dont l entreprise est en mesure de se relever. C est la naissance du «droit de l entreprise en Loi du 25 janvier En 1985, la dualité devient celle du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire. La finalité juridique de redressement est renforcée. L orientation devient définitive : le droit participe désormais à la mission de sauver l entreprise. 2 Sauver l Distinction entre le débiteur et l entreprise. Avec le système mis en place en 1955, une entreprise pouvait mériter d être sauvée alors que les fautes du débiteur conduisaient à sa liquidation. L intérêt de l entreprise appelait une nouvelle approche, fondée sur «la distinction entre l homme et l entreprise», plus précisément entre le débiteur (personne physique ou personne morale) et l entreprise. La distinction entre l homme et l entreprise résulte de la loi du 13 juillet Le droit économique fait ainsi irruption en droit des procédures collectives. Dans le même esprit et dans son prolongement, l ordonnance du 23 septembre 1967 institue, en faveur des «entreprises dont la disparition causerait un trouble grave à l économie nationale ou régionale» une procédure de suspension provisoire des poursuites aboutissant à un plan de Temps de «crise» et prévention des difficultés de l entreprise. Avec la «crise économique» du dernier tiers du xx e siècle en fait après consommation du pain blanc des «Trente Glorieuses» (période de croissance économique continue entre 1945 et 1975), le législateur s oriente vers la prévention des difficultés de l entreprise. S appuyant sur d intéressants travaux, notamment le «rapport Sudreau sur la réforme de l entreprise» (1975), les pouvoirs publics insèrent, en

7 amont des procédures collectives proprement dites, un ensemble de mécanismes juridiques destinés à connaître et révéler les difficultés de l entreprise et à s y prendre à temps pour les traiter utilement. La loi du 1 er mars 1984 institue la prévention des difficultés de l entreprise, où la valeur de l hypothèse de continuité d exploitation de l entreprise échappe au domaine réservé du chef d entreprise et fait son apparition dans le domaine des concepts juridiques opérationnels. Corrélativement, elle institue une procédure nouvelle destinée à sauver l entreprise qui connaît ses premières difficultés de financement : le règlement amiable des difficultés de l entreprise (désormais, la Priorité au traitement des difficultés de l entreprise. Avec les lois n et n du 25 janvier 1985, la matière est redéfinie autour d une finalité législative délibérée : sauver par la voie judiciaire l entreprise en difficulté. La procédure de redressement judiciaire «est destinée à permettre la sauvegarde de l entreprise, le maintien de l activité et de l emploi et l apurement du passif» ; elle est (à l époque) systématiquement ouverte sur une période d observation où il est procédé à l examen de la situation économique et des perspectives de sauvetage de l Caractère dogmatique de la réforme de L intention est louable, mais le législateur en fait un peu trop, emporté par sa vision interventionniste. C est l apogée du dirigisme judiciaire sur l entreprise en difficulté. La situation des créanciers, dont les droits sont perçus comme une contrainte qui s exerce aux dépens du redressement de l entreprise, est ainsi largement sacrifiée. Le législateur devait donc bientôt revoir sa position. Sauver les créanciers? Retour des créanciers. La loi du 10 juin 1994 desserre un peu l étau, rétablit un peu de bon sens là où il pouvait manquer (était ainsi autorisée l ouverture sans période d observation d une procédure de liquidation judiciaire) et améliore le traitement conventionnel en créant la possibilité d une suspension judiciaire des poursuites destinée à favoriser la conclusion d un règlement amiable. Les créanciers retrouvent quelques droits patrimoniaux et d intervention dans la procédure, sans pour autant que l économie générale de la loi de 1985 ne soit bouleversée. Introduction 23

8 24 Droit des entreprises en Loi du 26 juillet Cette loi, qui forme désormais la trame du droit positif, tire assez intelligemment les enseignements de ces expériences législatives. Elle confirme l intérêt du législateur pour le sort de l entreprise tout en réaffirmant les droits des créanciers. Loi n du 26 juillet Le sort de l entreprise fait l objet d attentions particulières au travers de la procédure nouvelle de sauvegarde de l entreprise et des dispositifs de prévention. Dans le même temps, la loi réhabilite en faveur des créanciers la fonction liquidative en accélérant la procédure de liquidation judiciaire et en instituant une liquidation judiciaire simplifiée. De plus, elle développe un certain pouvoir décisionnel des créanciers par l institution de comités de créanciers dans la procédure de sauvegarde, en leur restituant certaines initiatives de procédure, ou en limitant la mise en cause de leur responsabilité Réforme de La réforme de 2008 a procédé à une modification sensible du livre VI du Code de commerce sur la base des premières années d expérimentation du nouveau droit de la sauvegarde. Ordonnance n du 18 décembre 2008 et son décret d application n du 12 février 2010 à 2013 : retouches successives. Entre 2010 et 2013, le législateur français a procédé à diverses retouches : ajustement du régime de déclaration d insaisissabilité (ordonnance du 10 juin 2010) ; adaptations du livre VI à l EIRL (loi du 15 juin 2010 et ordonnance du 9 décembre 2010) ; création de la sauvegarde financière accélérée (loi du 22 octobre 2010) ; enfin, introduction de certaines mesures de protection en faveur de l entreprise ou de tiers (lois du 12 juillet 2010 et du 12 mars 2012). Textes de référence : ordonnance n du 10 juin 2010 ; loi n du 15 juin 2010 et ordonnance n du 9 décembre 2010 ; loi n du 22 octobre 2010 ; loi n du 12 juillet 2010 et loi n du 12 mars Réforme de Le législateur est à nouveau intervenu pour rééquilibrer un droit jugé encore trop favorable au débiteur tout en s appliquant au renfort des chances de redressement, notamment conventionnel, de l entreprise. Ordonnance n du 12 mars 2014 et son décret d application n du 30 juin 2014.