La Loi Applicable aux Contrats du Commerce Electronique

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1 Université Libanaise Faculté de Droit et des Sciences Politiques et Administratives Filière Francophone La Loi Applicable aux Contrats du Commerce Electronique Mémoire pour l obtention d un Diplôme d Etudes Approfondies en Droit Interne et International des Affaires Présenté par Lama A. KOTEICHE Sous la direction de Monsieur le professeur Marwan KARKABI Beyrouth 2005

2 L Université Libanaise n entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises dans ce mémoire : ces opinions doivent être considérées comme propres à son auteur. 2

3 Nous tenons à exprimer notre profonde reconnaissance à Monsieur le professeur Marwan Karkabi pour l honneur qu il nous a fait en acceptant de diriger ce travail et en l enrichissant et le réorientant par ses conseils les plus précieux. Nos remerciements vont aussi à notre université, la filière francophone, et notamment à Madame Leila Saadé qui nous a accordé la possibilité de faire ce DEA. Nous tenons aussi à remercier tous nos professeurs pour leurs séminaires fructueux. Nous voudrions aussi dédier ce travail à Messieurs les professeurs Georges Naffah, Ali Ibrahim et Walid Abla. 3

4 A mes parents. A Gérard Demangeot qui m a beaucoup aidé à faire les recherches nécessaires pour accomplir ce travail et qui était toujours près de moi pour me donner son soutien. A mon amie Rola El-Sayed. 4

5 Introduction «Le virtuel, rigoureusement défini, n a que peu d affinité avec le faux, l illusoire ou l imaginaire. Le virtuel n est pas du tout l opposé du réel. C est au contraire un mode d être fécond et puissant, qui donne du jeu aux processus de création, ouvre des avenirs creuse des puits de sens sous la platitude de la présence physique immédiate» 1 Depuis sa mise à la disposition du grand public en 1994, Internet a bouleversé le monde des affaires et a créé un nouvel espace international qui transcende les frontières où peuvent se passer les transactions commerciales. Internet est défini comme étant «un ensemble de réseaux informatiques privés et publics qui sont interconnectés entre eux grâce à un protocole de communication commun» 2. L idée de créer un système reliant les ordinateurs partout dans le monde est née sous l impulsion d un chercheur universitaire en Cette idée n a été concrétisée que sept ans plus tard pour le compte du ministère américain de la défense. Ce système, connu dès lors sous le nom d ARPANET (Advanced Research Projects Agency network), n était utilisé que d une manière confidentielle par les militaires et n était accessible qu à quelques ordinateurs et ce dans le but de protéger le système d information 1- P. LÉVY, Qu est-ce que le virtuel?, La découverte, Poche, 1998, p Rapport public du CE du 2 juillet 1998, Internet et les réseaux numériques 5

6 américain en cas d une attaque nucléaire. En 1973, est conçu le TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol) qui est une norme de communication par le biais de laquelle se font les échanges de données par paquets, c est-à-dire l information sera découpée en petits segments de données routés séparément avant d être reconstitués à l arrivée 3. Cette norme va devenir la base technologique d Internet et aboutir à la naissance de la Toile en Jusque là, la partie militaire d Internet (MILNET) reste isolée du reste du réseau. En 1991, ce fût l invention du World Wide Web ( développé par le CERN (Centre d Etude et de Recherche Nucléaire) 4 à Genève. Il s agit d une «toile d araignée mondiale» constituée par plus de serveurs liés entre eux par des liens «hypertextes» permettant de passer d une page ou d un site à un autre par un simple «clic» rendant ainsi la navigation sur la Toile extrêmement aisée. Mais Internet n a connu son grand succès qu en 1994, date à laquelle le Président des Etats-Unis Bill Clinton a confié l administration du réseau à des organismes commerciaux. Depuis, Internet n est plus régi par les autorités américaines qui finançaient son développement et il est devenu «un espace décentralisé qu aucun opérateur ni aucun Etat ne maîtrise 3- A. BERTRAND, T. PIETTE-COUDOL, Internet et la Loi, Dalloz, 1997, p.4 o 4- ECOMLEB, Lebanon s Internet & IT Journal, Issue N 2 1 st Quarter 2005, p.12 6

7 entièrement, un espace hétérogène où chacun peut agir, s exprimer et travailler, un espace épris de liberté» 5. Internet entra ainsi dans l ère commercial et créa un marché virtuel où se passèrent les transactions commerciales qu elles soient interentreprises ou «B to B» (business to business), ou entre entreprises et consommateurs ou «B to C» (business to consumer). Ce fut alors la naissance du commerce électronique qu on appelle aussi e-commerce ou même cybercommerce. Le commerce électronique, tel que défini par l OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economique), est «la vente ou l achat de biens ou de services, effectué par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d un réseau électronique». Cette définition exclut les transactions passées sur un mode non interactif (par fax ou téléphone). En France, il a fallu attendre la loi pour la confiance dans l économie numérique (LEN) n o du 21 juin 2004, destinée à transposer la directive européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 (directive sur le commerce électronique) pour que soit défini le commerce électronique. En effet, l article 14 alinéa 1 er de la LEN dispose que «le commerce électronique est l activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services». 5- Rapport public du CE du 2 juillet 1998, op.cit. 7

8 Alors qu au Liban, la notion du commerce électronique n a jusque là pas été sujette de définition. En effet, les deux projets de lois présentés au Parlement, ne portent que sur la preuve de l écrit électronique et la signature électronique et ne s efforcent pas à aller plus loin ni pour définir le commerce électronique ni pour le réglementer. Le développement du commerce électronique est largement lié à l augmentation du nombre d internautes qui, selon les estimations de l UIT (Union Internationale des Télécommunications), pourrait dépasser le seuil de 700 millions en Le nombre d internautes était estimé à près de 600 millions en début d année 2003, et il a augmenté de 20% de 2001 à De plus en plus la pratique des achats en ligne devient un phénomène de société surtout avec l augmentation de la confiance dans l achat en ligne selon une enquête menée en En effet, d après cette enquête, 41% des internautes sont confiants dans l achat en ligne contre 31% en 2002 et 23% en D après une étude menée par le groupement Visa en 2003, l utilisation des cartes Visa par le grand public pour acheter en ligne a fortement progressé en Europe entre la fin de l année 2001 et la fin de l année 2002 soit une hausse de 531% dans le domaine du tourisme et de 112% dans le domaine de la vente au détail. Selon cette même étude, la peur 6- les statistiques qui vont suivre sont basées sur le Tableau de Bord du Commerce Electronique d avril 2004 publié sur le site du ministère français de l économie et des finances, disponible sur le lien suivant 8

9 du piratage du numéro de la carte de paiement s amenuise peu à peu. Une telle augmentation est aussi constatée aux Etats-Unis où selon le Us Census Bureau, les ventes de détails réalisées en 2003 s élèvent à 55 milliards de dollars soit une hausse de 26% par rapport aux recettes du commerce électronique constatées en Côté entreprises, Internet a créé non seulement un espace où les entreprises peuvent vendre leurs biens ou services à leurs clients, mais aussi un espace leur permettant d entrer en contact entre elles et de passer des contrats par le canal des réseaux ; il s agit du commerce électronique «B to B» qui est, à la différence du commerce «B to C», d une importance économique considérable. En effet, les transactions interentreprises représentent plus de 90% du chiffre d affaire du commerce électronique. Ceci est en liaison directe avec la représentation des entreprises via des sites sur la toile. En effet, les grandes entreprises industrielles adoptent et intègrent de plus en plus les technologies de l information de la communication (TIC) dans leurs processus d affaires, notamment commerciaux. Ainsi, 71% de ces entreprises disposent d un site sur ligne. Vers la fin de l année 2001, les ventes sur la toile représentent 2% du chiffre d affaires des entreprises industrielles dont 94% est du commerce «B to B» et les achats par Internet représentent 4% de leurs achats. Ces chiffres sont en forte hausse et le commerce électronique continuera de se 9

10 développer dans les années à venir qu il soit de type «B to B» ou bien «B to C». Or, le commerce électronique, qui n est autre qu un commerce traditionnel, national ou international accompagné par des moyens de télécommunications 7, donne inévitablement naissance à des différends qui doivent être réglés et, soulève de ce fait des difficultés. En effet, la dématérialisation des relations n est pas sans conséquences sur les règles déterminant la loi applicable aux contrats qui se passent sur Internet 8, problème majeur auquel s affronte le commerce électronique surtout lorsque ces échanges ont un caractère international. La principale difficulté réside dans le fait que les règles du droit international privé en matière de la détermination du droit applicable aux contrats ont été conçues pour un monde physique non dématérialisé. La tâche du juge sera donc d adapter ces règles aux contrats électroniques. Il doit tout d abord localiser le contrat pour pouvoir déterminer la loi qui a vocation à le régir tout en prenant en considération les règles d ordre public et les lois de polices pouvant s y appliquer. Mais un contrat passé sur un marché virtuel, un cyberespace qui transcende toute frontière et qui ne peut pas être situé géographiquement peut-il être localisé? Au cas où ce contrat est passé avec un consommateur, 7- A. BERTTRAND, T. PIETTE-COUDOL, Internet et le Droit, Que sais-je?, Puf, 2 ème éd. p J. Le CLAINCHE, La détermination de la loi et du juge compétent, p.2 disponible sur le site 10

11 la présence de ce dernier aura-t-elle un effet sur la détermination de la loi applicable? Ceci étant, notre étude portera, dans un premier temps, sur la localisation du contrat de commerce électronique et, dans un second temps, sur l impact de la présence d un consommateur sur la loi applicable à ce contrat. 11

12 1 ère partie : Le contrat de commerce électronique : un contrat localisable? Parmi les contrats du commerce électronique, seuls les contrats internationaux retiendront notre attention. En effet, le problème de la détermination du droit applicable ne peut se concevoir dans un contrat de droit interne impérativement soumis au droit national du pays dans lequel il vient s inscrire automatiquement ; comme, par exemple, pour le cas d un contrat conclu par un français sur un site web français et exécuté en France, ce contrat relève nécessairement du droit français. L internationalité du contrat est donc une condition sine qua non pour que soit posé le problème de la détermination de la loi applicable. A côté de son caractère international, le contrat électronique revêt les caractéristiques d un contrat entre absents ou, en d autres termes, un contrat conclu à distance avec la seule et grande différence due au support numérique sur lequel transite le contrat. Ces deux critères du contrat de commerce électronique seront étudiés simultanément dans deux chapitres, le premier portera sur le caractère international du contrat et le deuxième sur les problèmes soulevés du fait que ce contrat soit un contrat conclu entre absents. 12

13 er Chapitre 1 : Le contrat de commerce électronique : un contrat international La facile accessibilité aux offres sur les réseaux électroniques des quatre coins du globe et à n importe quel moment, ne permet pas de déduire que tout contrat conclu sur réseau est nécessairement international quand bien même l ubiquité de l offre. Or, certains auteurs estiment que «les contrats conclu via l Internet sont susceptibles d être considérés comme internationaux, l élément d extranéité étant intrinsèque à la nature des réseaux numériques» 9. En effet, la première particularité du commerce électronique réside dans la facilité avec laquelle on passe, éventuellement sans s en rendre compte, de la sphère interne à la sphère internationale. Un français résidant en France qui se connecte à un site français, est dans le monde français, dans l ordre juridique et juridictionnel français ; il décide d explorer un autre site qui se trouve être un site étranger, ce qu il ne sait pas nécessairement, et il est dans le domaine international. La mise en évidence des situations internationales, présentant un élément d extranéité, a toujours suscité des difficultés. L essor des échanges électroniques n est donc pas la cause exclusive des incertitudes relatives à la délimitation du contrat interne et du contrat international. Le medium électronique ne fait qu accroître ces difficultés, lorsque les éléments 9- M.-A. Maury, La lex electronica, p.4 disponible sur le lien suivant : 13

14 d extranéité ne sont pas connus des parties ; le contrat est-il interne ou international? La qualification de contrat international revêt une particulière importance. En effet, les parties à un contrat international bénéficient d une exceptionnelle liberté notamment dans l insertion de clauses dans le contrat, non valables en droit interne, tel la clause de la loi d autonomie. La jurisprudence française s est efforcée de définir le contrat international. A strictement parler, le contrat international est celui qui présente lui-même et directement un élément de rattachement avec l étranger. La jurisprudence l a caractérisé par un mouvement de «flux et de reflux» de valeurs, de services ou de biens au travers des frontières ou par le fait qu il «se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats». Elle a admis également un critère plus souple, le critère économique, selon lequel l opération en cause «met en jeu les intérêts du commerce international». A vrai dire, la question de la qualification de contrat international est devenue sans véritable intérêt depuis l entrée en vigueur de la Convention de Rome. En effet, selon son article premier, la Convention de Rome reçoit application «dans des situations comportant un conflit de lois». La Convention a ainsi accru son domaine en modifiant la définition du contrat international. Selon la définition qu avait adopté la jurisprudence dans les années trente, le contrat international était celui qui met en cause les intérêts du commerce international. «Ce n est plus le cas dans la convention de 14

15 Rome : le contrat international est celui qui présente un élément d extranéité quelconque» 10. Quand peut-on considérer que la situation comporte un conflit de lois au sens de la Convention de Rome? Il faut déterminer si l on doit rechercher des éléments objectifs d extranéité, nécessaires à l existence d un conflit de lois ou si l élection de droit par les parties suffit à caractériser le conflit de lois, alors même que le contrat serait «monolocalisé» 11. Selon certains auteurs, «il suffit que les parties choisissent une loi étrangère pour que le contrat soit traité comme un contrat international» 12. Certes, la distinction entre contrat interne et contrat international n est pas complètement abolie par la Convention de Rome : celle-ci réserve l application des «dispositions impératives» lorsque le contrat est ancré, par ses divers éléments, dans un Etat unique 13. Mis à part les cas d internationalisation frauduleuse du contrat électronique international, nous étudierons les éléments de rattachements du contrat électronique dans deux sections. La première sera consacrée à l étude du principe de la loi d autonomie, la fonction de rattachement attribuée à ce principe ayant été mise en évidence dans les contrats internationaux 14, et la deuxième portera sur les éléments objectifs de rattachement. 10- P. MAYER, Actualité du contrat international, Les petites affiches N o 90 du 5 mai terme emprunté à J.-M. JACQUET, Le contrat international, Dalloz, 1992, p O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, 2002, p Article 3-3 de la Convention de Rome 15

16 Sec tion 1 : Le principe de la loi d autonomie En matière de contrats internationaux, une solution d une simplicité déroutante voudrait que les parties désignent elles-mêmes la loi à laquelle sera soumis leur contrat. Le conflit de loi soulevé par le contrat international sera alors résolu non pas au moyen d éléments de rattachement rigides et prédéterminés tel le lieu de conclusion ou le lieu d exécution du contrat, mais au moyen d une désignation volontaire effectuée d un commun accord par les parties. Le principe d autonomie peut être défini comme étant «le pouvoir reconnu par un ordre juridique à un ou plusieurs individus de créer des situations juridiques en son sein, situations qui, sans leur intervention et à défaut de ce pouvoir, soit n existeraient pas, soit existeraient mais avec une configuration différente» 15. En général, les opérations du commerce international sont favorables au plein exercice de la volonté des parties car l Etat manifeste alors une certaine retenue dans la réglementation des contrats. Parce qu il se trouve à la croisée du commerce international et des nouvelles technologies, le marché électronique constitue de ce fait un terrain favorable au plein exercice de la liberté contractuelle. 14- J.-M. JACQUET, Principe d autonomie et contrats internationaux, Economica, 1983, p Ibid. p.7 16

17 1- L admission du principe A quelques conditions près, dans la plupart des systèmes juridiques, le choix exprimé par les contractants s impose à l autorité appelée à statuer sur le différend, qu elle soit juge étatique ou tribunal arbitral. Ce qui fait ici le lien entre le contrat et la loi qui lui est applicable, c est la volonté des parties. Celle-ci participe donc bien d un facteur de rattachement puisqu «elle fait le pont entre la relation contractuelle et les normes applicables» 16. Ce principe a posé la question de savoir quel serait l étendu du pouvoir des parties. Sur ce point là deux conceptions s affrontent, la première objective et la deuxièm e subjective. Selon la conception objective, développée par Batiffol, tout contrat doit être soumis à une loi. La seule liberté accordée aux parties est celle de localiser leur contrat géographiquement. Ainsi, la clause d electio juris ne sera qu un élément de localisation parmi d autres. Dans la logique objectiviste, les parties doivent choisir une loi qui a un lien suffisant avec le contrat. Sinon, la localisation est considérée comme artificielle. La conception subjective est, à cet égard, plus permissive. Elle consacre pleinement le rôle de la volonté des parties. Ainsi, peu importe le lien ou l absence de lien entre le contrat et la loi désignée car ce que les 16- S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, p.107 disponible sur le lien suivant : 17

18 parties recherchent c est la sécurité juridique. Or, ces dernières sont le mieux placées pour trouver la loi qui correspond à ce besoin. La liberté contractuelle permet également aux parties de «dépecer» le contrat lorsqu il comporte des aspects objectivement détachables. La Convention de Rome admet dans son article 3-1 que les contractants puissent désigner la loi applicable à une partie seulement du contrat, ce qui sous-entend la possibilité de choisir une loi pour chaque partie du contrat. En France, le principe de la loi d autonomie n a été consacré par la Cour de cassation qu en 1910 dans l arrêt «American Trading Co» 17. Selon cet arrêt «la loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée». Aucun texte législatif français ne pose le principe de l autonomie de la volonté en la matière. Le droit français, à cet égard, tire sa source de la jurisprudence, à laquelle se sont ajoutées des dispositions conventionnelles. En effet, plusieurs textes internationaux portent sur le sujet. Le premier à cet effet remonte à Il s agit de la Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d objets mobiliers corporels 18. Entrée en vigueur en 1964, les neuf ratifications proviennent, à une exception près, le Niger, de pays européens, dont la France. Globalement, avec ses 12 articles, le texte de la Convention est assez sommaire. 17- Cass Civ, 5 décembre 1910, GA n o Convention de La Haye du 15 juin

19 L article 2 reconnaît la liberté contractuelle en limitant très expressément le choix des parties à une loi nationale. En effet, cet article stipule que «la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes», ce qui exclut le renvoie. Le principe de la loi d autonomie a également été consacré par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles adoptée par la Communauté européenne et entrée en vigueur le 1 er avril Le but essentiel de cette Convention étant d uniformiser les règles sur la loi applicables aux obligations contractuelles ainsi que sur certaines questions générales de droit international privé dans la mesure où ces questions se rattachent à la matière de ces obligations. La convention de Rome a non seulement consacré le principe d autonomie par son article 3-1, mais elle «a accru l intensité de la liberté contractuelle» 19 et ce en permettant aux parties, par un dépeçage, de soumettre une partie du contrat à une loi, une autre partie à une deuxième loi, une troisième partie à une troisième loi, etc. Elle prévoit également dans l alinéa 2 de l article 3 que les parties puissent modifier leur choix à tout moment. 2- La validité de la clause d electio juris L article 3-1 de la Convention de Rome indique que le choix des parties «doit être exprès», sans faire mention d un support quelconque. Ce 19- P. MAYER, Actualité du contrat international, op. cit. 19

20 qui semble permettre que la convention soit verbale 20 ou écrite, que cet écrit soit électronique ou non. L existence d une clause expresse de choix de la loi dispense de consulter d autres éléments pour déterminer la loi applicable au contrat. Le juge doit s en tenir au choix exprès. Le choix des parties est généralement exprimé au moment de la formation du contrat. Cependant, la Convention de Rome admet la possibilité pour les parties de convenir à tout moment d effectuer un choix, ou encore de modifier le choix initialement fait. Normalement, la clause d electio juris n est concevable que dans les cas où nous sommes en présence d un contrat international. Ceci, comme nous l avons déjà mentionné, n est plus le cas depuis l entrée en vigueur de la Convention de Rome qui autorise «ce qui jusque-là était considéré 21 inconcevable». En effet, par son article 3-3, elle permet aux parties à un contrat purement interne de désigner une loi étrangère, sous réserve des dispositions de la loi locale ce qui fut critiqué par deux auteurs, Pierre Mayer et Vincent Heuzé. Selon eux, «le seul reproche que l on puisse faire à cette disposition audacieuse est de laisser dans le vague la combinaison, nécessairement complexe, qui devra alors être effectuée entre les dispositions impératives et supplétives de la loi choisie, d une part, les dispositions impératives de la loi locale, d autre part» 22. Donc, dans le cas visé par l article 3-3, si le contexte ne met pas en jeu des dispositions 20- S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op.cit., p P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, Montchrestien, 7 e éd., p Ibid. 20

21 impératives, il faut en conclure que les cocontractants, ressortissants d un même ordre juridique, peuvent désigner une loi autre que leur loi nationale. Et a contrario, il faut en déduire que lorsque le contrat est «international», aucune limite n est imposée aux parties. Entretenant une conception particulièrement libérale du principe de l autonomie de la volonté, la Convention de Rome n exige, pour la validité de la clause de l electio juris, aucun lien entre la loi choisie et la relation contractuelle. Cette position n a pas été à l abri des critiques de la doctrine. En effet, selon certains auteurs «il faudrait [ ] exiger [ ] que le choix ne soit pas entaché de fraude» 23. D ailleurs, y a-t-il en matière de contrat transnational une loi qui ait réellement un lien avec la relation, qui ait vocation particulière ou privilégiée pour la régir? Pour certains, la réponse est clairement négative et le libre choix accordé aux parties par la Convention de Rome s inscrit dans cette logique. 24 En matière de contrat électronique, la clause de droit est dans la plupart des cas stipulée dans des conditions générales accessibles sous forme électronique, mais distinctes de l accord principal. La question qui se pose est de savoir si la forme électronique du contrat n affecte pas la validité de la clause, c est-à-dire si cette dernière «résulte de façon certaine des dispositions du contrat» au sens de l article 3-1 de la Convention de Rome. Ces dispositions générales, se trouvant à quelques «clics» de distance de la 23- Ibid p Ibid. 21

22 page Internet où le cocontractant manifeste son accord, sont-elles extérieures au contrat ou constituent-elles une partie intégrante de celui-ci? 25 Au fait, la question n est pas nouvelle puisque l on s est interrogé en droit interne sur la valeur des éléments distincts de l instrumentum remis aux parties. A côté de ce qui est exprimé par les parties dans le corps même de l instrumentum, il est très souvent des documents extérieurs auxquels les parties font simplement référence : cahier des charges, conditions générales, règlement de copropriété, etc. De tels documents sont en général rédigés d une façon unilatérale. Aussi, la jurisprudence ne leur reconnaît valeur contractuelle qu autant que l autre partie savait qu ils faisaient partie effective du contrat et pouvait en prendre connaissance 26. Mais il a été jugé que, si, lors de son adhésion à un fonds, un souscripteur a déclaré avoir connaissance du règlement, il ne pouvait, par la suite, déclarer ne pas avoir eu cette connaissance 27. En effet pour être qualifié de contractuel, le document doit contribuer à la formation ou à la réalisation du contrat même s il ne figure pas dans l instrumentum de ce contrat. En toute logique, la forme et le support qui véhiculent les informations ne jouent aucun rôle dans la qualification et le 25- O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, op. cit. p Com. 9 oct. 1984, J. C. P IV. 344 ; Amiens, 3 juin 1985, J. C. P II , note Y. ASSOULINE ; Com. 3 déc. 1985, Rev. trim. dr. civ , obs. J. HUET 27- Paris, 18 oct. 1984, Gaz. Pal Somm

23 document contractuel peut donc être un document électronique. Ce document électronique, contenant la stipulation d élection de droit, est en principe accessible au cocontractant, dans une rubrique différente du site Internet : à proprement parler, il ne lui est pas remis au sens où la jurisprudence classique l entend mais aussi, il ne fait pas seulement l objet d un simple affichage, puisque le cocontractant peut en principe le sauvegarder sous forme informatique ou même l imprimer et avoir ainsi la trace écrite traditionnelle. Réserve faite d une défaillance du système, l accessibilité est donc grandement facilitée par l outil informatique. La facile accessibilité aux conditions générales ainsi que les liens informatiques qui unissent ces dernières au formulaire de commande, autorisent-ils à considérer qu il n y a qu un seul document contractuel? Selon un auteur, la qualification de document contractuel unique ne doit pas reposer sur des considérations tirées du support mais sur des considérations tirées du comportement du cocontractant. Il considère qu il y a un contrat électronique sans annexe si, au cours de la procédure de conclusion du contrat, le cocontractant a été effectivement mis en présence des conditions générales et non d un simple lien ; la conclusion du contrat se fait par plusieurs étapes parmi lesquelles figurent les conditions générales et ce avant d atteindre l étape finale qui se manifeste par la conclusion du contrat. Dans ce cas aucun problème d opposabilité des conditions n est alors soulevé. En revanche, si l accès aux conditions générales est laissé à l initiative du cocontractant, on distinguera alors le contrat principal des annexes 28. Dans quelles conditions ces annexes entrent dans le champ contractuel? La pratique révèle que la technique de l incorporation par 23

24 référence a été accueillie dans le commerce électronique. Il est fréquent de constater un renvoi aux conditions générales, sous la forme de lien hypertexte. De même, la loi type sur le commerce électronique de la CNUDCI a validé le procédé d incorporation par référence. En effet, l article 5 bis de cette loi type stipule que «l information n est pas privée de ses effets juridiques au seul motif qu elle est incorporée par référence dans un message de données». Dans quelles mesures pourra-t-on considérer que l adhérent a consenti à l ensemble des conditions générales? Par application de la Convention de Rome, la réalité de l adhésion sera appréciée selon la lex substantiae. Toutefois, l alinéa 2 de l article 8 de cette même convention prévoit que l adhérent peut se prévaloir de la loi de sa résidence habituelle pour établir qu il na pas consenti. En toute hypothèse, le juge devra apprécier au regard du droit matériel désigné si le clic de l adhérent permet de présumer qu il a connu, compris et accepté les conditions générales. Il pourra notamment prendre en considération le moment de communication des conditions générales, avant ou après la conclusion du contrat. En droit français, la communication des conditions générales est traditionnellement requise avant la conclusion du contrat 29. Le projet de loi sur la société de l information intègre ainsi au Code civil, dans un article , une règle supplétive qui ferait obligation à l offrant de préciser «les conditions générales et particulières applicables ainsi que les modalités de 28- O. CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, op. cit. p.128 o 29- Cass. Com, 17 juin 1997, RJDA 1997, n 1312, p

25 30 conservation et de reproduction de ces conditions». La règle ne sera impérative qu à l égard des consommateurs. La directive européenne et la loi de transposition témoignent des réticences à l encontre d une incorporation par référence dans les contrats de consommation. Il faut enfin vérifier si une partie peut exprimer son consentement par voie électronique. Cette question sera appréciée selon la lex formae désignée par la règle de conflit du juge saisi. Au fait, nombreuses sont les législations qui admettent désormais la signature électronique. La structure alternative de la règle de conflit permettra certainement de considérer que l acte est valable selon l une d entre elles. Ainsi, aux Etats-Unis, dès avant l adoption de l esign act, la jurisprudence avait admis que le clic pouvait être une manifestation du consentement. Section 2 : Les éléments objectifs de rattachement Lorsque les parties n ont pas désigné la loi applicable au contrat électronique ou lorsque leur choix s avère inefficace, il convient de déterminer les règles objectivement applicables, tâche qui incombera au juge qu il soit juge privé arbitre ou juge étatique. Les outils que peut utiliser l arbitre afin de déterminer la norme qui va résoudre le litige ne relèvent pas forcément du même registre que ceux dont dispose le juge étatique. 30- Article 23 du projet de loi sur la société de l information qui transpose en droit français l article 10 de la directive européenne sur le commerce électronique. 25

26 En effet, le juge saisi d un litige commercial international est bien évidemment tenu de puiser dans son système juridique national les normes qu il va utiliser. C est la lex fori qui lui indiquera les rattachements. Alors que l arbitre, qui est par essence un juge indépendant, n est pas lié à aucun système juridique étatique et n a donc pas de lex fori. Il vaut mieux donc étudier les éléments de rattachement objectif dans le cadre de l arbitrage pour ensuite indiquer les facteurs de rattachement dont peuvent disposer les autorités étatiques. 1- Les éléments de rattachement objectif dans le cadre de l arbitrage Il arrive que les parties aient désigné l arbitrage comme mode de règlement des litiges mais qu elles ne soient pas abstenues en ce qui concerne le droit applicable et ce, aussi bien lors de la rédaction de la convention d arbitrage qu au début des procédures arbitrales. Dans ce cas, l application d un système étatique de solution de conflits ne s impose pas à l arbitre, qui n exerce pas un pouvoir juridictionnel au nom de l Etat, comme il s impose lorsque le litige est porté devant une juridiction étatique. Quelle sera alors la méthode que va appliquer l arbitre lorsque les parties ont été silencieuses? Le principe en la matière est celui de sa liberté. En effet, l arbitre jouit d une grande latitude pour utiliser les rattachements normatifs qui lui semblent les mieux adaptés au cas qui lui est soumis, comme le prévoit la Convention européenne sur l arbitrage commercial qui stipule dans sont article VII «[ ] à défaut d indication par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit que les arbitres jugeront appropriée en l espèce». Le même 26

27 principe, sous une forme moins ambiguë, a été repris par la loi type de la CNUDCI sur l arbitrage commercial international dans l article 28-2 qui édicte qu en cas de silence des parties, «le tribunal arbitral applique la loi désignée par la règle de conflit de lois qu il juge applicable en l espèce». L arbitre peut cependant procéder à une méthode, plus directe, écartant tout recours aux conflits de lois. Ainsi, dans une affaire opposant une société de droit turc établie en Turquie et une société française, les parties étaient liées par un contrat de représentation commerciale. Même si la convention comportait uniquement une clause compromissoire en faveur de l arbitrage CCI, ce qui aurait dû déclencher l application l article 13 de ce règlement prescrivant que les arbitres devraient appliquer, à défaut d indication par les parties du droit applicable, la loi désignée par la règle de conflit qu ils jugeraient la plus appropriée, étant précisé qu ils tiendraient compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. Le tribunal arbitral n a pas procédé ainsi et a recherché directement les règles de droit applicables. Après diverses considérations pouvant militer soit en faveur de la loi turque, comme celle du lieu d exécution du mandat, ou la loi française étant celle du mandat, ou encore la loi d autonomie comme étant celle du lieu mal discernable de la localisation du contrat, la sentence arbitrale les a écartées toutes du fait qu aucune ne paraissait s imposer avec assez de force. Le tribunal arbitral «a [ ] décidé, compte tenu du caractère international du contrat, d écarter toute législation spécifique et d appliquer la lex mercatoria internationale» Cass. civ. 1 ère ch. 9 octobre 1984, Revue d arbitrage 1985, p

28 Avec l entrée en vigueur du nouveau règlement de la CCI le 1 er janvier1998, c est une détermination directe que ce règlement commande dans son article 17 qui délaisse toute référence aux règles de conflits : «Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra app liquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l arbitre appliquera les règles de droit qu il juge appropriées». Un autre raisonnement est parfois adopté par les anglo-saxons : en désignant le pays de l arbitrage, les parties auraient implicitement désigné la loi de ce pays pour régir le fond du litige. Pourtant, le lien ne s impose pas toujours, du moins dans l esprit des parties. Le choix du lieu de l arbitrage est souvent dicté par des besoins pratiques ou en raison de sa neutralité. «Le lieu de l arbitrage n est plus généralement utilisé comme facteur de rattachement objectif, même si les arbitres peuvent encore en tenir compte parmi un faisceau d indices» 32. Il est donc fortement recommandé de conseiller aux parties qui veulent éventuellement avoir recours à l arbitrage d inclure impérativement une clause de choix de loi car, en cas de silence, on ne sait pas bien quel système de conflit de lois l arbitre prendra en considération pour déterminer quel droit national il doit appliquer. Goldman estime que le silence des parties qui ont choisi l arbitrage entraîne automatiquement l application de la lex mercatoria : «[ ] le recours à l arbitrage international est à lui seul 32- S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op.cit., p

29 considéré, de manière générale, comme un instrument d internationalisation du contrat, et par là, de référence aux principe généraux du droit international [ ]» 33. Il laisse ainsi entendre que l application de la lex mercatoria ne ressort pas d un mécanisme de rattachement mais plutôt qu elle s impose par elle-même. Du moment que l on sort de la sphère des tribunaux étatiques, on se soustrait par là aux normes étatiques. Cette vision ne fait pas unanimité en doctrine et certains auteurs s y opposent et considèrent que la proposition avancée par Berthold Goldman «paraît excessive car, pas plus qu en matière interne, le recours à l arbitrage n écarte en matière internationale l application de la règle étatique et [ne sont] pas convaincus que la clause compromissoire inscrite dans pareil contrat signifie autre chose que le choix de la technique arbitrale pour le traitement de litiges éventuels» Les éléments de rattachement objectif et juge étatique Lorsque le contrat ne contient aucune référence explicite ou implicite à la loi applicable, le juge doit suppléer au défaut de la volonté exprimée. Il a alors recours à des présomptions pour déterminer, en tenant compte des circonstances résultant de la formation du contrat, de sa teneur et de ses effets, quelle est parmi toutes les lois en relation avec ces éléments, celle qui 33- B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l arbitrage internationaux : réalité et perspectives, JDI, 1979, p J.-M. MOUSSERON, J. RAYNARD et R. FABRE, Droit du commerce international, Litec, 2000, p.68 29

30 lui parait convenir le mieux comme loi unique. L étude de la jurisprudence, abondante en la matière, révèle que deux catégories d indices guident les tribunaux dans cette recherche de la loi applicable. La première catégorie regroupant les indices particuliers et la deuxième les indices généraux, que nous étudieront avant de passer aux solutions d origine conventionnelle. a- Les indices particuliers S il existe des indices particuliers, le juge s y référera, sans que soit exclue la possibilité de se référer en même temps aux indices généraux tirés de l exécution et la conclusion du contrat. Plus subsidiairement, la nationalité commune des parties ou leur domicile ainsi que la teneur des lois en conflits 36 sont prises en considération, lorsqu elles sont en concordance avec d autres éléments. 35 b- Les indices généraux En dehors de ces indices particuliers, l un des deux indices généraux pourra, dans la pl upart des cas, être retenu à l appui de la soumission du contrat au système juridique d un pays déterminé : le lieu de formation ou le lieu d exécution. 35- Cass. civ. 21 nov. 1973, Rev. crit. DIP 1974 p Notamment lorsque l une des lois valide le contrat, alors que l autre l annule (Cass. civ. 5 déc. 1910) ou si, des deux lois en présence, la première réglemente l opération tandis que la seconde l ignore (Cass. civ. 29 oct. 1974, Rev. crit. DIP, 1976 p.91) 30

31 De ces deux localisations, celle qui paraît la plus décisive et significative est le lieu d exécution 37. Les parties ont en effet surtout en vue l exécution qui constitue la finalité de leur accord. Cependant, pour être pris en considération, le lieu d exécution doit être déterminé ou déterminable. Or, cette détermination n est pas toujours aisée surtout en matière de commerce électronique, problème que soulève également la détermination du lieu de conclusion du contrat, indice qui a une valeur subsidiaire surtout dans les contrats entre absents. Au Moyen Age, le lieu de conclusion du contrat était devenu le principe général de rattachement. La lex loci actus était bien adaptée aux mœurs de l époque où les contrats étaient souvent conclus entre présents. Le rattachement à la loi du lieu de conclusion de l accord, tant pour le fond que pour la forme, était encore largement répandu dans les législations au milieu du XIX ème siècle. Alors qu autrefois, le fond des actes et leur forme étaient soumis à la même loi, la lex loci actus, un clivage s est peu à peu installé, éloignant les questions de fond de cette règle. Le lieu de conclusion du contrat a pratiquement été évincé des facteurs de rattachement pour ce qui concerne le fond des contrats mais il est encore utilisé en ce qui concerne la forme. «Le lieu de l acte présente des avantages évidents de commodité. C est au lieu où elles se trouvent que les parties peuvent le plus aisément se renseigner sur 37- B. AUDIT, Droit international privé, Economica, 3 e éd. p.154 ; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL et P. de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international privé, Dalloz, 8 e éd. 2004, p

32 les formalités nécessaires [ ]» 38. Une réflexion plus approfondie a amené à constater que la plupart des contra ts usuels se définissent par la prestation d une partie, qui caractérise l opération par sa fonction économique, comme pour le transfert de propriété d un objet dans la vente, tandis que l autre prestation n est que la rémunération en argent de la première. «Il apparaît alors raisonnable, [ ] de soumettre le contrat à la loi du lieu d exécution de la prestation caractéristique du contrat» 39. Ce principe de rattachement a été proposé notamment par la doctrine suisse, il a été adopté dans la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. c- La convention de Rome du 19 juin 1980 A défaut de choix par les parties de la loi applicable, la détermination de celle-ci résulte d une localisation purement objective, que la Convention effectue sur la base du principe de proximité ou des lien les plus étroits qu entretient le contrat avec tel ou tel Etat. Pareil principe conduit le juge à rechercher le centre de gravité de l opération en tenant compte de tous les facteurs de rattachement (par exemple, lieux de conclusion et d exécution, nationalité et domicile des parties, teneur des lois en présence, objet du contrat). La localisation ne peut donc pas être déduite d un critère unique. Or, ce système de localisation, qui 38- P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, op.cit. p B. AUDIT, Droit international privé, op. cit. p

33 s apparente à celui de la proper law, soulève des difficultés. C est la raison pour laquelle les rédacteurs de la Convention ont dû prolonger le principe général de proximité de deux séries de présomptions, de façon à guider le juge dans ses recherches : une présomption générale et des présomptions particulières. Formulée par l article 4-2, la première énonce que «le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle». L appréciation de l élément caractéristique de la prestation est affaire de circonstances. La nature même du contrat permettra dans la plupart des cas de le caractériser. Dans la vente par exemple, c est la prestation du vendeur qui servira de référence. Quant aux présomptions particulières de localisation, elles concernent, soit les contrats qui ont pour objet «un droit réel immobilier ou un droit d utilisation d un immeuble» 40, pour lesquels la loi des liens les plus étroits est définie comme étant la lex rei sitae, soit le transport de marchandises où le lieu d établissement principal du transporteur n est retenu au titre de présomption que s il coïncide avec «le lieu de chargement ou de déchargement ou l établissement principal de l expéditeur» 41, cas qui ne font pas l objet de notre étude. 40- article 4-3 de la convention de Rome 41- article 4-4 de la convention de Rome 33

34 Chapitre 2 : Le contrat de commerce électronique : un contrat à distance Lorsque le pollicitant et l acceptant sont séparés par une certaine distance au moment de l acceptation, cela n empêche pas le contrat de se former ; dans ce cas le contrat est dit à distance. Dans son article 2, la directive européenne sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance définit ce contrat comme «tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même». Mais l utilisation d Internet, «technique de communication à distance», comme mode de transmission de la volonté que rend nécessaire l éloignement des parties soulève une difficulté : en quel lieu le contrat se forme-t-il? En réalité la question n est pas nouvelle puisque la conclusion de contrats entre absents ou non-présents terme que préfère employer certains auteurs afin d éviter toute équivoque avec le terme «absent» ayant un sens juridique bien particulier 42 est chose fréquente à notre époque et le 42- S. GUILLEMARD, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial, op.cit., p

35 problème a déjà été soulevé pour les contrats traditionnels conclus à distance, avec quelques spécificités qu apporte Internet. Il est vrai que la territorialité a perdu beaucoup de son importance comme «facteur de rattachement» et a été progressivement éliminée par la jurisprudence sous la double influence d un affinement de la règle de conflit de lois et des besoins du commerce international. En effet, des facteurs de rattachement autonomes, le lieu de conclusion et le lieu d exécution on été réduits à des «indices», permettant de définir le centre de gravité du contrat. Bien que passablement délaissés en raison des difficultés liées à leur détermination, le lieu de conclusion et le lieu d exécution du contrat n en ont pas pour autant été complètement abandonnés. 43 Comme le fait remarquer Alain Bensoussan, «la formation d un contrat à distance soulève certaines questions principalement liées à la dématérialisation du processus contractuel» 44. En effet, les parties n étant pas physiquement présentes lors de la conclusion du contrat, vont se poser tous les problèmes que l on évoque à chaque fois que l on rencontre le contrat passé à distance. La spécificité des contrats électroniques par rapport aux contrats traditionnels passés à distance provient du support numérique sur lequel transite le contrat. Ainsi convient-il de distinguer entre les problèmes généraux des contrats conclus à distance et les problèmes dus à la numérisation du support. 43- Nous emploierons le terme «traditionnel» pour tout contrat conclu par voie nonélectronique afin de pouvoir le différencier de celui conclu électroniquement 44- A. BENSOUSSAN cité par Cyril Blaise, Le commerce électronique entre professionnels en réseau ouvert (Internet), p.30 35

36 Nous étudierons donc, dans une première section, les problèmes communs aux contrats entre absents, pour aborder dans une deuxième section les problèmes spécifiques aux contrats conclus sur Internet. Section 1 : Les problèmes communs aux contrats à distance Une première série de problèmes provient de la distance qui sépare les cocontractants au moment de la conclusion du contrat. Ainsi en est-il des questions de la détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat. La détermination du moment et du lieu de conclusion du contrat est d un intérêt pratique surtout en cas de litige. Le moment fixe la date du transfert de propriété et la charge des risques en cas de perte de la chose vendue. De plus, la question de la révocation de l offre sera, elle aussi, directement liée à la date de l acceptation. En effet, jusqu à la conclusion du contrat, les parties ne sont pas liées. Partant, pollicitant et destinataire de l offre peuvent jusqu à cette date, l un rétracter son offre, l autre revenir sur son acceptation. De plus, la législation applicable au contrat est, en principe, celle en vigueur au moment où le contrat est conclu. D où la nécessite, au cas où une nouvelle loi entrerait en vigueur entre le jour de l émission de l acceptation et celui de sa réception, de préciser la date de conclusion du contrat. Cette date fixera aussi le point de départ de certains délais, notamment les délais légaux de prescription ou les délais conventionnels d exécution. 36

37 Au fait, la question de la formation du contrat entre absents a donné lieu à une controverse doctrinale, à laquelle les tribunaux devait prendre position. 1- La controverse doctrinale La doctrine classique considère que la question du moment et celle du lieu de formation du contrat doivent logiquement recevoir la même réponse : l événement qui rend le contrat parfait le localise dans le temps et dans l espace. Deux grandes thèses s affrontent. Certains considèrent que le contrat n est véritablement formé qu après que se soit opérée une véritable rencontre des volontés. L acceptation doit avoir été portée à la connaissance du pollicitant ; c est le système de la réception. D autres estiment qu il suffit de la coexistence des volontés : le contrat est formé dès l acceptation de l offre et au lieu de cette acceptation ; c est le système de l émission. a- Le système de la réception Dans sa version la plus exigeante, ce système alors dénommé de l information, suppose une véritable rencontre des volontés. Tant qu une des parties ignore l acceptation de l autre, le contrat n est pas formé. Ce système repose sur le postulat que l on ne peut admettre la naissance du lien obligatoire que lorsque le pollicitant a pris connaissance de la réponse affirmative et concordante de son correspondant, car nul ne peut être obligé sans le savoir. Mais si ce postulat est exact, ce qui est dit de l offrant doit l être également de l acceptant : pour être lié, il doit savoir que son acceptation a été connue de l offrant. Et ainsi de suite. A cela s ajoute une 37