COMMISSION D EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES

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1 rapport d activité COMMISSION D EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES

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3 Rapport annuel d activité Année

4 Sommaire Édito... 3 Introduction... 4 Rapport d activité... 5 Conclusion Annexe 1 AVIS n sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat Annexe 2 AVIS n relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique Annexe 3 AVIS n relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet Annexe 4 Bilan de l action contentieuse civile et pénale de la DGCCRF en Annexe 5 Actions en justice à l initiative des acteurs économiques Bilan des décisions judiciaires civiles et pénales (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011) Document établi par la Faculté de Droit de Montpellier Annexe 6 Commentaire de la jurisprudence (rapport annuel 2011/2012) Commission d examen des pratiques commerciales Annexe 7 Cas pratique N 1 : Étude de certaines clauses contractuelles contenues dans un contrat de prestation de service Annexe 8 Cas pratique N 2 : Étude de clauses contractuelles : clause de résiliation et clause pénale

5 La CEPC, un guide pour le développement de bonnes pratiques Il est dit que la concurrence doit faire baisser les prix, améliorer la qualité des produits et des services et garantir la diversité de l offre commerciale au bénéfice des consommateurs. Cependant, pour que la concurrence soit réelle, les acteurs doivent respecter des règles du jeu en matière de transparence dans les relations commerciales notamment. C était tout l objectif de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l économie, qui a permis en partie d enrayer les dérives dans les contrats entre fournisseurs, grossistes et distributeurs et de faire baisser les prix. Le projet de loi consommation discuté au parlement poursuit également ce but, en précisant des notions et en améliorant l efficacité du dispositif de sanctions. Aujourd hui, dans le contexte de crise que nous vivons, il est essentiel de rééquilibrer les relations commerciales pour que certains n abusent pas de leur pouvoir de marché pour imposer aux autres des pratiques restrictives de concurrence, et ceci au bénéfice de la croissance de l ensemble des acteurs et de l économie en général. L émergence de l économie de référencement, des échanges numériques sans frontières et de la forte volatilité du prix des matières premières nous y incitent fortement. La CEPC concourt à aplanir les tensions et vise à permettre aux acteurs de retrouver un climat apaisé dans les négociations commerciales. Ainsi, en réunissant régulièrement les fournisseurs, grossistes et distributeurs lors de séances plénières et au sein de groupes de travail, elle tente de favoriser un dialogue constructif ou à tout le moins l émergence d un dialogue. Il s agit de trouver des terrains d entente, même minimes, pour progresser, certes lentement mais durablement et améliorer ainsi les relations. La CEPC a pour rôle de rendre des avis ou de formuler des recommandations sur tout document commercial qui lui est soumis, sur toute pratique concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Elle n a pas vocation à délivrer des conseils juridiques, ni à sanctionner des pratiques. Ses avis visent à éclairer les professionnels sur l interprétation de la législation, sur leurs pratiques. Les coordonnées de l auteur de la saisine sont naturellement gardées secrètes et les avis ne sont publiés qu avec son accord. Aussi, n hésitez pas à faire part à la CEPC de vos interrogations, demandes d avis en formulant des questions simples et en illustrant d exemples concrets. La CEPC a pour rôle de définir et de promouvoir les bonnes pratiques. Pour remplir pleinement ce rôle, elle doit être informée des bonnes pratiques existantes. J invite donc les professionnels à faire part à la Commission des bonnes pratiques qu ils ont mises en œuvre, pour que la CEPC puisse les valoriser dans ses avis et recommandations. Il s agit de permettre une large diffusion des bonnes pratiques individuelles et de distinguer les entreprises ou les secteurs d activité les plus vertueux en matière de relations commerciales. L attribution d un label CEPC pourrait même être imaginée à terme. 3 La CEPC a pour rôle d informer les professionnels sur les jurisprudences en matière de pratiques restrictives de concurrence. Grace à son partenariat avec la faculté de Montpellier et la DGCCRF, elle dispose de bilans de jurisprudence en matière de pratiques restrictives de concurrence. Je salue d ailleurs le travail remarquable réalisé par ces partenaires qui permet d éclairer utilement les professionnels dans le cadre de leur activité. Le Président Razzy Hammadi

6 Au cours de la période , la Commission d examen des pratiques commerciales (CEPC) a tenu cinq séances plénières. Elle a par ailleurs réuni un groupe de travail créé sur initiative de sa présidente et de ses membres. Ce groupe de travail sur l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle a tenu deux réunions. Les avis adoptés par la CEPC en en réponse aux demandes d avis reçues à la Commission sont au nombre de dix. 4

7 Rapport d activité A Séances Au cours de la période considérée, la Commission s est réunie cinq fois en séance plénière (huit fois en ). Un groupe de travail s est également réuni, suite à une demande d avis relative à la question de l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. I. Les séances plénières : Au cours de ses séances, les thèmes suivants ont été examinés : 1. Délibérations sur les demandes d avis reçues à la Commission. Examen de quatre projets d avis préparés par Monsieur le Professeur Michel GLAIS, Maître Francis DELBARRE et Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK. Puis, le même jour, adoption de trois avis par la Commission (séance du 14 décembre 2011). Examen du rapport de Maître Francis DELBARRE relatif à une demande d avis émanant d un chef d entreprise portant sur l application d un nouveau tarif d un fabricant à un distributeur à l issue de la période contractuelle. Le même jour, décision de la Commission d approfondir l examen de cette question par la mise en place d un groupe de travail (séance du 14 décembre 2011). Examen du projet d avis amendé au cours de la séance plénière du 14 décembre 2011 et relatif à un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois : déséquilibre contractuel. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 2 février 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis portant sur un réseau de franchise en rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage suite à une hausse de tarif demandée par ce dernier. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 2 février 2012). Examen du rapport de Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK relatif à une demande d avis émanant d une fédération professionnelle demandant s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché 11 avril et 16 mai 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis émanant du Tribunal de Commerce de Paris sur un contrat de licence d exploitation d un site Internet (séance du 11 avril 2012). 5 Examen du rapport de Maître Francis DELBARRE relatif à une demande d avis sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 11 avril 2012). Examen du bilan d application de la Charte «relation réparateur d automobile et assureur» de Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER (séance du 16 mai 2012).

8 dans un contrat commercial (séance du 16 mai 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis émanant d un cabinet d avocats et concernant les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire spécialisé dans les domaines de l impression, du stockage et de la logistique de catalogues publicitaires. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 16 mai 2012). 2. Examen des études réalisées pour la Commission Présentation, par Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER, du bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011). Ces décisions ont été rendues à la suite d actions engagées, indépendamment des interventions de la DGCCRF, par les seuls opérateurs économiques (séance du 16 mai 2012). Présentation, par Madame la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, du bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011), décisions rendues à la suite d actions engagées par ses services (séance du 16 mai 2012) Les auditions de la CEPC Audition de Monsieur Jean-Claude VOLOT, médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance (séance du 3 novembre 2011). 4. Examen du projet de rapport annuel de la CEPC Le projet de rapport annuel de la CEPC a été examiné au cours de la séance du 25 février Il a été adopté le 25 février II. Les séances des groupes de travail 1. Le groupe de travail relatif à l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. La CEPC a été saisie par une entreprise d une demande d avis sur l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. La Commission, au cours de sa séance plénière du 14 décembre 2011, a décidé d approfondir l examen de cette saisine en créant un groupe de travail. Une première réunion du groupe de travail s est tenue le 2 février 2012 et a permis de du 27 mars 2012, l orientation retenue par la Commission est de s en remettre à la négociation des parties tout en formulant des recommandations sur les bonnes pratiques qui devraient être suivies en l occurrence. La Commission a adopté son avis, au cours de sa séance plénière du 10 avril 2012, au vu des conclusions du groupe de travail exposées dans un rapport de Maître Francis DELBARRE.

9 2. Le groupe de travail relatif à la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs Ce groupe de travail a commencé ses travaux en 2009 en vue de répondre à la lettre enregistrée le 19 juin 2009 sous le numéro , par laquelle les présidents de l Association nationale des industries alimentaires et Coop de France ont sollicité auprès de la Commission un avis visant à valoriser les bonnes pratiques commerciales dans la relation commerciale des produits à marque de distributeur (MDD). Une recommandation a été adoptée le 3 juin La protection du savoir-faire devait faire l objet d une nouvelle réunion du groupe. Le groupe de travail sur la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs a estimé que deux grandes catégories d informations étaient susceptibles d être échangées : Les informations techniques : conformité au cahier des charges et traçabilité du produit ; Les informations sur l innovation du produit. S agissant des informations de nature économique (telle que la part du chiffre d affaires juridiques ) sans que cela ne soit restrictif. La Commission constate toutefois que les membres du groupe de travail sur la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs n ont pas trouvé d accord (l ANIA s opposant notamment à la transmission d informations sur l innovation du produit). Dans ces conditions, elle considère que les travaux du groupe de travail sont terminés. Par ailleurs, la Commission observe que la FCD, l ANIA et la FNSEA ont pris l initiative de mises en œuvre par les acteurs économiques. Elle estime que ce travail pourrait utilement lever les blocages observés sur ce dossier. Elle estime également que les pouvoirs publics B Les saisines Entre juin 2011 et juin 2012, la Commission a été destinataire de douze demandes d avis. Ce nombre se situe dans la moyenne des années précédentes (8 en , 14 en , 10 en , 10 en , 16 en , 7 en , 17 en et 15 en ). 7 I. Les modalités de saisine Suivant l article L du code de commerce, la Commission peut être saisie par le ministre chargé de l économie, le ministre en charge du secteur économique concerné, le président du Conseil de la concurrence, les entreprises, les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs agréées, les chambres de commerce, des métiers ou d agriculture.

10 En outre, depuis la loi du 4 août 2008 de modernisation de l économie, les juridictions spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence ont la possibilité de consulter la CEPC sur les pratiques relevant de sa compétence à l occasion de l examen des affaires dont elles seront saisies. La Commission fait connaître son avis dans un délai de quatre mois. S il ne lie pas la juridiction, celle-ci doit surseoir à toute décision au fond jusqu à réception de l avis. II. Les saisines recevables 12 demandes d avis ont été jugées recevables par la Commission (9 en 2011, 13 en 2010, 9 en 2008, 4 en 2007, 11 en 2005, 4 en 2004, 10 en 2003 et 5 en 2002) Classement selon leur origine Quatre demandes d avis ont été formulées par des organisations professionnelles : L une, par laquelle une organisation professionnelle sollicitait l avis de la Commission sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements ; L autre, par une fédération professionnelle qui demande s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché La troisième, par une fédération professionnelle s interrogeant sur la portée d une clause insérée dans les accords annuels d une grande centrale alimentaire ; La quatrième, par une organisation professionnelle souhaitant savoir si les dispositions de l article L du Code de commerce (convention récapitulative annuelle) ont vocation à s appliquer dans les relations entre un entrepositaire-grossiste et un café hôtel restaurant. Deux demandes d avis ont été formulées par des avocats : L une portait sur les relations commerciales entre un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel et son partenaire, une société spécialisée dans les domaines de l impression, du stockage et de la logistique de catalogues publicitaires ; L autre est relative à la négociation d un contrat comportant des stipulations déséquilibrées. Une demande d avis a été formulée par un chef d entreprise sollicitant l avis de la Commission sur la légalité d une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique. Une demande d avis a été soumise à la Commission par un chef d entreprise sollicitant son avis sur les clauses stipulées dans un contrat relatif à la création d un site internet. Une demande d avis a été soumise à la Commission par un chef d entreprise sollicitant son avis sur des clauses estimées abusives contenues dans un contrat de télésurveillance. Une demande d avis a été formulée par le dirigeant d une société mère d un réseau de franchise, demandant l avis de la commission sur la rupture de ses relations

11 commerciales avec son fournisseur de produits d emballage en raison de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Une demande d avis par laquelle, une société coopérative, sollicite l avis de la Commission sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat. Une demande d avis formulée par le tribunal de commerce de Paris relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet. 2. Classement selon l objet de la saisine Huit saisines concernaient l examen de documents commerciaux (contrats, tarifs, convention écrite annuelle ). Quatre saisines concernaient l examen de certaines pratiques commerciales (méthodes de vente, méthodes de négociation, modalités logistiques notamment). C Avis Il est rappelé que conformément aux dispositions de l article D du Code de commerce, les avis adoptés par celle-ci ne sont publiés que sur décision de la Commission et après accord de l auteur de la demande d avis. Au cours de la période considérée, la Commission a adopté dix avis, quatre ont été rendus publics. À l occasion de l examen des demandes qui lui étaient soumises, elle a eu à se pencher sur des secteurs d activités variés, au premier rang desquels on trouve la grande distribution (trois avis). Viennent ensuite notamment, le bâtiment, l agroéquipement, l alimentaire, la location surveillance ou encore le secteur de l internet. I. Les avis publiés 1. Les avis rendus en réponse à des professionnels Avis numéro sur les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire société spécialisée en impression, stockage et logistique de catalogues publicitaires. Un cabinet d avocats a sollicité l avis de la Commission, le 5 mars 2012, sur les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire, une société spécialisée en impression, stockage et logistique de catalogues publicitaires. La Commission était interrogée sur plusieurs griefs soulevés par le fabricant de matériel technique électroménager à l encontre de son prestataire de service. Pour répondre aux nombreuses questions posées, le rapporteur en charge de l instruction de la saisine, s est livré à une analyse sur la base des circonstances de l espèce. Les réponses ont donc été données en s appuyant sur les documents communiqués par la société concernée. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Monsieur le Professeur Michel GLAIS, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 16 mai

12 Avis numéro sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat La Commission d examen des pratiques commerciales a été saisie le 16 mars 2012, par une société coopérative d une question portant sur l obligation d établir une convention écrite imposée par l article L du code de commerce lorsque les achats sont opérés par un commissionnaire à l achat. La Commission dans son avis adopté le 10 avril 2012, considère que la convention écrite doit être établie entre le commissionnaire à l achat et le fournisseur. Cette obligation ne s impose pas aux relations entre le commissionnaire et son commettant, lesquelles sont régies par le contrat de commission. Elle ne s impose pas non plus aux relations entre le cocontractant et le commettant (annexe 1). Avis numéro relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique ; Par lettre enregistrée le 25 juillet 2011 sous le numéro , un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique. Au terme de cette clause, en cas de dénonciation de la convention en cause, soit par le contrôleur technique, soit par le maître de l ouvrage, le contrôleur technique était censé émettre une facture additionnelle de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels. 10 La Commission a rendu son avis, le 14 décembre Elle considère que le maître d ouvrage n apparaît pas responsable du défaut de réalisation du projet, son abandon résultant de la décision d un tiers. En l absence de toute démonstration de l existence d un préjudice réel, la demande du prestataire de services d être indemnisé (à hauteur de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels) relèverait des dispositions de l article L I1 : «obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu». L avis de la Commission est en annexe Les avis rendus en réponse à une juridiction Avis numéro relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet La Commission a rendu un avis, le 10 avril 2012, sur la demande du Tribunal de Commerce de Paris. Cet avis concernait un contrat de licence d exploitation d un site internet pour une durée de 48 mois moyennant des mensualités de 185,38 TTC (155 HT). La demande du tribunal est la suivante «Savoir si les dispositions du contrat conclu, le 11/10/2007, entre la société P et Mme S exerçant sous l enseigne X, contreviennent aux dispositions de l article L I-2 du code de commerce, notamment et indiquer mensualités demandées au locataire et de la valeur du bien loué.» La Commission a constaté que le contrat soumis à l analyse a été conclu en octobre Or, l article L I-2 n est applicable que depuis le 06/08/2008, date d entrée de la de faire application de cette notion pour les contrats conclus avant l entrée en vigueur de cette notion en raison du caractère non rétroactif de la loi (annexe 3).

13 II. Les avis non publiés : Ils sont au nombre de six. Cinq avis ne sont pas publiés en raison de l absence de réponse des auteurs des demandes d avis à la question relative à leur publication (Avis numéro 11-08, Avis numéro 12-01, Avis numéro 12-02, Avis numéro et Avis numéro 12-07). Un avis n est pas publié en raison du refus exprimé par l auteur de la demande (Avis numéro 11-10). Avis numéro relatif à une demande d avis d une fédération professionnelle appartenant au secteur du matériel électrique Par lettre enregistrée le 16 novembre 2011 sous le numéro , une fédération professionnelle demande s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché d approvisionnement annuel de lampes du cours des marchés. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 16 mai Avis numéro sur l application d un nouveau tarif d un fabricant à un distributeur. La Commission d examen des pratiques commerciales a été saisie, le 21 mars 2011, commandes de ses mandants. À l issue des négociations commerciales pour 2011, ce fabricant et cette centrale n ont pu, en effet, trouver un accord sur l application du nouveau tarif annuel du fournisseur qui répercute d importantes hausses de matières. Elle a rendu son avis au cours de la séance plénière du 10 avril Avis numéro relatif à un réseau de franchise en rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage à cause de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Par lettre enregistrée le 4 novembre 2011, le dirigeant d une société mère d un réseau de franchise, a sollicité l avis de la Commission sur la rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage en raison de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Monsieur le Professeur Michel GLAIS, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 2 février Avis numéro relatif à un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois : déséquilibre contractuel Par lettre enregistrée le 19 septembre 2011, un chef d entreprise, professionnel du commerce alimentaire, a sollicité l avis de la commission sur un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois. La Commission a rendu son avis au cours de la séance plénière du 2 février Avis numéro sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements

14 Par lettre enregistrée le 30 juin 2011, une organisation professionnelle a sollicité l avis de la commission sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements. La Commission a rendu son avis au cours de la séance plénière du 14 décembre Avis numéro sur un contentieux dans le cadre d un contrat relatif à la création d un site internet. Par lettre enregistrée le 26 août 2011, un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur un contrat relatif à la création d un site internet. Elle a rendu son avis au cours de la séance plénière du 14 décembre D Études : bilans de jurisprudence Au cours de la période de référence, la Commission a examiné les études réalisées par Commission d examen des pratiques commerciales de publier dans son rapport annuel d activité d une part, une analyse détaillée du nombre et de la nature des sanctions administratives ou pénales prononcées pour infractions aux dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce («transparence des pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées»), d autre part, les décisions de juridictions civiles ou commerciales ayant retenu, dans les mêmes domaines, la responsabilité de leurs auteurs. En application de la convention de partenariat conclue le 1 er janvier 2007, Madame la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a présenté à la Commission, (séance plénière du 16 mai 2012), un bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (année 2011 en matière pénale et en matière civile). Il s agit de décisions de justice rendues à la suite d actions engagées par ses services. La Faculté de droit de Montpellier a présenté ses travaux au cours de cette même séance. Ces travaux ont porté sur les décisions rendues à la suite d actions engagées, non par le ministre de l économie, mais par les seuls opérateurs économiques (année 2011 en matière civile et pénale). L ensemble de ces travaux est annexé au présent rapport (annexes 4 et 5). Ces travaux ont fait l objet d une étude par le groupe d experts de la Commission (annexe 6). La Commission souligne l importance de ces travaux qui visent notamment à permettre à tous les acteurs producteurs, fournisseurs, revendeurs de disposer de la même lecture pour une application commune des règles. E Les cas pratiques de la CEPC avis sont publiés après accord d entreprises ou d autorités l ayant saisie conformément à l article D du Code de commerce. Or, le faible nombre d accords constaté ne permet pas de présenter l ensemble des travaux de la Commission. C est pourquoi, sans revenir sur cette règle, elle a décidé de créer une nouvelle rubrique sur son site Internet consacrée à l étude de cas pratiques. Ces documents présentent les bonnes pratiques édictées par la Commission dans un cadre général. Elle a ainsi approuvé deux cas pratiques, au cours de sa séance plénière du 16 mai 2012 (annexes 7 et 8).

15 F Une composition élargie relatives à l organisation de la Commission d examen des pratiques commerciales porte le nombre de membres appelés à siéger en qualité de titulaires de vingt-deux à vingt-quatre et de suppléants de quatorze à seize. L augmentation du nombre des membres de la Commission concerne d une part les représentants des secteurs de la production et de la transformation agricole et halieutique ainsi qu industrielle et artisanale et des transformateurs et d autre part les représentants des grossistes et des distributeurs. La nomination des nouveaux membres est intervenue par arrêté du 30 mars 2012 portant nomination complémentaire à la Commission d examen des pratiques commerciales. G La poursuite des travaux en La Commission continuera d examiner les pratiques commerciales à travers ses nombreuses activités. I. Les questions courtes Saisie par des professionnels, de manière anonyme et avec des exemples concrets, la Commission rend des avis les plus didactiques possibles pour éclairer les bonnes pratiques. 13 II. Les groupes de travail III. Les rapports Les demandes d avis continueront d être instruites par des rapporteurs, membres de la Commission ou experts extérieurs agréés par elle. IV. Les bilans de jurisprudence Bilan de la DGCCRF : la Commission étudiera en profondeur les bilans jurisprudentiels qui seront présentés par la DGCCRF. Bilan de la faculté de droit de Montpellier : la Commission d examen des pratiques commerciales poursuivra également les études réalisées en application de l article 56 de la loi PME, en partenariat avec la Faculté de droit de Montpellier. V. Les recommandations À l instar des bonnes pratiques sur la protection du savoir-faire pour les MDD (les marques de distributeurs), ou encore le management par catégorie, la CEPC poursuivra ses recommandations sur d autres thèmes. les bonnes pratiques tant attendues par les professionnels.

16 Conclusion 14 Au terme du cycle de trois ans de mandat pour la plupart de ses membres, la CEPC a continué à jouer son rôle d instance privilégiée de dialogue et de concertation entre les représentants des différents secteurs de la production et de la distribution, ainsi qu avec Elle aurait également souhaité pouvoir plus souvent publier ses avis. Conformément à l article D du code de commerce, pour y être autorisée, elle doit recevoir l accord de la partie saisissante. Malheureusement, les auteurs des demandes d avis ont trop rarement accepté la publication des réponses qui leur ont été apportées, celles-ci ne leur donnant pas toujours satisfaction. Cette situation s avère particulièrement regrettable au règles relatives à la publication des avis rendus par la CEPC. Il serait en effet souhaitable que les avis ne soient plus publiés, sous réserve de l accord de l auteur de la demande l auteur de la saisine étant strictement respectée. Dès à présent, et sans revenir sur cette règle, la Commission a souhaité créer une nouvelle sa mission de pédagogie vis-à-vis de l extérieur. Cette rubrique présentera les bonnes pratiques édictées par la Commission dans un cadre général permettant de guider les acteurs qui pourraient se retrouver dans les situations évoquées par ces cas (cf. supra). La Commission a aussi, comme le prévoit la loi, un rôle important d observatoire régulier des pratiques commerciales. Pour accomplir pleinement cette mission, elle continuera d être destinataire des saisines recevables émanant tant d entreprises que d organisations professionnelles, ainsi que de la Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Elle continuera également à être consultée par les juridictions spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence sur les pratiques relevant de sa compétence à l occasion de l examen des affaires dont elles seront saisies.

17 AVIS n sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la lettre enregistrée le 19 mars 2012 sous le numéro , par laquelle une société coopérative sollicite l avis de la Commission sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Le rapporteur entendu lors de la séance plénière du 10 avril 2012 ; La CEPC a été saisie, le 16 mars 2012, par une société coopérative d une question portant sur l obligation d établir une convention écrite imposée par l article L du code de commerce lorsque les achats sont opérés par un commissionnaire à l achat. «Le commissionnaire est celui qui agit sous son propre nom ou sous un nom social pour le compte d un commettant» (article du code de commerce). Dans ses rapports avec son commettant, acheteur, le commissionnaire est donc dans une relation de mandat. Dans ses rapports avec le fournisseur, vendeur, le commissionnaire est personnellement tenu des obligations des contrats d achat qu il conclut en cette qualité. La convention écrite doit donc être établie entre le commissionnaire à l achat et le fournisseur. Cette obligation ne s impose pas aux relations entre le commissionnaire et son commettant qui sont régies par le contrat de commission, pas plus qu elle ne s impose aux relations entre le cocontractant et le commettant. Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 10 avril 2012, présidée par Mme Catherine VAUTRIN. Fait à Paris, le 10 avril 2012 La Présidente de la Commission d examen des pratiques commerciales, Catherine VAUTRIN 15Annexe 1

18 Annexe 2 AVIS n relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la lettre enregistrée le 25 juillet 2011 sous le numéro , par laquelle un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 14 décembre 2011 ; A) Les faits 16 La requérante (société C) explique avoir porté un projet de construction d un bâtiment et, suite au lancement d un appel d offre, retenu la société X pour des missions de coordination de sécurité nécessaires au type de chantier concerné. Suite à un recours contentieux ayant conduit à l annulation par la CDEC de l autorisation d exploiter le bâtiment en cause, le permis de construire obtenu pour le projet initial a alors fait l objet d un classement sans suite par l Administration. La société X a, semblet-il, été informée en temps utile de cet abandon de projet. En 2010, lancement d un nouveau projet de construction par la société C dans un secteur géographique différent. Elle obtient cette fois l autorisation de la CDEC. La société X répond à l appel d offre lancé alors par C. Elle n est finalement pas retenue. Notification lui en a été faite. Suite à l abandon du premier projet, une demande d indemnisation est alors adressée par la société X à la société C, sur la base d une clause figurant dans un document intitulé : «Conditions générales d intervention pour le contrôle technique d une construction» et ainsi rédigée : «En cas de dénonciation de la présente convention, soit par le contrôleur technique, soit par le maître de l ouvrage, le contrôleur technique émettra une facture additionnelle de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels» B) Les demandes de la société C Elle considère tout d abord que cette clause tombe sous le coup de l article L I du code de commerce en ce qu elle permet à X de : dénoncer le contrat, sans respecter un préavis nécessaire et raisonnable ; le dénoncer sans même justifier d un motif légitime et sérieux tout en émettant une facture additionnelle. Elle ajoute qu en l espèce : X : a) n a effectué aucune mission ni prestation, suite à l abandon du premier projet b) la facture émise sur le fondement de la clause litigieuse ne correspond donc à aucun service ou prestation effectuée à son profit, c) serait dans l impossibilité de démontrer un quelconque préjudice. C) Avis de la Commission La Commission n a pas à se prononcer sur les questions sans rapport avec les faits énoncés. Le maître d ouvrage n apparaît pas responsable du défaut de réalisation du projet, son abandon résultant de la décision d un tiers. En l absence de toute démonstration de l existence d un préjudice réel, la demande du prestataire de services d être indemnisé (à hauteur de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels) relèverait des dispositions de l article L I1 : «obtenir d un partenaire

19 commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu». Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 14 décembre 2011, présidée par M. Daniel TRICOT. Fait à Paris, le 14 décembre 2011 Le Vice- Président de la Commission d examen des pratiques commerciales, Daniel TRICOT 17

20 Annexe 3 18 AVIS n relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la demande d avis formulée le 23 mars 2012 par le tribunal de commerce de Paris dans une procédure opposant la société P à Mme S exerçant sous l enseigne X ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 10 avril 2012 ; Résumé des faits tels qu exposés par le Tribunal : Madame S a conclu le 11/10/2007, avec la société C, un contrat de licence d exploitation d un site internet pour une durée de 48 mois moyennant des mensualités de 185,38 TTC (155 HT). Le site a été racheté par la société P pour un montant de HT. Cette société, dont le financement de biens mobiliers constitue la seule activité, a exigé de Madame S le versement d une première mensualité de 108 HT et de 48 mensualités de 155 HT (dont 122 conservés par P en rémunération du financement et 33 rétrocédés à la société C en rémunération de ses prestations de maintenance). Les mensualités sont demeurées impayées à compter du 1/03/2008. La société a résilié le contrat en juin 2010 et saisi le Tribunal de commerce aux fins de se voir régler les loyers impayés ainsi que l indemnité de résiliation contractuelle. Dans son jugement en date du 23/03/2012, «constatant le déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat», le tribunal a décidé de saisir la CEPC et de sursoir à statuer dans l attente de son avis. Objet de la demande adressée à la Commission : «Savoir si les dispositions du contrat conclu, le 11/10/2007, entre la société P et Mme S exerçant sous l enseigne X, contreviennent aux dispositions de l article L I-2 du code de commerce, notamment et indiquer s il existe un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties du fait des mensualités demandées au locataire et de la valeur du bien loué». Rappel : Dans sa décision n du 13/01/2011, le Conseil constitutionnel a souligné que «la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l article L du code de commerce, consulter la CEPC composée des représentants des secteurs économiques intéressés» et en a déduit, entre autres considérations, que l incrimination fondée sur la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits. La Commission est d avis que : Le contrat soumis à l analyse a été conclu en octobre Or, l article L I-2 n est applicable que depuis le 06/08/2008, date d entrée de la notion de «déséquilibre significatif» dans notre ordre juridique. Il n est donc pas possible de faire application de cette notion pour les contrats conclus avant l entrée en vigueur de cette notion en raison du caractère non rétroactif de la loi. Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 10 avril 2012, présidée par Mme Catherine VAUTRIN. Fait à Paris, le 10 avril 2012 La Présidente de la Commission d examen des pratiques commerciales Catherine VAUTRIN

21 Bilan de l action contentieuse civile et pénale de la DGCCRF en 2011 Paris, le 9 mai 2012 Le droit des pratiques restrictives de concurrence est né de la volonté d instaurer des relations commerciales transparentes et loyales entre professionnels et de réprimer les pratiques révélatrices d un rapport de force déséquilibré entre les partenaires commerciaux. La plupart des pratiques commerciales restrictives de concurrence constituent aujourd hui des fautes civiles. L article 36 de l ordonnance de 1986, devenu article L du code de commerce, a été modifié par la loi Galland du 1 er juillet 1996, puis par les lois du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, du 2 août 2005 en faveur des PME, du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence en faveur du consommateur et enfin par la loi de modernisation de l économie (LME) du 4 août L article L III du code précité permet au ministre chargé de l économie d introduire une action devant les juridictions commerciales spécialisées au même titre que la victime, le ministère public ou le président de l Autorité de la concurrence, pour faire constater et sanctionner une pratique illicite. Il peut demander la cessation des pratiques illicites, la nullité des clauses ou contrats instruments de la pratique abusive, la répétition de l indu, une amende civile de 2 millions d euros portée le cas échéant au triple des sommes indues, et enfin, des dommages et intérêts. De plus, selon l article L du code de commerce, le ministre chargé de l économie peut également intervenir à tous les stades d une procédure, dans le cadre d un litige opposant deux partenaires commerciaux, chaque fois que la solution du litige met en jeu l application de l article L du code de commerce. Conscient de la haute technicité du contentieux de l article L du code de commerce, le législateur a confié le contentieux civil des pratiques restrictives de concurrence civiles à des juridictions spécialisées et laissé la possibilité aux juges de saisir pour avis la CEPC. Désormais seuls les tribunaux de Bordeaux, Fort de France, Marseille, Lille, Nancy, Paris, Rennes, Lyon et la cour d appel de Paris sont compétents pour traiter du contentieux de l article L du code de commerce. L objet du présent bilan est de présenter brièvement, dans un premier temps, des éléments statistiques sur l activité contentieuse civile de la DGCCRF en matière de pratiques restrictives (1) puis de dégager les apports de la jurisprudence rendue en 2011, aussi bien sur le fond de la matière (2) que sur la place du ministre chargé de l économie ou la DGCCRF dans ce contentieux (3). Dans un second temps, l activité contentieuse en matière de pratiques restrictives pénales sera présentée. I L activité contentieuse de l année 2011 au plan civil 1. Observations générales sur l activité contentieuse 19Annexe Nombre de décisions rendues en matière civile 25 décisions intéressant les pratiques restrictives de concurrence civiles ont été rendues en 2011 et plus particulièrement, 20 décisions sur action du ministre contre 5 décisions sur intervention du ministre dans le cadre d une action engagée par des personnes privées. Sur les 25 décisions, 17 ont été rendues dans un sens favorable au ministre. Parmi ces décisions, deux ont été rendues par le Conseil constitutionnel dans le cadre de questions prioritaire de constitutionnalité, 9 émanent de juridictions de première instance (tribunal de commerce et tribunal de grande instance), 7 arrêts ont été rendus par des cours d appel et enfin, 7 arrêts ont été rendus par la Cour de cassation.

22 1.2. Les pratiques illicites concernées Sur les 25 décisions rendues en matière civile en 2011 : 10 décisions concernent le déséquilibre significatif ; 9 décisions concernent la pratique d obtention d avantages sans contrepartie ou manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu dont une décision concernant également le bénéfice rétroactif de services de coopération commerciale ; 4 décisions concernent la rupture brutale de relation commerciale ; 2 décisions concernent les délais de paiement abusivement longs ; 1.3. Le montant des amendes civiles prononcées Progressivement, le montant des amendes civiles allouées par les juridictions commerciales augmente. Le montant total des amendes civiles prononcées, déjà très important en 2008 avec , a été très largement dépassé avec une somme de en En 2010, les questions prioritaires de constitutionnalité déposées sur les articles L I 2 et III du code de commerce et les sursis à statuer qui en ont découlé expliquent la baisse du montant des amendes civiles prononcées, qui s est élevé à En 2011, ce montant est de nouveau en hausse : d amendes civiles ont été prononcées Le montant de l indu prononcé 20 L indu, c est-à-dire la restitution des sommes indument payées en violation des dispositions d ordre public de l article L du code de commerce, a atteint cette année ,99 alors qu il se montait à ,12 en Les condamnations à restitution de l indu sont en effet moins nombreuses cette année car 10 décisions ne traitent que de la recevabilité de l action du ministre et n abordent donc pas le fond des litiges. Il s agit notamment des décisions rendues dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité (6 décisions dont 2 émanent du Conseil constitutionnel). Cette baisse est également à mettre en corrélation avec le nombre important d arrêts de cassation qui confirment ou infirment des arrêts d appel et partant, ne prononcent pas de condamnation d amende civile ou d indu (7 arrêts). 2. Les enseignements des décisions rendues en 2011 en matière civile À la fin de l année 2010 et au début de l année 2011, plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité ont été soulevées dont deux avaient été transmises au Conseil constitutionnel, sur l article L du code de commerce et ses dispositions relatives à l obtention d un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu et celles relatives au déséquilibre significatif. Le rôle et les prérogatives du ministre ont également fait l objet de critiques. Ces questions ont certes retardé la prise de décision des juges, mais elles ont également permis de reconnaître la pertinence et la légitimité du droit des pratiques restrictives de concurrence et de renforcer l action du ministre chargé de l économie. Sur le fond, les principaux apports de la jurisprudence pour cette année concernent : l obtention d un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (2.1.) le déséquilibre significatif (2.2.) la rupture brutale des relations commerciales établies (2.3.) Seules les décisions notables de l année 2011 sont commentées ci-après.

23 2.1. L obtention d avantages sans contrepartie ou manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu Cette année, les décisions fondées sur l article L I 1 du code de commerce traitent plus de la notion d avantage sans contrepartie que des critères permettant d apprécier l absence de contrepartie (2.1.1) ou la disproportion du service commercial (2.1.2) La notion de service constitutif d une contrepartie La Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel l examen d une QPC relative à l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce (Cass.com., 15/02/2011, n H QPC,.c/ ministre) À l occasion d un pourvoi en cassation, une enseigne de la grande distribution a soulevé la question de la constitutionnalité des dispositions de l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce, qui dispose que : «Engage la responsabilité de son auteur et l oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : D obtenir ou de tenter d obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. ( ) ;». La requérante considérait ainsi que la définition du délit civil ne respectait pas le principe de légalité des délits et des peines, faute pour le législateur d avoir défini avec précision «les éléments matériel et moral» du délit précité, définition nécessaire dans tout texte de nature incriminante et à portée répressive. Selon l enseigne en effet, l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce constituait un texte répressif en raison du caractère élevé de l amende civile encourue. Le 15 février 2011, la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil Constitutionnel l examen de cette question aux motifs que les termes de l article «définissent de manière claire, précise et sans ambiguïté le comportement qu ils visent, que ces termes ont, en outre, déjà fait l objet d une jurisprudence des juges du fond cohérente et nombreuse et qu enfin ils incluent un élément moral de l infraction.» Un hypermarché est condamné pour avoir perçu des rémunérations au titre de services de coopération commerciale non-réalisés aux dates contractuellement prévues (CA Nîmes, 10/03/2011, RG n ,.c/ ministre) Un hypermarché était poursuivi en justice par le ministre chargé de l économie pour ne pas avoir réalisé aux dates contractuellement prévues, des prestations de coopération commerciale dites «têtes de gondoles» et «stop-rayon». La Cour d appel a indiqué que cette pratique permettait à l hypermarché de percevoir de ses fournisseurs un rabais occulte sur le prix d achat en leur facturant des prestations fictives dont le groupement qui les a négociées ne vérifie pas l effectivité mais perçoit néanmoins le prix convenu avant de le redistribuer à chaque magasin sans aucun contrôle. L hypermarché est condamné à une amende civile de et à restituer ,99 d indu. Cet arrêt a fait l objet d un pourvoi Les critères de la disproportion La cherté d un service de mise en avant des produits au regard du montant des ventes réalisées pendant la période de promotion ne suffit pas à caractériser la disproportion (Cass.com., 27/04/2011, pourvoi n ,.c/ ministre) Le ministre chargé de l économie avait assigné un hypermarché sur le fondement de l ancien article L I 2 a) devenu 1, car il avait constaté un écart significatif entre les sommes facturées au titre de la mise en avant de produits et les chiffres d affaires réalisés pendant les périodes de promotion. Dans la droite ligne de l arrêt Vierzon rendu le 20 février 2007, la Cour de cassation a considéré que le distributeur n avait pas d obligation de résultat en matière de coopération commerciale de sorte que l absence de vente d un produit censé avoir été placé en tête de gondole ne prouvait pas à elle seule, que le service n avait pas été rendu. 21

24 Ainsi, le fait que le prix du service de mise en avant soit beaucoup plus élevé que le montant des ventes réalisées pendant la période de promotion ne suffit pas à caractériser la disproportion. La Cour de cassation considère que l article L a) devenu 1 du code de commerce respecte le principe de légalité des délits et des peines visé à l article 7 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l Homme (Cass.com., 12/07/2011, pourvoi n ,.c/ ministre) Une enseigne de la grande distribution avait été condamnée en appel pour avoir perçu de ses fournisseurs une rémunération disproportionnée en échange d un service commercial intitulé «service d aide à la gestion des comptes clients». Devant la Cour de cassation, elle contestait sa condamnation à restituer l indu et à verser une amende civile, en invoquant que les conditions d application de l article L l 2 a) devenu 1 du code de commerce étaient contraires à l article 7 de la Convention européenne des droits de l homme (principe de légalité des délits et des peines). La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en considérant à l inverse, que les termes de l article L a) du code de commerce définissaient de manière claire, précise et sans ambiguïté, le comportement qu ils visaient La restitution de l indu 22 L article L III du code de commerce prévoit la possibilité, pour le ministre de solliciter la répétition de l indu. Cette demande est principalement (mais pas exclusivement) formée en cas d obtention d avantages sans contrepartie. Dans la droite ligne des arrêts de la Cour de cassation de 2008 consacrant l autonomie de l action du ministre, la Haute cour précise cette année que l action en répétition de l indu engagée par le ministre présente des caractéristiques propres, qui la distinguent de l action prévue à l article 1376 du code civil. L action en répétition de l indu exercée par le ministre n a pas à répondre aux exigences de celle prévue à l article 1376 du code civil (Cass.com., 18/10/2011, pourvoi n , ministre c/.) Le ministre chargé de l économie avait assigné un distributeur pour avoir demandé à un de ses fournisseurs de mettre à sa disposition des intérimaires chargés de procéder aux inventaires physiques des marchandises du fournisseur en stock dans plusieurs de ses magasins. La Cour de cassation a cassé partiellement l arrêt d appel en ce qu il avait débouté le ministre de son action en répétition de l indu. La Cour de cassation a en effet retenu que l action en répétition exercée sur le fondement des articles L I 1 et L III du code de commerce par le ministre chargé de l économie, suppose seulement la constatation d un avantage indu reçu par le distributeur, ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu par celui-ci ou manifestement disproportionné au regard du service rendu, sans exiger de mouvement de fonds, comme l avait exigé la Cour d appel de Douai en se fondant sur les dispositions de l article 1376 du code civil Le déséquilibre significatif La loi de modernisation de l économie a introduit la notion de «déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties» à l article L I 2 du code de commerce. À ce jour, le ministre a engagé 13 contentieux sur ce fondement (dont 9 ont été introduits dès l automne 2009). La transmission au Conseil constitutionnel de la question de la constitutionnalité du nouvel article L I 2 du code précité a amené plusieurs juridictions à surseoir à statuer sur ces contentieux, en l attente de la décision du Conseil. Le 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré l article L I 2 du code de commerce conforme à la Constitution. En fin d année, deux décisions ont été rendues sur le fond. Le 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré l article L I 2 conforme à la Constitution (Conseil constitutionnel, 13/01/2011 QPC n ) 1. L article 1376 du code civil dispose que : «Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s oblige à le restituer à celui de qui il l a indûment reçu.»

25 Alors qu une enseigne de la distribution était poursuivie en justice pour avoir imposé à ses fournisseurs des clauses dites de «protection de stock» et de «mévente des produits» dans ses contrats commerciaux, celle-ci soutenait que le caractère répressif qui s infère du montant de l amende civile prévue à l article L III du code de commerce avait pour effet de soumettre les dispositions du L I 2 au principe de légalité des délits et des peines, qui impose au législateur de définir de façon claire et précise une infraction pénale. Jugeant les termes de l article précité insuffisamment précis, l enseigne avait alors soulevé une question prioritaire de constitutionnalité. Saisi de cette question, le Conseil constitutionnel a confirmé le 13 janvier 2011 la constitutionnalité de l article précité. En effet, selon lui, le délit civil est défini en des termes suffisamment clairs et précis dès lors que le législateur s est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif figurant à l article L du code de la consommation et dont le contenu a déjà été précisé par la jurisprudence. La clause contractuelle qui crée une distorsion dans les conditions de révision du tarif, comme celle qui impose uniformément un taux de service élevé, violent les dispositions de l article L I 2 du code de commerce (TC Lille, 07/09/2011, RG n , ministre c/.) Le ministre de l économie avait assigné un distributeur sur le fondement de l article L I 2 du code de commerce pour avoir soumis ses partenaires commerciaux, dans le cadre de son accord commercial type, à des clauses de taux de services 2 et de révision tarifaire, susceptibles d être appréhendées au titre du «déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.» La première clause contractuelle imposait aux fournisseurs des conditions drastiques pour obtenir une augmentation tarifaire en cours d année (exigence d un préavis minimum et de multiples justifications). En revanche, face à une variation à la baisse du prix des matières premières, le distributeur dénonçait purement et simplement l accord commercial, contraignant ainsi le fournisseur à renégocier à la baisse ses tarifs. Le tribunal a jugé que l articulation des dispositions susvisées constituait une tentative de déséquilibre significatif. Par ailleurs, le distributeur imposait aux fournisseurs un taux de service uniforme et manifestement très élevé de 98,5 %. En cas de non respect de ce taux, les pénalités s élevaient à 10 % du chiffre d affaires H.T. manquant (allant jusqu à 20 % en cas de promotion). Le Tribunal a relevé que ce taux de 98,5 % imposé à la majorité des fournisseurs créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le jugement rendu le 7 septembre 2011 par le Tribunal de commerce de Lille condamne l enseigne à une amende civile de 1 million, à la cessation des pratiques, et donne acte à celle-ci de son engagement de supprimer la première clause susvisée de sa convention de distribution Ce jugement a été frappé d appel. La pratique consistant pour un opérateur à demander à plusieurs de ses partenaires la restitution des sommes qu il a été condamné à leur verser par décision judiciaire constitue une tentative de soumettre son partenaire commercial à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (TC Paris, 22 /11/2011, RG n , ministre c/.) Malgré la condamnation d une enseigne de la distribution à reverser ,51 d indu à plusieurs de ses fournisseurs, les agents de la DGCCRF ont constaté qu elle tentait de les contraindre par courriers et appels téléphoniques à les restituer. Compte tenu du risque que ces fournisseurs cèdent à ces pressions, le ministre a décidé d assigner le distributeur à bref délai. Les juges consulaires ont reconnu que la démarche du distributeur constituait une tentative de soumettre ses partenaires commerciaux à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et l ont condamné ainsi à verser d amende civile et à publier à ses frais le dispositif du jugement une fois devenu définitif dans plusieurs quotidiens et sites internet pour une durée de trois mois Pourcentage de produits livrés à temps dans les références et quantités requises, par rapport à la demande exprimée par un client.

26 La clause contractuelle prévoyant une rupture des engagements d achat en cas de sous-performance du produit par rapport aux objectifs de vente fixés caractérise un déséquilibre significatif au sens de l article l du code de commerce. Il en est de même pour la clause qui crée une distorsion entre les délais de paiement relatifs aux achats de produits et ceux inhérents à la rémunération des services de coopération commerciale (TC Meaux, 06/12/2011, RG n , ministre c/.) L analyse de l accord commercial type liant une enseigne de la grande distribution à ses fournisseurs avait mis en lumière l existence de clauses susceptibles d être appréhendées aux termes de l article L I 2 du code de commerce. Il s agissait plus particulièrement de deux clauses qui pour l une, instaurait une rupture des engagements d achat en cas de sous-performance du produit par rapport aux objectifs de vente fixés, et pour l autre, créait une distorsion entre les délais de paiement relatifs aux achats de produits (30 à 60 jours) et ceux inhérents à la rémunération des services de coopération commerciale (30 jours). Les juges consulaires ont considéré que la première clause qui offrait au distributeur la possibilité de déréférencer un fournisseur unilatéralement sans préavis et sans indemnisation induisait un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle. Quant à la seconde clause contractuelle, les juges ont tout d abord critiqué le fait que le distributeur ne facture pas ses prestations de services au fil de leur réalisation, mais suivant un calendrier d acomptes en fonction d un budget global convenu. Puis, les juges ont souligné que compte tenu du fait que la compensation des dettes s opérait entre dettes échues, les dettes de prestations de services étaient toujours échues avant celles de fourniture de marchandises, de sorte que cette pratique créait un déséquilibre de trésorerie au détriment du fournisseur. Par conséquent, les juges consulaires ont enjoint le distributeur de cesser pour l avenir les pratiques consistant à mentionner les clauses susvisées dans ses contrats commerciaux et l ont condamné à une amende civile de Cette décision n est pas définitive La rupture brutale des relations commerciales établies En introduisant l article L I 5 du code de commerce, le législateur a souhaité condamner toute rupture abusive de relation commerciale établie sans préavis. En matière de rupture brutale, l action du ministre se manifeste la plupart du temps par une intervention, plus rarement par une assignation Le point de départ du préavis de rupture La notification d un appel d offres ne vaut pas automatiquement préavis de rupture (CA Paris, 24/03/2011, RG n ,.et ministre c/.) Une société ayant pour activité la formation professionnelle en langues travaillait depuis 14 ans avec un groupe hôtelier, lorsque celui-ci a souhaité conclure avec elle, un contrat de référencement visant l ensemble de ses établissements dans la région Ile-de-France. Le contrat de référencement visant le territoire national était signé deux ans après. Puis, l hôtelier a décidé de procéder deux ans après, à un appel d offres pour choisir des fournisseurs référencés en langues sur le marché national. La rupture a finalement été annoncée par lettre recommandée avec un préavis de six mois. La société de formation a alors assigné l hôtelier en justice et le ministre est intervenu au procès. L hôtelier considérait que le préavis était suffisant dès lors qu il avait débuté à compter de l avis de lancement de l appel d offres. En appréciant les circonstances de l espèce, la Cour en a décidé autrement aux motifs que : «l appel d offres en vue d un référencement pouvait légitimement laisser supposer à la société de formation qu elle avait des chances de faire partie des sociétés retenues ; que ni l avis d appel d offres, ni le courrier lui annonçant qu elle faisait partie de la short list ne dénonçaient clairement et sans ambiguïté la fin de son contrat de référencement ; que l avis d appel d offres ne peut dès lors être retenu comme marquant le début du préavis.»

27 Cet arrêt diffère de plusieurs arrêts rendus par la Cour de cassation dans lesquels celle-ci a jugé que le lancement de la procédure d appel offres manifestait l intention de la société de ne pas poursuivre ses relations commerciales dans les conditions antérieures et avait ainsi fait courir les délais de préavis (Cass.com., 6 juin 2001, pourvoi n et 18 décembre 2007, pourvoi n ) Les critères d appréciation de la durée du préavis Il n existe pas de barème de préavis mais l examen de la jurisprudence permet de dégager des tendances. Ainsi, l on constate que les tribunaux se fondent notamment sur l ancienneté des relations commerciales, les investissements réalisés par la victime au profit de l auteur de la rupture, les difficultés à trouver un marché de remplacement, les circonstances de la rupture pour déterminer un juste préavis de rupture. La Cour d appel de Basse-Terre octroie un préavis de rupture de 18 mois au titre d une relation commerciale de 25 ans (CA Basse-Terre, 31/01/2011, RG n ,.et ministre c/.) Une relation commerciale de 25 ans unissait un producteur de spiritueux à son distributeur. En raison de la montée en puissance de son concurrent principal, ce producteur a commandé un audit, à l issue duquel il a décidé de résilier le contrat avec son distributeur, en lui octroyant un préavis de rupture de 6 mois. Le distributeur a assigné en justice le producteur de spiritueux et le ministre est intervenu au procès sollicitant une amende civile de La Cour d appel a constaté que la relation commerciale était établie et que les relations entre les deux sociétés ont été marquées de tout temps par le caractère informel de leur relation. L imbrication des liens familiaux entre les deux sociétés participait du caractère imprévisible de la rupture. Pour la détermination du préavis de rupture, la Cour a examiné les six critères suivants : (1) la durée des relations, (2) le chiffre d affaires généré, (3) la notoriété de la partie «auteur» de la rupture, (4) la dépendance économique de la partie «victime» par rapport à la partie «auteur» de la rupture, (5) la réalisation d investissements particuliers de la part de la «victime» au bénéfice de l «auteur» de la rupture et enfin (6) l existence ou non d accords interprofessionnels prévoyant une durée de préavis. La Cour retient finalement un préavis de 18 mois. S agissant de l amende civile, la Cour l a réduit à au motif que la cessation de la relation commerciale constituait une «révision salutaire et nécessaire de sa politique afin d assurer son développement.» 3. Les enseignements en matière procédurale des décisions rendues en 2011 Les défendeurs contestent de manière croissante la recevabilité de l action ou de l intervention du ministre en invoquant des moyens de procédure qui seront développés ci-après Les modalités de l action du ministre Aux termes de l article L III du code de commerce, le ministre peut poursuivre la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues ou l indemnisation du préjudice, dès lors que les parties au contrat ont été informées de l introduction d une telle action (Conseil Constitutionnel, 13/05/2011, décision QPC n ) À l occasion d un litige opposant le ministre à une enseigne de la distribution pour des paiements abusivement longs, celle-ci soutenait que l article L III alinéa 2 du code de commerce méconnaissait plusieurs libertés et principes garantis par la Constitution. Tout d abord, elle considérait que l action du ministre contrevenait à la liberté d entreprendre et estimait ensuite que les droits de la défense étaient violés dans la mesure où le ministre peut initier seul une action, en l absence des fournisseurs directement concernés. Le Conseil constitutionnel a reconnu que l atteinte portée à la liberté d entreprendre n était pas disproportionnée au regard de l objectif poursuivi par le législateur, à savoir, rétablir un équilibre des rapports entre partenaires commerciaux et prévenir la réitération des pratiques abusives. 25

28 Puis, le Conseil constitutionnel a indiqué que l action du ministre n interdisait au partenaire lésé ni d engager lui-même une action en justice ni de se joindre à celle du ministre par voie d intervention volontaire. Elle n empêchait pas non plus l entreprise poursuivie d appeler en cause son cocontractant. Le Conseil a ensuite précisé que le ministre pouvait valablement poursuivre la nullité des conventions illicites, la restitution des sommes indûment perçues ou l indemnisation du préjudice, dès lors que les parties au contrat avaient été informées de l introduction d une telle action. Enfin, le requérant soutenait que la demande en restitution de l indu prévue par l article L III alinéa 2 violait le droit de propriété du fournisseur et du distributeur dans la mesure où le ministre ôtait au distributeur la propriété de fonds obtenus en exécution du contrat conclu avec le fournisseur et s octroyait le droit de revendiquer la propriété des sommes pour le compte du fournisseur. Le Conseil constitutionnel a reconnu que les sommes indûment perçues étaient versées au partenaire lésé ou tenues à sa disposition de sorte qu il n était pas porté d atteinte au droit de propriété du fournisseur. L action du ministre engagée sur le fondement de l article L III du code de commerce respecte les exigences des droits de la défense et de l égalité des armes (Cass. com., 12/07/2011, QPC, n N ,.c/ ministre) À l occasion d une action du ministre chargé de l économie engagée contre une enseigne de la grande distribution alimentaire à la fin 2009 sur l article L I 2 du code de commerce, celle-ci avait déposé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) fondée sur les dispositions de l article L III alinéa 1 du code de commerce. Selon cette enseigne, l action du ministre chargé de l économie ne respectait pas les principes des droits de la défense et plus particulièrement l équilibre des droits des parties dès lors que le ministre apparaissait comme «directeur d enquête, autorité de poursuite et partie à la procédure de jugement». 26 Le 12 juillet 2011, la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel l examen de cette question en considérant que «les parties poursuivies étant, à l occasion de l instance engagée devant la juridiction compétente, mises en mesure de discuter les éléments invoqués et de répliquer par écrit et oralement aux conclusions de cette autorité publique, les dispositions susvisées ne méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences des droits de la défense et de l égalité des armes.» Dans deux décisions, une juridiction consulaire refuse de se prononcer sur la légalité des clauses d un contrat type et juge irrecevable l action du ministre, pour défaut d information des fournisseurs, alors qu elle ne visait à obtenir ni la nullité, ni la restitution de l indu ni la réparation du préjudice subi TC Créteil, 13/12/2011, RG n 2009F01017, ministre c/. Alors qu une enseigne de la grande distribution était poursuivie par le ministre chargé de l économie pour avoir imposé des clauses révélatrices d un déséquilibre significatif dans sa convention unique type, (pénalités pour sanctionner la non-conformité du code-barre des produits ainsi que les retards de livraison des produits en promotion, notamment), le tribunal de commerce a jugé son action irrecevable. En effet, les juges consulaires ont refusé de se prononcer de façon générale sur le caractère abusif des clauses du contrat type de l enseigne, au motif que les contrats conclus entre l enseigne et ses fournisseurs annexés à l assignation ne pouvaient préjuger de la condition de tous les fournisseurs de cette enseigne. Les juges ont néanmoins précisé qu ils pouvaient se prononcer sur l illicéité des clauses contenues dans les contrats visés dans l assignation du ministre, mais à la condition que celui-ci ait informé les fournisseurs susvisés de son action. Le ministre a fait appel de cette décision car la décision QPC n du Conseil constitutionnel précitée n impose au ministre d informer de son action les signataires des contrats concernés que lorsqu il entend demander la nullité de certaines clauses, la restitution des sommes indues ou l indemnisation de préjudices. Cette information n est donc pas nécessaire dès lors que le ministre se limite, ce qui était le cas en l espèce, à demander la cessation des pratiques illicites ou le prononcé d une amende civile. TC Créteil, 13/12/2011, RG n 2009F011018, ministre c/. Alors qu une enseigne de la grande distribution était poursuivie par le ministre chargé de l économie pour avoir imposé des clauses révélatrices d un déséquilibre significatif dans sa convention unique type, (clause élusive des conditions générales de vente des fournisseurs au profit des conditions générales

29 d achat, clause de pénalités pour paiement tardif des ristournes et prestations de services, clause instaurant une distorsion entre les conditions de règlement des prestations de services et des marchandises, une clause de retour des produits en promotion dégradés par la clientèle). Le tribunal de commerce a jugé l action du ministre irrecevable pour les mêmes motifs évoqués dans l affaire citée supra. Le ministre a fait appel de cette décision car dans ce litige il ne sollicitait ni la nullité des clauses illicites, ni la répétition de sommes indues, ni l indemnisation de préjudices L intervention du ministre au procès civil Une décision illustre cette année le cas où le ministre intervenu en première instance se maintient en appel sans procéder par voie d appel principal ou incident. Le ministre chargé de l économie est irrecevable à former une demande visée à l article L III du code de commerce dès lors qu il intervient sur le fondement de l article L du même code (CA Paris, 16/06/2011, RG n ,.et ministre c/.) Le ministre chargé de l économie était intervenu en première instance dans le cadre d un litige opposant deux opérateurs sur le fondement de l article L I 5 du code de commerce. La plaignante déboutée n avait pas intimé le ministre dans son appel. Pour faire valoir ses prétentions en appel, le ministre chargé de l économie avait alors déposé un jeu de conclusions intitulé «appel incident», conformément à l article 549 du code de procédure civile. En retour, la partie adverse avait tenté de faire déclarer l appel incident du ministre irrecevable. La Cour d appel déclare l intervention du ministre recevable en cause d appel car «en déposant devant la Cour, comme il l avait fait en première instance, des conclusions [ ] dans le cadre de la protection générale de l ordre public économique, le Ministre n a fait qu user de la faculté qui lui était conférée.» En revanche, la Cour précise que le ministre est irrecevable à former une quelconque demande dès lors qu il n a pas lui-même engagé l action prévue à l article L du code de commerce mais s est contenté d intervenir à la procédure initiée par la plaignante, sur le fondement de l article L La Cour conclut en effet que :«le ministre de l économie doit se contenter de formuler des observations par voie de conclusions et de produire les procès-verbaux et les rapports d enquête». Le ministre s est pourvu en cassation La compétence territoriale des juridictions civiles et commerciales En raison de la multiplicité des défendeurs, de l implantation de leur siège social à l étranger ou encore de la pluralité des lieux des faits dommageables, la saisine du tribunal territorialement compétent est parfois complexe. La jurisprudence récente donne quelques éclaircissements à ce sujet. L action du ministre chargé de l économie prévue à l article L III du code de commerce est une action délictuelle ou quasi délictuelle (CA Paris, 25/05/2011, RG n ,. c/ministre) Le ministre avait assigné un distributeur pour avoir inséré dans ses conventions d affaires deux clauses révélant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (clause prévoyant l exclusion préalable des CGV du fournisseur, clause instaurant un renversement de la charge de la preuve lorsque le distributeur se considère comme libéré d une obligation) devant le tribunal de commerce du lieu de signature des conventions litigieuses. Ce lieu constituait pour le ministre, le lieu du fait dommageable au sens de l article 46 du code de procédure civile. La Cour d appel a confirmé ce raisonnement aux motifs que «l action litigieuse, de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence est «autonome» en ce qu elle n est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; que pour le reste, elle relève des règles de droit commun ; qu elle n est manifestement pas contractuelle ou quasi contractuelle ; qu elle ne résulte pas de «l autorité seule de la loi» ; qu elle ne peut donc être que délictuelle ou quasi délictuelle ( ) qu il 27

30 est patent et non contesté que les faits reprochés aux appelantes se sont déroulés dans le département de ( ) dans ces conditions, le ministre était en droit d assigner les dites sociétés devant le tribunal de ce département.» Cet arrêt est définitif. Une partie à un contrat ne peut se prévaloir de l existence d une clause compromissoire dans le contrat qui a fondé les relations commerciales pour se soustraire aux juridictions judiciaires dès lors que ce contrat a été rompu (CA Metz, 1 ère chambre civile, 31/05/2011, RG n ,.et ministre c/.) Un distributeur français a distribué les machines agricoles d une société allemande pendant vingttrois ans. Pendant les quatre premières années, un contrat de concession exclusive a régi leurs relations commerciales, puis, la société allemande a décidé de les rompre en accordant un préavis d un an au distributeur français. Se considérant victime d une rupture brutale de relation commerciale établie mais également d actes de concurrence déloyale commis par une société française, le distributeur français avait assigné ces deux sociétés devant le tribunal du lieu de son siège social. Le ministre a décidé d intervenir à l instance sur le fondement de l article L du code de commerce. 28 Le tribunal avait constaté son incompétence territoriale au profit d un autre tribunal situé en France. La société allemande avait alors interjeté appel. La Cour d appel a relevé que :«la société a mis fin au contrat ( ) contenant la clause compromissoire de sorte qu elle n est plus fondée à revendiquer l application de ladite clause, quand bien même les parties ont poursuivi leurs relations d affaires sans modifications», de sorte que les juridictions judiciaires sont compétentes. La Cour constate que le lieu du dommage doit être situé au lieu du siège social de la victime. Par conséquent, le tribunal du lieu du siège social du distributeur français est compétent. L action du ministre revêt la nature d une action en responsabilité quasi délictuelle lui permettant de saisir à son choix, la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle du lieu dans le ressort de laquelle le dommage a été subi (Cass.com., 18/10/2011, pourvoi n ,.c/ ministre) Un distributeur poursuivi pour avoir soumis certains de ses fournisseurs à des délais de paiement abusivement longs contestait la compétence territoriale de la juridiction devant laquelle il était attrait. La Cour d appel avait confirmé la compétence de la juridiction saisie au motif que l action du ministre revêtait la nature d une action en responsabilité quasi-délictuelle de sorte qu il pouvait, conformément aux dispositions de l article 46 du code de procédure civile, former sa demande devant la juridiction du lieu ou le dommage avait été effectivement subi. La Cour de cassation a confirmé ce raisonnement en indiquant que «( ) l action autonome du ministre aux fins de cessation de ces pratiques et aux fins d annulation des contrats qui en sont le support revêt la nature d une action en responsabilité quasi délictuelle ; [de sorte que le ministre] peut former sa demande, à son choix, devant la juridiction du domicile du défendeur, celle du lieu du fait dommageable ou celle du lieu dans le ressort de laquelle le dommage a été subi.» II L activité contentieuse de l année 2011 au plan pénal 1. Observations générales sur l activité contentieuse L application des dispositions en matière de pratiques restrictives de concurrence pénales continue de susciter en 2011, un vif intérêt tant de la part des services déconcentrés que de la part d intervenants extérieurs (organisations professionnelles, avocats ) comme le montre le nombre significatif de questions dont est destinataire la DGCCRF, tant en ce qui concerne les règles de facturation que les délais de paiement réglementés ou encore les dispositions concernant l application de la convention unique. Toutefois, la tendance constatée, depuis quelques années, d une baisse continue du nombre de décisions rendues au pénal se confirme, de nombreuses affaires étant finalement conclues par voie de transaction.

31 1.1. Nombre de décisions rendues En 2011, les agents en charge du contrôle de l équilibre des relations commerciales ont réalisé actions de contrôle du respect des dispositions relatives aux règles sur la facturation, la revente à perte, les délais de paiement réglementés, les prix minimum imposés, le respect du formalisme de la convention unique ou le paracommercialisme. 555 procès-verbaux ont été dressés en 2011 par les agents de la DGCCRF 3, soit une augmentation significative par rapport à l année 2010 (+ 34 %). Les infractions aux règles sur la facturation demeurent les plus nombreuses, avec 343 PV dressés en 2011 contre 234 en 2010, soit une augmentation de 46 % en un an. Les manquements aux règles concernant les délais de paiement réglementés connaissent également une évolution sensible, avec 131 PV dressés en 2011, contre 96 en 2010 ainsi qu en matière de paracommercialisme avec 49 PV dressés en 2011, contre 39 en À l inverse, le nombre de PV dressés en matière de convention unique est en diminution, avec 24 en 2011 (31 en 2010), de revente à perte avec 6 PV en 2011 (10 en 2010) et de prix minimum imposés avec 2 PV en 2011 (4 en 2010). Toutefois, alors qu on observe un développement du contentieux civil, a contrario, le nombre de décisions rendues au pénal tend à diminuer. Ainsi en 2011, 70 jugements ont été prononcés alors qu en 2008 ce chiffre s élevait à 186. Cette tendance qui s accentue au fil des ans s explique principalement par le succès de la transaction, mais peut également résulter, dans certains cas, d une réticence des parquets à donner des suites pénales à certains manquements, notamment en matière de convention unique Les pratiques concernées 70 décisions ont été rendues en matière pénale en Elles sont réparties de la manière suivante : Pour l essentiel, elles portent sur les règles de facturation, avec 51 décisions ; cette tendance, persistante depuis de longues années, montre que malgré des dispositions inchangées depuis de nombreuses années et une jurisprudence abondante dans ce domaine, les infractions perdurent, ce qui nécessite le maintien d une vigilance étroite, 8 concernent le non-respect des délais de paiement réglementés prévus à l article L du code de commerce (produits alimentaires, ainsi que les délais spécifiques au secteur des transports et le délai dit «supplétif» (article L du code de commerce) ; 6 portent sur le paracommercialisme ; 3 décisions sanctionnent le non-respect des règles relatives aux prix minimum imposés, 1 concerne la convention unique ; 1 concerne la revente à perte Le montant des amendes prononcées Le montant global des amendes pénales, qui s élève à , est plus de deux fois supérieur à celui de l année dernière. L essentiel des amendes concerne les infractions aux règles de la facturation ( ), le respect des délais de paiement réglementés ( ) et des prix minimum imposés ( ). Aucune amende n a été enregistrée s agissant des autres pratiques restrictives de concurrence pénales qui ont fait l objet de transactions Les transactions pénales La tendance à l augmentation du nombre de transactions, déjà constatée en 2010 (236 dossiers), se confirme en 2011, avec 259 dossiers enregistrés, pour un montant total de Dans de nombreux cas, le choix de la transaction permet d obtenir une sanction rapide et efficace. 3. Issus des DIRECCTE

32 2 - Les enseignements sur le fond des décisions rendues en Les principaux apports de la jurisprudence pour cette année concernent des manquements aux règles sur la facturation. L article L du code de commerce impose une obligation de facturation pour tout achat de produits ou pour toute prestation de services effectués dans le cadre d une activité professionnelle ainsi que des mentions obligatoires. La facture est donc un instrument de transparence dans les relations commerciales et un outil de traçabilité des produits. Par ailleurs, la facture est également un instrument de contrôle de la bonne application d autres dispositions du code de commerce (délais de paiement, revente à perte, coopération commerciale) et des règles fiscales, ce qui appelle la vigilance des services de l administration et donne lieu chaque année à une jurisprudence abondante. Le dirigeant d une clinique est condamné à d amende pour avoir accepté en connaissance de cause des factures ne faisant pas apparaître des escomptes requalifiés par le juge en réductions de prix (Cour d Appel de Riom, 10 février 2011, n 10/00508) Par cette décision, la Cour d Appel de Riom confirme la condamnation à d amende (montant pouvant être minoré de 20 % en cas de paiement dans un délai d un mois à compter de la décision) prononcée par le TGI de Clermont-Ferrand le 07 décembre 2009 à l encontre du président du directoire d une clinique pour avoir accepté, au cours de l année 2004, des factures ne comportant pas tous rabais, remises ou ristournes chiffrables consentis par des fournisseurs de matériel médical de prothèse. La Cour d Appel a, en effet, considéré que, compte tenu de leur caractère répétitif et uniforme, les escomptes dont la clinique bénéficiaient étaient en réalité des réductions de prix acquises à la date de chaque vente et devaient à ce titre figurer sur la facture. Outre, l élément matériel de l infraction, la Cour d Appel retient l existence de l élément intentionnel, le prévenu ayant accepté en toute connaissance de cause des factures non conformes aux prescriptions légales. Condamnation d un distributeur à une amende de pour infraction aux règles de facturation fixées par l article L du code de commerce (TGI de Lille, 09 juin 2011, n 3099/11 LC) Un distributeur a été condamné sur le fondement de l article L du code de commerce au paiement d une amende de pour infraction aux règles de facturation fixées par l article L du même code. Le tribunal a avisé le prévenu que si le montant de l amende était acquitté dans un délai d un mois à compter de la date à laquelle la décision est prononcée, il serait minoré de 20 % sans que cette diminution puisse excéder Condamnation d un artisan à d amende pour défaut de facturation (TGI des Sables d Olonne, 3 février 2011, n 132/2011) Dans cette affaire, il a été reproché à un artisan d avoir effectué des achats sans facture. Le montant de la sanction infligée à cette personne physique s est élevé à Ces deux jugements, l un concernant une personne morale, l autre physique, mettent en évidence que les juges du fond infligent des sanctions différenciées et proportionnées au regard de la qualité du prévenu.

33 Application du Titre IV du Livre IV du Code de commerce Actions en justice à l initiative des acteurs économiques Annexe 5 31 Bilan des décisions judiciaires civiles et pénales (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011) Document établi par la Faculté de Droit de Montpellier

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139 Commentaire de la jurisprudence (rapport annuel 2011/2012) Commission d examen des pratiques commerciales Cette étude est consacrée au bilan établi par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF), et, à celui réalisé par la Faculté de Droit de Montpellier (Centre du Droit de l Entreprise, Centre du Droit du marché) qui, sans pouvoir prétendre à l exhaustivité, a recueilli et analysé les jugements prononcés à l initiative directe d entreprises. Pour la période considérée (année 2011 pour le civil et le pénal), ce dossier aborde les différents aspects du livre IV du titre IV du code de commerce. M. le professeur Michel GLAIS, professeur d économie, membre de la Commission et rapporteur pour celle-ci étudie les décisions rendues au titre de la rupture brutale des relations commerciales. Mme le professeur Muriel CHAGNY examine l absence de service effectivement rendu ou manifestement disproportionné. Elle présente, en outre, les décisions qui ont été rendues sur le déséquilibre significatif. Enfin, M. le professeur Georges DECOCQ, également rapporteur pour la Commission, évoque les dispositions relatives à l obligation de rédiger une convention annuelle. Rupture brutale des relations commerciales établies Michel GLAIS Au cours de l année 2011, 231 décisions ont été rendues au titre de cette disposition du code de commerce (159 en 2010 ; 90 en 2009). Selon le bilan dressé par la faculté de droit de Montpellier, 114 de ces décisions ont reconnu et sanctionné le caractère brutal de la rupture des relations commerciales établies entre les parties en cause. L article L I 5 s applique à toute relation, dès lors qu elle revêt un caractère indiscutablement commercial et que la victime de la rupture pouvait légitimement en espérer la poursuite sur les mêmes bases. Son champ d application s avère donc très large et ne se limite pas aux seules opérations d achats et de reventes de marchandises. Dans un passé récent, ont ainsi été censurés, par la Cour de Cassation et certaines Cours d appel, des jugements ayant refusé de se prononcer sur la rupture de relations relatives à des prestations de service [Ainsi, une activité de courtage en vins peut s analyser comme une prestation de services au sens de l article L I 5 (CA Bordeaux, 09/02/11). Entre également dans le champ d application de cet article l activité d une société agissant en tant que centrale de référencement [CA Aix-en-Provence, 21/05/10]. Sont également visées par ce texte les sociétés d assurance mutuelles, leur régime juridique et le caractère non lucratif de leurs activités n étant pas de nature à les exclure du champ d application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence. [Cass. com., 14/09/10. Voir également CA Riom, 23/02/11]. Tel n est toutefois pas le cas lorsque l activité de l un des cocontractants relève d une mission de service public [TGI Paris, 04/01/11 : Chambre Nationale des huissiers de justice ; Commissariat à l Énergie Atomique (CA Paris, 02/03/11). En l espèce, les relations nouées entre cet établissement et un concepteur de logiciels portaient sur des prestations destinées à l accomplissement d une mission de service public. Est également rappelé que le CEA ne peut être qualifié d industriel, au sens de l article L I-5, que pour autant qu il effectue des prestations payantes à destination de tiers]. La sous-traitance n est pas non plus exclue du champ d application de l article L I 5 du code de commerce. Dans un arrêt rendu en 2009, la Cour d appel de Paris avait déjà considéré qu une relation de sous-traitance pouvait s inscrire dans le cadre de relations ayant vocation à se maintenir et à se développer de manière durable. [CA Paris, 25 ch., section B, arrêt du 03/07/09]. Confirmation en a été donnée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 18/05/10]. Par contre, l article L I 5 ne s applique pas lorsque le contrat de sous-traitance se limite à des prestations de pure main-d œuvre (CA 137Annexe 6

140 Versailles, 25/10/11) et pas davantage en cas de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type institué par la loi LOTI (établissant la durée des préavis de rupture selon la durée de la relation) régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports entre le soustraitant et son donneur d ordre. [Cass Com. 14/10/11, Gefco c/frigo 7-Locatex]. L application des dispositions de l article L I 5 doit être interprétée en considération de celles du droit communautaire. Un distributeur détenteur d un contrat de concession exclusive considérait qu un préavis de deux ans aurait dû lui être accordé suite à l annonce par son concédant de son intention de réorganiser son réseau. Il est débouté de sa demande eu égard aux dispositions du règlement d exemption communautaire relatif aux contrats de distribution dans le domaine automobile. Ces dispositions précisaient que le préavis de résiliation du contrat de distribution est réductible à un an en cas de nécessité pour le concédant de réorganiser la totalité ou une partie substantielle de son réseau. En l espèce, cette nécessité était prouvée tant sur le plan juridique qu économique (CA Paris, 11/05/11). L interruption totale ou partielle de relations commerciales établies engage la responsabilité de son auteur et l oblige à réparation dès lors que la rupture s avère brutale. Une fois prouvé le caractère «établi» de la relation en cause (a), démonstration doit être faite du caractère brutal de cette rupture (b), avant de déterminer la durée raisonnable du préavis dont aurait dû bénéficier la victime de la rupture (c) et d estimer le préjudice subi par celle-ci (d). a) Le caractère établi de la relation commerciale. 138 L article L I 5 s applique, a priori, à toutes les relations d affaires, qu elles soient régies par un contrat ou se soient nouées de façon informelle. La démonstration du caractère établi d une relation commerciale n implique donc pas obligatoirement l existence d un contrat écrit ou d un formalisme particulier [CA Versailles, 10/03/11 ; CA Paris, 22/12/11]. Ce qui compte c est que la relation se soit établie dans la durée (a-1) et ait présenté une réelle stabilité (a-2). a-1) Inscription dans la durée. Des relations poursuivies pendant seulement quelques mois ou des relations de nature particulièrement sporadiques permettent souvent d écarter, d un trait de plume, le caractère établi de la relation entre les parties. [Réalisation de 4 missions ponctuelles sur 4 mois (CA Paris, 27/0411 ; Montant très faible des commandes par rapport au chiffre d affaires réalisé (CA Nîmes, 09/06/11) ; durée de quelques mois seulement de la relation (CA Lyon 02/12/1) ; CA Versailles 06/12/11)]. Toutefois, le caractère ponctuel ou saisonnier des échanges entre les parties en cause ne fait pas obstacle à l application de l article L I 5 dès lors que ces échanges ont été régulièrement renouvelés au cours de plusieurs années. Même en cas d une succession de contrats ponctuels (ou à durée déterminée), ne comportant pas d engagement de renégocier un éventuel contrat, la qualification de relation commerciale établie est retenue dès lors que sont démontrés la régularité, le caractère significatif et la stabilité de cette relation. [Cass. Com., 02/11/11 ; CA Paris, 20/01/11, CA Paris, 20/01/11]. Une relation poursuivie pendant une période de seulement 17 mois peut ainsi être qualifiée d établie lorsque les échanges ont été réguliers (CA Angers, 18/10/11). La volonté d inscrire la relation commerciale dans la durée se déduit également de la constatation selon laquelle un contrat à durée déterminée a été reconduit à plusieurs reprises, les courants d affaires s étant avérés continus et en croissance [CA Versailles, 05/05/11 ; CA Paris, 09/06/11 ; CA Toulouse, 12/10/11]. En cas de cessions successives du fonds de commerce de l une des parties, ce n est pas pour autant que le caractère établi de la relation commerciale est mis en cause lorsque celle-ci s est poursuivie de façon ininterrompue avec les sociétés ayant successivement repris le fonds de commerce en cause. La durée de la relation doit alors être calculée depuis la date de signature du contrat initial. Vérification doit cependant être faite que les relations établies avec l auteur de la rupture brutale étaient bien similaires à celles que ce dernier entretenait avec son prédécesseur. Le fait que les contrats soient à durée déterminée et ne prévoient pas de tacite reconduction ne permet pas non plus de nier le caractère «établi» d une relation commerciale dès lors que celle-ci s est inscrite

141 dans la durée. La continuation des courants d échanges entre les parties, postérieurement à la date de fin d un contrat suffit d ailleurs à démontrer la poursuite d une relation précédemment établie. a-2) Stabilité de la relation. Elle peut se démontrer sur la base de l existence d un faisceau d indices pertinents et convergents. [CA Bordeaux, 21/03/11 ; CA Caen, 01/12/11]. L existence d un contrat d exclusivité signé en faveur du partenaire délaissé contribue ainsi à démontrer la stabilité d une relation commerciale. Elle n est toutefois pas nécessaire dès lors qu existent des preuves suffisantes de la continuité dans le temps de cette relation. La croissance importante des commandes et des livraisons pendant seulement quelques années peut, en elle-même, constituer une preuve de l établissement d un partenariat stable entre un distributeur et son fournisseur. Par contre, n ont pas été jugées établies et suffisamment stables des relations poursuivies, de façon irrégulière, pendant quelques mois (CA Nîmes, 09/06/11). Ne le sont pas davantage de simples juxtapositions de travaux successifs, réalisés au coup par coup, en l absence d engagements sur un certain volume d affaires mais également des relations caractérisées par une importante variabilité des échanges mettant ainsi en évidence le caractère aléatoire du partenariat commercial [CA Aix-en- Provence, 23/06/11 ; CA Bordeaux, 15/02/11 ; CA Toulouse, 07/06/11]. La spécificité de certains produits ou services échangés peut conduire à mettre en doute la réalité du caractère établi d une relation commerciale. La Cour de cassation a ainsi considéré que la réalisation, pendant plusieurs années (8 ans en l espèce), d émissions pour la télévision ne permettait pas, compte tenu de la nature des prestations offertes, d en déduire l existence d une relation suffisamment stable entre le prestataire concerné et la chaîne en cause. [Cass. com., 18/05/10]. En l espèce, la Cour d appel s est vue reprocher de n avoir pas recherché si, eu égard à la nature des prestations en cause, l entreprise sous-traitante pouvait légitiment s attendre à une stabilité de la relation commerciale. La même démarche a inspiré un arrêt de la Cour d appel de Paris dans son analyse de la relation commerciale nouée entre un fournisseur et un grand distributeur de lecteurs DVD. Compte tenu de la volatilité du marché en cause, on ne pouvait considérer que le fournisseur soit assuré d être automatiquement référencé d une année sur l autre. Était également relevé le caractère très ponctuel des commandes, excluant la volonté du distributeur de s engager dans une relation durable portant sur un volume déterminé des produits en cause. [CA Paris, 10/12/10 ; CA Orléans, 16/09/10]. Par contre, dans un arrêt du 01/07/11, la Cour d appel de Paris apparaît avoir fait montre d une opinion différente. En l espèce, deux sociétés productrices d œuvres audiovisuelles, après avoir développé un courant d affaires significatif avec deux chaînes de télévision, avaient été privées de nouvelles commandes. En première instance, elles avaient été déboutées de leur demande de réparation au titre de l article L I 5 (les premiers juges ayant fait valoir que la spécificité de la production audiovisuelle était exclusive de l application de cette disposition du code de commerce). Elles obtiennent satisfaction auprès de la Cour d appel, au motif qu il n y aurait pas lieu d établir une distinction entre la nature fongible ou non des prestations en cause. Était ajouté qu il en irait de même en cas de prestations présentant un caractère unique ou non substituable. b) La brutalité de la rupture. Les dispositions de l article L I 5 ne font certes pas obstacle à la faculté de résiliation immédiate d une relation en cas d inexécution par l autre partie de ses obligations. Plusieurs décisions l ont réaffirmé au cours de l année Mais, encore faut-il que les manquements allégués aient revêtu une gravité telle que s impose une cessation immédiate de la relation contractuelle ou soient le résultat d un cas de force majeure (b-1). En dehors de ces situations particulières, démonstration doit être apportée du caractère brutal de la rupture (b-2). 139 b-1) les justifications possibles d une rupture sans préavis. La mauvaise exécution des prestations que la victime de la rupture était censée réaliser en faveur de son partenaire commercial constitue une des raisons les plus couramment évoquées pour justifier l arrêt immédiat des relations [non-respect des délais contractuels de fourniture des produits commandés ; fonctionnement défectueux des logiciels informatiques livrés (CA Paris, 19/01/11) ; défaut d obtention

142 par un sous-traitant de l ensemble des agréments (européens et américains) nécessaires à la maintenance de certains produits avioniques. En l espèce, le sous-traitant s était contractuellement engagé à les obtenir (CA Paris, 20/01/11) ; exécution défectueuse et avérée de certaines prestations contractuelles (CA Limoges, 19/10/11) ; (CA Aix-en-Provence, 08/06/11)]. Encore faut-il toutefois que : 1) les griefs aient été préalablement notifiés au partenaire délaissé, de façon précise et circonstanciée [CA Besançon, 12/01/11 ; CA Paris, 16 /11/11], 2) les dysfonctionnements constatés causent à la victime un préjudice d une gravité suffisante et immédiate. Se trouve ainsi sanctionnée une décision ayant omis de vérifier la gravité des faits reprochés à la victime de la rupture (Cass.Com. 18/01/11]. Par contre, ne prive pas du bénéfice d un préavis l entreprise délaissée lorsque l auteur de la rupture a poursuivi ses relations commerciales avec celle-ci postérieurement à une notification de l existence de certains dysfonctionnements [CA Versailles, 13/01/11 ; également CA Aix-en-Provence, 15/09/1, CA Paris, 01/09/11. Dans cette dernière espèce était également relevée l absence de livraison de pièces défectueuses dont la victime de la rupture aurait été l auteur]. Peut constituer également un motif de rupture sans préavis le non-respect de certaines clauses contractuelles [Défaut de transmission de certaines données particulièrement sensibles (CA Paris, 18/02/11) ; non-exécution d engagements financiers indispensables à la poursuite de la relation commerciale (CA Versailles, 19/05/11 ; modification de la situation économique d une des parties rendant le contrat inapplicable (CA Aix-en-Provence, 14/04/11). 140 Il en va de même lorsqu une des parties ne remplit pas vis-à-vis de son partenaire certaines obligations légales [CA Versailles, 27/10/ 11. En l espèce, l entreprise de transports en cause, exerçant en qualité de sous-traitant, avait perdu sa licence]. Justifie également une rupture sans préavis le défaut de paiement par un client.des factures qui lui sont adressés et ce en dépit de plusieurs relances du fournisseur [CA Metz, 22/02/11 ; CA Chambéry, 08/02/11]. La suspension des relations et la résiliation de plein droit d un contrat de franchise sont jugées légitimes lorsque l auteur de la rupture ne réussit pas à se faire régler les redevances dues par son franchisé. [CA Paris, 16/11/11. Le non respect de l obligation de loyauté dans l exécution du contrat permet également à la victime de ce type de comportement litigieux de rompre sans préavis la relation contractuelle. Tel est le cas lorsqu un distributeur indélicat détourne «sans vergogne» la clientèle au profit de concurrents de son partenaire commercial. Une société titulaire d un contrat de distribution exclusive avait ainsi faussement prétexté être en rupture de stocks des produits de son fournisseur pour vendre ceux d un proche concurrent de ce dernier. Elle est déboutée de sa demande de réparations au titre de l article L I 5, la rupture étant imputable à son comportement fautif. [CA Aix-en-Provence, 23/02/11 ; voir également CA Douai, 20/01/11. En l espèce un contrat de partenariat annuel avait été conclu entre une centrale de référencement et une société de distribution. Faisant fi de ses engagements, cette dernière avait créé une structure concurrente et adressé des commandes aux fournisseurs de sa partenaire en revendiquant les mêmes tarifs que ceux consentis à la centrale. La rupture sans préavis était donc justifiée. Figurait d ailleurs au contrat une clause résolutoire en cas d agissements fautifs du distributeur à l égard de sa cocontractante. Voir également : CA Aix-en-Provence, 04/02/11]. Depuis quelques années, l augmentation substantielle des tarifs ou la modification des conditions générales de vente du fournisseur sont souvent évoquées par le partenaire commercial pour justifier la rupture de leur relation. S il n est pas interdit à ce dernier de mettre fin à la relation commerciale, ce n est pas pour autant qu il est libéré de son obligation de respecter un délai de préavis et d honorer ses obligations antérieures [CA Rennes, 21/06/11. En l espèce, furieux de l annonce d une augmentation des tarifs de son fournisseur (motivée par hausse des prix des matières premières), son cocontractant avait refusé de procéder à l enlèvement d un stock de produits dont il avait préalablement confirmé la commande. Il ne pouvait, de ce fait, reprocher à son cocontractant d avoir rompu, sans préavis, leur relation commerciale. Était jugé également que la hausse tarifaire contestée n était en rien abusive]. Hormis donc les situations où sont clairement prouvées l inexécution des obligations ou, le cas échéant, la survenance d une situation de force majeure (caractérisée par l imprévisibilité et l irrésistibilité du phénomène conduisant à la rupture), toute modification unilatérale et importante de l économie du contrat plaçant le cocontractant devant le fait accompli implique donc qu un préavis soit respecté.

143 b-2) démonstration du caractère brutal de la rupture. Ne pas renouveler ou rompre une relation commerciale relève de la liberté dont disposent les opérateurs économiques dans une économie de marché. Encore faut-il que le partenaire délaissé se voie offrir un préavis d une durée suffisante pour éviter que la rupture se caractérise par sa soudaineté, son caractère imprévisible et sa brutalité. Ainsi, l évolution technologique de ses produits pouvait certes permettre à une entreprise de mettre fin à ses relations avec un fabricant de certains composants qui ne s avéraient plus adaptés. Encore eut-il fallu qu un préavis soit adressé au fournisseur en cause, la relation commerciale ayant duré huit ans [CA Paris, 28/04/11 ; voir également : CA Paris, 01/09/11]. Obligatoirement écrit, le préavis doit clairement manifester la décision de rompre la relation commerciale. Ne peut ainsi constituer un préavis l envoi au partenaire évincé d un simple [CA Lyon, 21/10/11 ; CA Versailles, 27/10/11]. Il en va de même lorsque la volonté de ne pas poursuivre la relation antérieure, s exprime de façon purement verbale (ou par un simple message envoyé sur la messagerie de son cocontractant) alors que, de surcroît, la rupture prend effet dans un délai très court (CA Bourges 27/01/11 ; CA Douai, 28/06/11). Le maintien du cocontractant dans une incertitude quant à la poursuite de la relation peut également constituer une preuve de sa rupture brutale (CA Riom, 20/04/11). La notification d un appel d offre peut, en elle-même, constituer la manifestation d une volonté de ne pas poursuivre une relation contractuelle selon les conditions antérieures. Elle ne remet toutefois nullement en cause le droit pour le précédent titulaire du marché de bénéficier d un préavis. À condition qu elle soit écrite et suffisamment explicite, la notification au cocontractant du recours à la procédure d appel d offres fait alors courir le délai du préavis [Cass com. 02/11/11]. La démonstration du caractère brutal de la rupture se démontre d un trait de plume en l absence de tout préavis écrit de la part de son auteur (CA Toulouse, 12/10/11), lorsque la durée de celui-ci s avère particulièrement réduite [Un préavis de 18 jours est ainsi jugé trop court pour des relations ayant duré 4 ans. CA Paris, 19/01/11] ou en cas de comportements suffisamment révélateurs d une volonté de rompre brutalement la relation établie [Brusque arrêt des commandes ; suppression dans un catalogue des produits d un fournisseur (CA Versailles, 27/10/11) ; fermeture sans préavis de l accès à un site de réservations on line dans l activité de ventes de voyages (CA Paris, 08/09/11)]. Le non respect du délai de préavis prévu au contrat suffit également à caractériser le caractère brutal de la rupture. [CA Douai, 29/04/10]. Parfois totale, la rupture n est souvent que partielle. L augmentation des tarifs du fournisseur, la diminution du taux sur lequel est calculée la rémunération du distributeur, la réduction substantielle du courant d affaires entre les partenaires au contrat peuvent constituent autant d éléments de preuve de la brutale rupture de la relation commerciale [CA Orléans, 31/03/11 : Diminution de 77 % du courant d affaires ; voir également : CA Paris, 24/03/11 ; CA Bordeaux, 21/03/11, CA Paris, 16/06/11. En l espèce, un délai de préavis avait été signifié au partenaire en octobre Mais dès le mois de janvier de la même année, le chiffre d affaires confié à celui-ci avait baissé de 50 % puis encore davantage en La Cour confirme le caractère brutal de la rupture. Le préavis accordé n en était pas un, la rupture partielle étant consommée longtemps avant le courrier adressé au partenaire commercial]. Par contre, une diminution significative du chiffre d affaires imputée à la «crise économique» n a pas été jugée comme relevant d une situation de force majeure en raison de l absence de démonstration du caractère imprévisible et irrésistible de la chute d activité en cause [CA Lyon, 22/04/11]. La jurisprudence considère également, de façon constante, que l arrivée à son terme d un contrat à durée déterminée ne peut s analyser en une rupture d une relation commerciale. Pour pouvoir bénéficier de l application des dispositions de l article L I 5, le demandeur doit prouver que la qualification donnée par les parties à leur contrat à durée déterminée ne reflète pas la réalité de la relation contractuelle. [CA Versailles 10/03/11. En l espèce, parfaitement informée et de longue date, de la fin des relations contractuelles, l entreprise délaissée ne pouvait croire à une prolongation possible du contrat. Elle succombe à démontrer le caractère brutal de la rupture]. Dans une autre affaire, un contrat prévoyait que les parties en présence devaient, à l initiative de la partie la plus diligente, se rapprocher pour s accorder sur les prix futurs. À défaut, chacune d entre elles pouvait mettre fin au contrat, moyennant un préavis d un mois. Bien qu ayant clairement annoncé par courrier son intention de mettre fin aux 141

144 relations commerciales, la société concernée avait continué, pendant quelques mois, à confier certaines prestations à son ancien partenaire. La décision de la Cour d appel d écarter la thèse d une rupture brutale des relations est confirmée par la Cour de Cassation. La société appelante ne pouvait en effet ignorer le caractère instable de la relation commerciale pendant la période ayant suivi la lettre annonçant le non renouvellement du contrat (Cass. Com, 28/06/11). La rupture ne peut pas, non plus, être qualifiée de brutale et imprévisible lorsque le partenaire finalement évincé n a pas accepté l offre de renouvellement du contrat pourtant formulée pour des prestations identiques et aux mêmes conditions de prix [CA Montpellier, 16/03/10] ou lorsque, convié à répondre à un appel d offres, le partenaire historique n y répond pas [CA Paris, 08/09/11. En l espèce, une relation commerciale unissait les partenaires depuis plus de 15 ans. En 2006, le donneur d ordres lance un appel d offres. Le partenaire y était convié mais n avait pas répondu. Au même moment, celui-ci cherchait à vendre l intégralité de son capital social. Les deux repreneurs intéressés conditionnaient le rachat à l obtention du marché faisant l objet de l appel d offres. La Cour en déduit qu en ne postulant pas à celui-ci, le cocontractant avait marqué son désintérêt à la poursuite de ses relations avec son donneur d ordres et acceptait ainsi la cessation (qui ne manquerait pas de s ensuivre) de sa relation avec son partenaire. Dès lors il ne pouvait arguer d une rupture brutale des relations commerciales]. Une rupture brutale n est pas non plus établie lorsque ayant décidé de changer de fournisseur, le client en cause propose au partenaire évincé de maintenir leur relation commerciale pendant une période suffisante pour lui permettre de trouver une solution de remplacement [Cass. com., 09/03/10]. c) L estimation de la durée «raisonnable» du préavis qui aurait dû être accordé. 142 Dans certaines affaires jugées en 2011, les dispositions contractuelles comportaient une clause relative à la durée du préavis à respecter en cas de rupture des relations, référence étant parfois faite à «des usages du commerce ou à des accords interprofessionnels» (TGI Paris, 14/06/11). Dans de tels cas, le respect de son engagement par l auteur de la rupture ne signifie toutefois pas que la durée d un tel préavis sera toujours considérée comme suffisante. Tout en pouvant constituer des indications utiles, les durées auxquelles se réfèrent ces usages ou accords ne sauraient être appliquées de façon uniforme. En 2008, deux arrêts de la Cour de Cassation avaient ainsi réaffirmé la liberté dont dispose le juge pour s éloigner des normes définies par des accords interprofessionnels. Ce principe est de nouveau réaffirmé par la Cour dans un arrêt du 02/11/11. La prise en compte de circonstances particulières peut en effet justifier que soit retenue par le juge une durée différente de celle prévue dans l accord considéré [un préavis contractuel de 60 jours pour une durée de 5 ans a été jugé insuffisant, eu égard à la part très importante que représentait, dans le chiffre d affaires de la victime de la rupture, la relation d affaires avec son fournisseur. (CA Rouen, 14/12/11)]. L historique d un partenariat, son mode de fonctionnement, la nature des produits ou services échangés rendent une relation commerciale souvent spécifique et donc difficilement analysable à l aune des considérations très générales évoquées par les usages du commerce. La durée des relations ayant existé entre les parties en cause constitue un élément qu il convient, certes, de ne pas négliger. Mais, plus important s avère toutefois la prise en compte de la situation immédiate à laquelle doit faire face le partenaire brutalement évincé. La nécessité de déterminer le plus précisément possible le temps nécessaire pour que celui-ci puisse reconstruire une relation équivalente avec d autres partenaires commerciaux s impose de façon d autant plus prégnante que c est sur la base de cette période que doit s établir le calcul de l indemnisation à laquelle sera condamné l auteur de la rupture brutale. Cette durée dépend alors : 1) de la possibilité (ou non) pour le partenaire délaissé de réorienter son activité vers d autres clients, 2) du temps nécessaire pour y parvenir (fonction de l importance du chiffre d affaires à reconstituer et 3) de la nécessité ou non de procéder à de nouveaux investissements à caractère irrécouvrable [M. Glais : «La sanction des abus de dépendance économique» Revue : Contrat-Concurrence, Consommation n 12 ; Déc. 2006]. Depuis deux ans, les magistrats se sont attachés à prendre davantage en compte ces données économiques dans leurs estimations des durées de préavis nécessaires. Cette tendance est encore plus manifeste à la lecture des arrêts rendus pendant l année Ces données ont ainsi été systématiquement retenues pour estimer les durées nécessaires au partenaire délaissé pour retrouver un cocontractant ou réorienter son activité [CA Douai, 16/02/11 ; CA Angers, 18/10/11, CA Nancy, 14/12/11 ; CA Paris, 26/10/11 ; CA Versailles, 09/06/11 ; CA Aix-en-Provence, 16/02/11]. Une durée d un an de préavis a été ainsi jugée

145 nécessaire en raison de la difficulté, pour le partenaire évincé, de retrouver rapidement une solution équivalente. La rupture avait pour effet de lui faire perdre environ un quart de son chiffre d affaires sans être assuré de retrouver un nouveau partenaire, le nombre de cocontractants potentiels étant jugé peu élevé. [CA Riom, 23/02/11. Voir également : CA Montpellier, 08/02/11 ; CA Paris 04/03/11]. La nécessité de respecter une clause de non-concurrence post-contractuelle peut également justifier un allongement de la durée du préavis nécessaire au partenaire délaissé pour réorienter son activité (CA Paris, 03/06/11). Est également retenu le fait que les produits objets de l échange bénéficient d une grande notoriété et que la clientèle du distributeur y est très attachée [CA Rennes, 28/06/11]. En dépit de relations parfois supérieures à 10 ans, des délais de 3 à 6 mois, prévus dans certains des contrats analysés, sont, au contraire, apparus suffisants pour pallier les incidences de la perte des marchés concernés lorsque l entreprise évincée ne réalisait qu un très faible pourcentage de son chiffre d affaires avec l auteur de la rupture et que, compte tenu de la situation de l entreprise en cause et de l état du marché, celle-ci n aurait aucune difficulté à retrouver un nouveau partenaire [CA Bordeaux, 03/10/11 : la part modique que revêtaient les ventes du fournisseur au sein du chiffre d affaires du distributeur évincé rendait suffisant l octroi d un préavis de 6 mois malgré une durée de 12 ans des relations commerciales. Voir également : CA Angers, 18/10/11 ; CA Aix-en-Provence, 17/11/11]. Lorsque les relations portent sur des produits de mode, vendus de façon saisonnière, le calcul s établit en général sur une période de six mois [CA Lyon, 30/06/11 infirmant une décision du tribunal de commerce ayant accordé un préavis d un an à la victime de la rupture brutale]. La date de départ du délai tient alors compte de la spécificité des calendriers de commandes dans l activité en cause. Le calcul du délai de préavis doit donc tenir compte des dates auxquelles doivent être passées les commandes. Un délai de prévenance en période de congés de Noël est ainsi peu propice à la recherche de nouveaux débouchés ou de nouveaux partenaires dans le domaine du prêt-à-porter [CA Lyon, ibid. Il en va de même lorsque la rupture intervient au début de l été, CA Paris, 24/06/10] Par compte, la nature particulière de certaines activités peut conduire à apprécier la durée du préavis sur une durée plus longue. 18 mois de préavis ont été jugés nécessaires eu égard à la spécificité de la relation industrielle entre un client et son fournisseur [CA Paris, 28/04/11]. Le fait que l évolution fréquente du produit en cause nécessite d importants investissements dans des actifs dédiés au client concerné justifie également la décision d imposer une durée de préavis plus longue que celle retenue au contrat. Un préavis plus long que celui convenu contractuellement ou en application des usages commerciaux doit également être accordé par l auteur de la rupture lorsqu est clairement démontré l état de dépendance économique du partenaire évincé (CA Paris, 20/01/11). Encore faut-il que démonstration soit clairement apportée de la réalité de la situation de dépendance. Le fait que l entreprise en cause ait immédiatement retrouvé un nouveau partenaire suffit à écarter les prétentions du demandeur (CA Rennes, 21/06/11). Tel est également le cas quand la victime de la rupture s est délibérément mise dans une situation de dépendance en réalisant l essentiel de son chiffre d affaires avec le partenaire à l origine de la rupture, sans avoir cherché à diversifier sa clientèle [CA Paris, 06/12/1 : prestation de services entre un avocat et un client ; également, CA Grenoble, 29/09/11 : fourniture de produits de bijouterie]. La constatation d une réduction progressive et importante de la part du chiffre d affaires réalisé par la victime de la rupture avec son cocontractant (sans baisse du chiffre d affaires global) suffit aussi à écarter l existence d une situation de dépendance économique (CA Paris, 01/09/11). Enfin, l absence de réalisation d investissements de nature spécifique au profit du cocontractant peut également contribuer à nier l existence d une situation de dépendance et donc à écarter une demande d allongement de la durée du préavis. La situation de dépendance est toutefois clairement prouvée lorsque la victime a dû réaliser d importants investissements spécifiques au profit de son cocontractant [CA Paris, 31/05/11. En l espèce, pour répondre aux demandes de son partenaire, elle avait dû procéder au rachat d un grand nombre de magasins et augmenter de façon considérable ses charges salariales et de loyers. En second lieu, le cocontractant avait contribué aux achats de ces points de vente et accompagné sa partenaire dans l organisation d un réseau de distribution lui étant totalement dédié]. 143 Selon les dispositions de l article L I 5, la durée du préavis nécessaire est multipliée par deux en cas de produits vendus sous MDD. Ces dispositions doivent toutefois être interprétées de façon restrictive, a estimé, en 2009, la Cour d appel de Paris (25 Ch.-B ; arrêt du 03/07/09). Elles ne peuvent ainsi concerner une relation de sous-traitance dès lors que l entreprise évincée se limite «à fabriquer, suivant une rémunération convenue, à partir des composants qui lui sont fournis, et en suivant les exigences qui lui sont transmises en sorte qu elle ne vend aucun produit». Il en va de même lorsque la

146 mission confiée au prestataire évincé se limite à un simple contrôle de la conformité des produits inscrits au cahier des charges (Cass. Com., 7/06/11) ou ne porte que sur la fabrication d un élément appelé à être incorporé dans un ensemble industriel et non pas sur un produit vendu, au détail, au consommateur final [CA Amiens, 5/11/10, CA Paris, 01/09/11]. Lors de l estimation de la durée du préavis à respecter en cas de rupture des relations, se pose également la question de la détermination de l étendue de la période à prendre en compte lorsque les relations ont été suspendues puis reprises quelques années plus tard. [CA Paris, 22/09/11 : Une relation de 25 ans n a ainsi été retenue que pour une durée de 15 ans, les relations ayant été rompues pendant 3 ans au cours de la période en cause]. d) Le calcul du préjudice Seuls sont pris en compte les dommages résultant du caractère brutal de la rupture. Sont exclus ceux relevant de la rupture elle-même. Le partenaire délaissé est en effet supposé retrouver une solution équivalente à celle perdue pendant le délai de préavis estimé suffisant par le juge (le plus souvent entre 6 mois et un an). Sont ainsi réformés des jugements de première instance ayant accordé des réparations excédant le seul préjudice imputable à la rupture brutale. L indemnisation doit couvrir le préjudice direct mais également tous les préjudices subséquents dès lors que preuve est faite de leur lien avec la faute initiale, à savoir la rupture brutale des relations contractuelles. 144 Comme cela a été le cas au cours des années passées, en 2011, ont tout d abord été retenues au titre du préjudice direct, les pertes de marges (généralement brutes) relatives à la période du préavis dont aurait dû bénéficier le partenaire évincé. [CA Lyon, 28/01/11 ; CA Paris, 24/03/11]. En cas de croissance des chiffres d affaires au cours des exercices précédant la rupture, la marge brute est calculée sur la moyenne des derniers d entre eux [CA Aix-en-Provence, 13/01/11 ; CA Versailles, 27/10/11]. Dans une des espèces jugées en 2011, le préjudice a été établi sur la base de la marge sur coût variable, celle-ci ayant été jugée, avec raison, la plus significative, s agissant d une activité de prestation de services [CA Paris, 16/06/11. Le préjudice est toutefois réduit lorsque la victime de la rupture s est mise délibérément dans une situation de dépendance en concentrant ses activités sur les produits de son cocontractant sans chercher à diversifier ses activités [CA Pau, 12/09/11] Dans certaines décisions, c est le chiffre d affaires qui est pris en compte. Tel est le cas dans le domaine des prestations intellectuelles réalisées sans achats de matières premières ni de marchandises destinées à la vente (CA Paris, 07/11/11) ou dans celui de prestations de purs services [CA Pau, 16/05/11 ; CA Aix-en-Provence, 01/06/11]. Peut également être prise en compte la valeur des immobilisations encore non totalement amorties dès lors que preuve est apportée que les investissements en cause ont été réalisés au profit exclusif de l auteur de la rupture [amortissements à réaliser sur des véhicules mis à la disposition du partenaire commercial (Aix-en-Provence, 02/03/11)] ; également prise en compte des salaires des chauffeurs inemployés (même espèce). La perte consécutive au non amortissement du coût de la mise en œuvre d une structure commerciale destinée à l augmentation du volume de production aurait pu être retenue si preuves avaient été apportées de l existence de cet investissement et du montant des dépenses engagées (CA Paris, 08/09/11) mais, pour autant qu il soit démontré que l investissement réalisé ne peut pas être utilisé pour d autres activités que celle en cause. De la même manière, une perte de marge sur le stock détenu par le partenaire délaissé peut être partiellement retenue lorsque l importance du volume des pièces en cause se trouve justifiée au regard de la régularité des commandes précédemment passées avec le client auteur de la rupture brutale. Par contre, n a pas été retenue, une demande de réparation d un dommage pour atteinte à l image de la société évincée, l appelante ayant réussi très rapidement à retrouver un nouveau circuit de commercialisation pour ses produits (CA Rennes, 21/06/11) ou en l absence de comportement déloyal de l auteur de la rupture (CA Rennes, 04/01/11). À plusieurs reprises, les demandes de réparations ont porté sur le préjudice total subi par la victime de la rupture, celle-ci ayant dû cesser totalement ses activités. Une telle demande a été retenue dans un des cas évoqués, le lien de causalité entre la brutalité de la rupture et la liquidation judiciaire étant

147 parfaitement établi (CA Paris, 31/05/11). En l absence de cette démonstration, les demandes en question ont été rejetées [CA Paris, 16/06/11 ; CA Toulouse, 07/06/11 : En l espèce, informée d une baisse à venir du courant d affaires et d une cessation à terme de la relation, la cocontractante n avait, en aucune façon, cherché à poursuivre ses relations avec son donneur d ordre. Elle s était, par contre, empressée de prendre attache avec la Direction départementale du travail et de l emploi pour l aviser du licenciement de son personnel. La cessation de l activité relevait d une libre décision de l entreprise en cause et ne pouvait être imputée au donneur d ordre]. Article L I-2 a) C. com. devenu article L I-1 C. com. Obtention d avantage en l absence de service effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu Muriel CHAGNY L article L I-2 a C. com., devenu l article L I-1 après renumérotation par la loi LME, mais sans changement de rédaction, vise le fait «d obtenir ou de tenter d obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu». Ce texte, qui semblait jusqu alors mis en œuvre, le plus souvent, à l initiative du ministre de l Économie, a été davantage utilisé par les entreprises elles-mêmes au cours de l année 2011, avec un succès inégal toutefois et dans nombre d hypothèses, soit à la suite d une rupture des relations, soit afin de faire échec à une demande de paiement. L un des faits majeurs de l année 2011, en ce qui concerne cette disposition issue de la loi NRE du 15 mai 2001, tient à ce qu elle s est trouvée confortée, sur le plan constitutionnel et au regard de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales (CEDH), par deux arrêts de la Cour de cassation. La Chambre commerciale a, tout d abord, refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité tenant à la contrariété de l article L I-1 du code de commerce à l article 34 de la Constitution et aux articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789 (QPC Cass. Com. 15 février 2011, n ). Pour ce faire, la Cour de cassation a considéré que la question n était pas nouvelle et ne présentait pas un caractère sérieux. Selon l arrêt, les termes utilisés par le texte contesté «définissent de manière claire, précise et sans ambiguïté le comportement qu ils visent», étant ajouté que «ces termes ont, en outre, déjà fait l objet d une jurisprudence des juges du fond cohérente et nombreuse et qu enfin, ils incluent un élément moral de l infraction». La Cour de cassation a, ensuite, écarté le grief fondé sur la contrariété des conditions d application de l article L I- 1 du code de commerce à l article 7 de la CEDH (principe de légalité des délits et des peines), en estimant que «(s)es termes ( ) définissant de manière claire, précise et sans ambigüité le comportement qu ils visent et ne contredisant aucune des autres stipulations de l article 7 CEDH»(Cass.com., 12 juillet 2011, n ). Par ailleurs, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer, pour la première fois, sur l hypothèse la plus délicate, sur le plan probatoire, parmi les trois couvertes par l article L I 1 du code de commerce (Cass.com., 27 avril 2011, n ). En effet, la démonstration d une rémunération manifestement disproportionnée des services est incontestablement moins aisée que ne l est la preuve d une absence totale de contrepartie, que ce soit ab initio, lors de la conclusion du contrat, ou ultérieurement, en raison de l inexécution de la prestation convenue (pour un exemple, v. Nîmes, 10 mars 2011, n ). Dans l arrêt du 27 avril 2011, publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, la Chambre commerciale énonce en principe que «si la faiblesse du chiffre d affaires réalisé par le distributeur sur le ou les produits concernés par une action de coopération commerciale pendant la période de référence au regard de l avantage qui lui a été consenti ou l absence de progression significative des ventes pendant cette période de référence peuvent constituer des éléments d appréciation de l éventuelle 145

148 disproportion manifeste entre ces deux éléments, elles ne peuvent à elles seules constituer la preuve de cette disproportion manifeste, les distributeurs qui concluent des accords de coopération commerciale n étant pas tenus à une obligation de résultat». Cette décision semble conforter, de la sorte, le recours aux méthodes comparatives dont les précédents rapports soulignaient déjà qu ils paraissaient avoir les faveurs des juridictions ayant à se prononcer sur l existence d une disproportion manifeste entre l avantage et la valeur du service rendu. Certains arrêts d appel rendus en 2011 ayant fait l objet d un pourvoi, la Cour de cassation devrait être de nouveau appelée à se prononcer sur le contrôle juridictionnel de la rémunération des services institué par l article L I-1 du code de commerce. Article L I-2 C. com. Le déséquilibre significatif L article L I 2 du code de commerce vise le fait «de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties». 146 Ce texte a fait l objet d une question prioritaire de constitutionnalité transmise par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. La décision adoptée le 13 janvier 2011, constituant l événement marquant de cette année en ce qui concerne l article L I-2 du code de commerce, a considéré que celui-ci ne méconnaissait pas le principe de légalité des délits et des peines (Conseil constitutionnel, 13 janvier 2011, QPC n ). Pour en décider ainsi, le Conseil constitutionnel retient que «le législateur s est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif ( ) qui figure à l article L du code de la consommation reprenant les termes de l article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993» et «dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence». Il ajoute que «la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l article L du code de commerce, consulter la commission d examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés». Les décisions rendues par les juridictions du fond, au cours de l année 2011, font apparaître que l article L I-2 du code de commerce est invoqué, non seulement à l initiative du ministre de l Économie, mais aussi par des entreprises. Cela étant, il faut noter que, dans ce dernier cas, un certain nombre de décisions écartent le grief fondé sur cette règle, faute pour celui qui l invoque d apporter des éléments de preuve convaincants, la disposition étant invoquée sans que le moyen soit véritablement étayé. D autres décisions retiennent davantage l attention par les enseignements qu elles contiennent, sauf à observer que leur portée ne doit pas être exagérée, la jurisprudence n étant pas encore bien affermie et aucune décision de la Cour de cassation n étant intervenue à ce stade. L une de ces décisions a nettement précisé, en s appuyant à la fois sur la lettre et l esprit de la loi que «le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties doit s apprécier dans la formation et l exécution des relations contractuelles entre les parties au contrat, et non ( ) dans la comparaison des conditions commerciales et tarifaires consenties» par le cocontractant mis en cause à des tiers concurrents de celui qui invoque à son profit le bénéfice de l article L I-2 du code de commerce (Versailles, 27 octobre 2011, n ). Il est également permis de relever qu au moment de se prononcer sur l existence ou non d un déséquilibre significatif, certaines juridictions ont pris appui sur le droit des contrats et la jurisprudence civile (Bordeaux, 21 novembre 2011, RG ), sur la nature du contrat concerné (Paris, Pôle 5, Chambre 11, 21 octobre 2011, RG ) ou encore sur le caractère habituel dans le type de contrat concerné de la stipulation contestée (Versailles, 12 mai 2011, RG ). Plus délicate est la question de savoir s il convient de procéder à une appréciation du déséquilibre significatif clause par clause ou à une appréciation plus globale. Si certaines d entre elles, à l instar du choix effectué par le tribunal de commerce de Lille, dans une décision évoquée dans le précédent rapport, ont semblé retenir une appréciation de chaque clause isolément, d autres ont, au contraire, retenu une

149 approche plus globale du déséquilibre. Ainsi a-t-il pu être jugé qu une clause «examinée au regard de l économie générale du contrat, n apparaît pas comme créant un déséquilibre significatif» (Nancy, 14 décembre 2011, RG ; T. com. Lille, 7 septembre 2011, RG ). L obligation de rédiger une convention annuelle Georges DECOCQ L article L du code de commerce dispose : «I.-Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l issue de la négociation commerciale. Établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d application, elle fixe : 1 Les conditions de l opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l article L ; 2 Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s oblige à rendre au fournisseur, à l occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d achat et de vente, en précisant l objet, la date prévue, les modalités d exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent ; 3 Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l objet, la date prévue et les modalités d exécution. Les obligations relevant des 1 et 3 concourent à la détermination du prix convenu. La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1 er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Le présent I n est pas applicable aux produits mentionnés au premier alinéa de l article L II.-Est puni d une amende de euros le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I.» Nul n ignore que les dispositions relatives à l obligation de rédiger une convention entre les fournisseurs et les distributeurs (ou les prestataires de services) ont non seulement muté au cours du temps quant à leur contenu, mais aussi changé de siège textuel. Depuis le 3 août 2005 l obligation de rédiger des accords de coopération commerciale est passée de l article L à l article L c. com. Toutefois, le texte actuel de l article L , entré en vigueur le 6 août 2008, contient des prescriptions qui pour certaines figuraient à l ancien article L c. com. La jurisprudence rendue sur le fondement de ce dernier texte est donc utile à la compréhension du texte nouveau. Or, si l article L c. com. n a pas été appliqué par la jurisprudence en 2011, il convient cependant d indiquer les solutions de deux arrêts faisant application de l art. L ancien. Par deux fois, la cour d appel de Paris apporte des précisions transposables aux dispositions relatives aux accords de coopération commerciale actuellement en vigueur (CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 24 mars 2011, n 10/02616 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 26 octobre 2011, n 09/06713). Envisageons successivement l apport de chacune de ces décisions. 147 I. CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 24 mars 2011, n 10/02616 Un fabricant de bijoux entretenait des relations commerciales régulières avec une enseigne de la grande distribution depuis En 2003, le distributeur a informé le fabricant de son intention de mettre un terme définitif à leurs relations commerciales à l issue d une période de préavis et de la mise en place d un plan de désengagement progressif.

150 En 2005, le fabricant a exercé diverses actions (ex : responsabilité civile, nullité, contrefaçon, rupture brutale des relations commerciales établies) devant plusieurs juridictions (tribunaux de commerce d Evry, de Paris, Niort, Moulins et Perpignan). Après jonction des différentes procédures, le tribunal de commerce d Evry a, le 3 février 2010, débouté de ses demandes le fabricant (et s est déclaré incompétent pour connaître des demandes relatives à la contrefaçon au profit du TGI d Aix-en-Provence). Par l arrêt rapporté, la cour d appel de Paris infirme le jugement du tribunal de commerce d Evry et, d une part, déclare que le fabricant a été victime d une rupture partielle et brutale des relations commerciales établies (et lui alloue en conséquence une somme de euros), et d autre part, prononce la nullité des contrats de coopération commerciale conclus entre 1995 et La suite de nos développements ne portera que sur le prononcé de la nullité et l analyse de l arrêt quant à la rupture brutale des relations commerciales sera effectuée dans le cadre de ce rapport dans son passage relatif aux dispositions de l article L , I, 5 du code de commerce. Il convient aussi d effectuer d autres renvois. En effet, en l espèce la nullité est prononcée indistinctement sur le fondement de la «législation relative à la coopération commerciale». Par cette appellation la cour d appel de Paris vise : l exigence des mentions obligatoires devant être portées sur les factures (mentions sur la facture de la dénomination exacte, du prix unitaire et de la date des services de coopération commerciale, art. L c. com.) ; l exigence d un écrit pour tout accord de coopération commerciale (art. L ancien c. com.) ; 148 et la prohibition des pratiques discriminatoires ainsi que des pratiques visant à obtenir ou tenter d obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (la rémunération exigée en contrepartie des accords de coopération commerciale doit être justifiée par la réalité et la nature de prétendus services, la preuve en étant rapportée et le contrôle en étant assuré au moyen du contrat écrit et des factures correspondantes, art L c. com.) En l espèce, la cour d appel constate que les articles L 441-3, L et L du code de commerce ont été violés et que les accords de coopération commerciale sont nuls sur le fondement de l article 1131 c. civ. Nos développements porteront dans un premier temps, exclusivement sur la déclaration de la violation de l article L ancien c. com. (A). Nous renvoyons au passage de ce rapport relatif à la facture et à l article L , I, 1 er c.com. pour le constat des autres infractions. Dans un second temps nos développements porteront sur le prononcé de la nullité (B). A. Pour déclarer que le distributeur avait violé les dispositions relatives à l obligation de rédiger les accords commerciaux, la cour d appel adopte un raisonnement syllogistique classique. En premier lieu, la cour d appel relève que les textes successifs applicables à cette période (art. 33 de l ordonnance du 1 er décembre 1986 et art. L c. com. depuis le 18 septembre 2000) ont toujours prescrit que les accords de coopération commerciale devaient faire l objet d un écrit. En deuxième lieu, la cour d appel constate : que pour la période s écoulant entre le 1 er janvier 1992 et le 31 décembre 1999, le distributeur, en violation totale des dispositions textuelles applicables, ne produit aucun écrit alors que dans le même temps il a perçu «des sommes très importantes» au titre d opérations de coopération commerciale ; que «pour les années 2000 à 2004, les contrats produits ne sont pas conformes aux dispositions de l article L du code commerce». Ce dernier constat est fondé sur les considérations suivantes : un service de «gestion centralisée des ristournes» ne correspond pas à la définition d un service de coopération commerciale ; le distributeur doit produire non seulement un avenant contenant les modalités d exécution («sélection et classification des produits») d une prestation de services dont le principe est arrêté dans un autre document («Contrat de prestation de services»), mais aussi cet autre document ;

151 les prestations de services fournies par le distributeur doivent être définies avec précision ; les accords type et leurs annexes doivent être datés correctement, signés, remplis intégralement, comporter des indications relatives aux prestations fournies (ne pas être vierges) et ne pas se contenter de fixer la rémunération due par le distributeur au fournisseur. La cour d appel conclut : «L absence d identification des services rémunérés et le caractère totalement disproportionné de ces rémunérations par rapport aux quelques documents produits par les sociétés (X ) pour justifier de la réalité des prestations fournies (catalogues -publicités) démontrent le caractère quasi-inexistant de ces services et la mise en œuvre de ce qu on appelle les marges arrières imposées par la grande distribution à ses fournisseurs». B. Bien que les textes composant «la législation relative à la coopération commerciale» sont en principe sanctionnés par la responsabilité pénale (pour le défaut de mention sur la facture voir art. L et L c. com. ; pour le défaut d accord annuel ou pour les accords annuels imprécis, voir art. 33 ord. 1 er déc. 1986, l art L ancien c. com. et l art. L c. com.) ou par la responsabilité civile délictuelle (art. L c. com.), la cour d appel de Paris prononce la nullité des contrats de coopération commerciale conclus entre 1995 et 2004 «sur le fondement de l article 1131 du code civil». Pour la cour d appel, ces accords de coopération commerciale non seulement sont dépourvus de cause (les rémunérations du distributeur n ont aucune contrepartie réelle) mais aussi possèdent une cause illicite «puisqu ils violent les dispositions impératives de l ordre public économique tel qu il résulte des articles susvisés du code de commerce» (c est-à-dire les articles L 441-3, L et L du code de commerce). Elle ajoute : «La nullité est encourue dès lors qu elle est invoquée par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection, en l espèce le fournisseur protégé par la législation d ordre public relative à la coopération commerciale». En conséquence, elle condamne le distributeur à rembourser aux fabricants les sommes versées au titre de la coopération commerciale avec les intérêts au taux légal à compter de l assignation (c est-à-dire la somme totale de ,30 euros dont sont déduites les années prescrites -1992, 1993 et soit un solde de ,43 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2005). II. CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 26 octobre 2011, n 09/06713 La cour d appel de Paris infirme une décision du tribunal de commerce de Paris (27 janvier 2009) ayant prononcé la nullité d un accord de coopération commerciale conclu le 24 décembre 2004 entre un grossiste et un franchiseur. La cour d appel se fonde notamment sur la circonstance qu en l espèce il n est pas rapporté la preuve que les exigences de forme de l article L ancien du code de commerce ont été violées. 149

152 Annexe 7 Adopté le 16 mai 2012 Cas pratique N 1 : Étude de certaines clauses contractuelles contenues dans un contrat de prestation de service. La société B a conclu avec la société X un contrat de location de matériel audiovisuel pour une période irrévocable de plus de 60 mois. Le contrat comporte notamment les clauses suivantes : Impossibilité pour les clients de la société X de pouvoir rompre le contrat de manière anticipée, même pour une raison telle que l inadaptation du matériel à ses besoins. Faculté pour X, le prestataire du service, de rompre la relation contractuelle indépendamment de tout manquement par le cocontractant à ses obligations. Obligation, en cas de toute rupture anticipée, même du fait du bailleur et sans manquement du locataire à ses obligations, d un paiement par ce dernier d une indemnité correspondant à la somme des loyers restant à courir jusqu au terme du contrat ainsi qu une somme forfaitaire globale par application d un taux de 10 % au montant de ladite indemnité, à titre de clause pénale. 150 Question Quelle est la validité juridique de ces clauses contractuelles? Réponse 1 ) Sur l impossibilité pour les clients de la société X de pouvoir rompre le contrat de manière anticipée, même pour une raison telle que l inadaptation du matériel à ses besoins. Aucune disposition ne vise le cas d une possible résiliation du contrat par le locataire de l équipement en cause. En l absence de précision, la question se pose de savoir si ces clauses ne révèleraient pas l existence d un déséquilibre significatif, puisqu il s agit de contrats de durée irrévocable (donc déterminée) ne pouvant être rompus sauf à engager la responsabilité de l auteur de la rupture. Une rupture demandée au juge par le locataire, en raison d une «inadéquation de l équipement» à ses besoins, serait aléatoire. En effet, figure dans le contrat de «location financière» une clause selon laquelle : «La signature du procès verbal de réception, de même que le silence du locataire passé un délai de huit jours à compter de la livraison effective de l équipement implique, pour ce dernier, l acceptation sans réserve de l équipement le locataire s interdisant dès lors toutes protestations quant aux équipements fournis ou inexécution totale ou partielle du contrat de location». Il en découle que, préalablement à la signature du contrat, il appartient au locataire d évaluer ses besoins, et à l offreur du matériel en cause de démontrer que celui-ci répond à la demande de son futur cocontractant. Une fois signé, le contrat fait la loi des parties (article 1134 du code civil), sauf manquement du professionnel à son obligation d information. Mais preuve devrait en être apportée.

153 2 ) Sur l obligation, en cas de toute rupture anticipée, même du fait du bailleur et sans manquement du locataire à ses obligations, d un paiement par ce dernier d une indemnité correspondant à la somme des loyers restant à courir jusqu au terme du contrat ainsi qu une somme forfaitaire globale par application d un taux de 10 % au montant de ladite indemnité, à titre de clause pénale. L introduction d une clause pénale dans le contrat a pour objet d assurer une fonction dissuasive de nature à protéger les intérêts du prestataire du service. Le fait de prévoir que l indemnité versée soit supérieure au préjudice subi n est pas choquante en soi. Néanmoins, l article 1152 du code civil permet au juge de modérer une clause pénale si celle-ci lui paraît manifestement excessive et ce, quelles que soient les stipulations du contrat. L indemnisation à laquelle ont droit les bailleurs doit correspondre au préjudice réel supporté. En l absence de déséquilibre significatif, dans le cas d une rupture demandée au juge, il appartient donc au prestataire du service en cause de faire valoir auprès du juge le montant du préjudice effectivement subi. La Commission rappelle que l estimation des éventuels préjudices ne relève pas des missions que lui a confiées le législateur. 3 ) Sur l obligation, en cas de toute rupture anticipée, même du fait du bailleur et sans manquement du locataire à ses obligations, d un paiement par ce dernier d une indemnité correspondant à la somme des loyers restant à courir jusqu au terme du contrat. Les clauses contractuelles imposant au locataire de régler la totalité des loyers restant à courir jusqu au terme du contrat pourraient relever de l application des dispositions de l article L I 1 et 2 dans le cas où les sommes réclamées s avèreraient très supérieures au préjudice constaté. 151

154 Annexe 8 Cas pratique N 2 : Étude de clauses contractuelles : clause de résiliation et clause pénale. Adopté le 16 mai 2012 La société A a fait appel à la société X pour la réalisation d un site internet. Le contrat prévoyait une durée d engagement minimale de 60 mois. Placée ultérieurement en cessation d activité, elle fait l objet d une demande d indemnisation comprenant le paiement : a) de plusieurs mois de loyers impayés (avec clause pénale et intérêts de retard) ; b) des loyers à échoir jusqu à la fin de la période contractuelle, également accompagnés d une clause pénale de 10 %. La société A précise qu elle a elle-même résilié son contrat avec le prestataire de service et considère cette résiliation justifiée par la cessation de son activité. Elle conteste devoir s acquitter des loyers à échoir et des majorations prévues par la clause pénale. 152 Question Quelle est la validité juridique de la clause du contrat en cause prévoyant la faculté de résiliation unilatérale au profit de la société prestataire? Dans la mesure où la cessation de l activité du client ne constitue pas un motif suffisant pour écarter toute demande d indemnisation de la part du prestataire du service en cause, celui-ci peutil exiger la totalité des paiements mentionnés par la société A? Réponse La convention signée entre les parties prévoit, en l espèce, sa résiliation de plein droit par le prestataire de services en cas de cessation partielle ou totale de l activité du client. La cessation de l activité du client ne constitue donc pas un motif suffisant pour écarter toute demande d indemnisation de la part du prestataire du service en cause. Aucune disposition ne vise le cas d une possible résiliation du contrat par le client. Celui-ci peut cependant toujours demander au juge de résilier le contrat en cause si, par exemple, démonstration était apportée d une mauvaise exécution des prestations prévues au contrat. Mais, tel n était apparemment pas le cas en l espèce. Les loyers impayés et les intérêts de retard y afférant sont clairement dûs par la société A. L introduction de la clause pénale dans un contrat a pour objet d assurer une fonction dissuasive de nature à protéger les intérêts du prestataire du service. Le fait de prévoir que l indemnité versée soit supérieure au préjudice subi n est pas choquante en soi. Néanmoins, l article 1152 du code civil permet toujours au juge de modérer les effets de la clause pénale si celle-ci lui paraît manifestement excessive et ce, quelles que soient les stipulations du contrat. Tel pourrait être le cas en l espèce. Il appartient donc au prestataire du service en cause de faire valoir auprès du juge le montant du préjudice effectivement subi. Il peut, par exemple, fonder sa demande sur la base des principes adoptés par la jurisprudence en cette matière.

155 La Commission rappelle que l estimation des préjudices ne relève pas des missions que lui a confiées le législateur. Il lui apparaît toutefois que la réclamation du paiement de la totalité des loyers à échoir (soit, plus de 40 mensualités en l espèce) pourrait dépasser sensiblement le montant total d un préjudice habituellement calculé sur la perte de marge brute subie par le cocontractant victime de la rupture. La clause contractuelle prévoyant en l espèce le paiement de la totalité des loyers futurs pourrait donc relever de celles susceptibles d être visées par l article L I 1 et 2 du code de commerce. 153

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158 Commission d examen des pratiques commerciales 59, boulevard Vincent Auriol Bâtiment Condorcet Télédoc PARIS CEDEX 13 Tél : Site internet :