COMMISSION D EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES

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1 rapport d activité COMMISSION D EXAMEN DES PRATIQUES COMMERCIALES

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3 Rapport annuel d activité Année

4 Sommaire Édito... 3 Introduction... 4 Rapport d activité... 5 Conclusion Annexe 1 AVIS n sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat Annexe 2 AVIS n relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique Annexe 3 AVIS n relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet Annexe 4 Bilan de l action contentieuse civile et pénale de la DGCCRF en Annexe 5 Actions en justice à l initiative des acteurs économiques Bilan des décisions judiciaires civiles et pénales (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011) Document établi par la Faculté de Droit de Montpellier Annexe 6 Commentaire de la jurisprudence (rapport annuel 2011/2012) Commission d examen des pratiques commerciales Annexe 7 Cas pratique N 1 : Étude de certaines clauses contractuelles contenues dans un contrat de prestation de service Annexe 8 Cas pratique N 2 : Étude de clauses contractuelles : clause de résiliation et clause pénale

5 La CEPC, un guide pour le développement de bonnes pratiques Il est dit que la concurrence doit faire baisser les prix, améliorer la qualité des produits et des services et garantir la diversité de l offre commerciale au bénéfice des consommateurs. Cependant, pour que la concurrence soit réelle, les acteurs doivent respecter des règles du jeu en matière de transparence dans les relations commerciales notamment. C était tout l objectif de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l économie, qui a permis en partie d enrayer les dérives dans les contrats entre fournisseurs, grossistes et distributeurs et de faire baisser les prix. Le projet de loi consommation discuté au parlement poursuit également ce but, en précisant des notions et en améliorant l efficacité du dispositif de sanctions. Aujourd hui, dans le contexte de crise que nous vivons, il est essentiel de rééquilibrer les relations commerciales pour que certains n abusent pas de leur pouvoir de marché pour imposer aux autres des pratiques restrictives de concurrence, et ceci au bénéfice de la croissance de l ensemble des acteurs et de l économie en général. L émergence de l économie de référencement, des échanges numériques sans frontières et de la forte volatilité du prix des matières premières nous y incitent fortement. La CEPC concourt à aplanir les tensions et vise à permettre aux acteurs de retrouver un climat apaisé dans les négociations commerciales. Ainsi, en réunissant régulièrement les fournisseurs, grossistes et distributeurs lors de séances plénières et au sein de groupes de travail, elle tente de favoriser un dialogue constructif ou à tout le moins l émergence d un dialogue. Il s agit de trouver des terrains d entente, même minimes, pour progresser, certes lentement mais durablement et améliorer ainsi les relations. La CEPC a pour rôle de rendre des avis ou de formuler des recommandations sur tout document commercial qui lui est soumis, sur toute pratique concernant les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Elle n a pas vocation à délivrer des conseils juridiques, ni à sanctionner des pratiques. Ses avis visent à éclairer les professionnels sur l interprétation de la législation, sur leurs pratiques. Les coordonnées de l auteur de la saisine sont naturellement gardées secrètes et les avis ne sont publiés qu avec son accord. Aussi, n hésitez pas à faire part à la CEPC de vos interrogations, demandes d avis en formulant des questions simples et en illustrant d exemples concrets. La CEPC a pour rôle de définir et de promouvoir les bonnes pratiques. Pour remplir pleinement ce rôle, elle doit être informée des bonnes pratiques existantes. J invite donc les professionnels à faire part à la Commission des bonnes pratiques qu ils ont mises en œuvre, pour que la CEPC puisse les valoriser dans ses avis et recommandations. Il s agit de permettre une large diffusion des bonnes pratiques individuelles et de distinguer les entreprises ou les secteurs d activité les plus vertueux en matière de relations commerciales. L attribution d un label CEPC pourrait même être imaginée à terme. 3 La CEPC a pour rôle d informer les professionnels sur les jurisprudences en matière de pratiques restrictives de concurrence. Grace à son partenariat avec la faculté de Montpellier et la DGCCRF, elle dispose de bilans de jurisprudence en matière de pratiques restrictives de concurrence. Je salue d ailleurs le travail remarquable réalisé par ces partenaires qui permet d éclairer utilement les professionnels dans le cadre de leur activité. Le Président Razzy Hammadi

6 Au cours de la période , la Commission d examen des pratiques commerciales (CEPC) a tenu cinq séances plénières. Elle a par ailleurs réuni un groupe de travail créé sur initiative de sa présidente et de ses membres. Ce groupe de travail sur l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle a tenu deux réunions. Les avis adoptés par la CEPC en en réponse aux demandes d avis reçues à la Commission sont au nombre de dix. 4

7 Rapport d activité A Séances Au cours de la période considérée, la Commission s est réunie cinq fois en séance plénière (huit fois en ). Un groupe de travail s est également réuni, suite à une demande d avis relative à la question de l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. I. Les séances plénières : Au cours de ses séances, les thèmes suivants ont été examinés : 1. Délibérations sur les demandes d avis reçues à la Commission. Examen de quatre projets d avis préparés par Monsieur le Professeur Michel GLAIS, Maître Francis DELBARRE et Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK. Puis, le même jour, adoption de trois avis par la Commission (séance du 14 décembre 2011). Examen du rapport de Maître Francis DELBARRE relatif à une demande d avis émanant d un chef d entreprise portant sur l application d un nouveau tarif d un fabricant à un distributeur à l issue de la période contractuelle. Le même jour, décision de la Commission d approfondir l examen de cette question par la mise en place d un groupe de travail (séance du 14 décembre 2011). Examen du projet d avis amendé au cours de la séance plénière du 14 décembre 2011 et relatif à un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois : déséquilibre contractuel. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 2 février 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis portant sur un réseau de franchise en rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage suite à une hausse de tarif demandée par ce dernier. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 2 février 2012). Examen du rapport de Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK relatif à une demande d avis émanant d une fédération professionnelle demandant s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché 11 avril et 16 mai 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis émanant du Tribunal de Commerce de Paris sur un contrat de licence d exploitation d un site Internet (séance du 11 avril 2012). 5 Examen du rapport de Maître Francis DELBARRE relatif à une demande d avis sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 11 avril 2012). Examen du bilan d application de la Charte «relation réparateur d automobile et assureur» de Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER (séance du 16 mai 2012).

8 dans un contrat commercial (séance du 16 mai 2012). Examen du rapport de Monsieur le Professeur Michel GLAIS relatif à une demande d avis émanant d un cabinet d avocats et concernant les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire spécialisé dans les domaines de l impression, du stockage et de la logistique de catalogues publicitaires. Puis, le même jour, adoption de l avis par la Commission (séance du 16 mai 2012). 2. Examen des études réalisées pour la Commission Présentation, par Monsieur le Professeur Nicolas FERRIER, du bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011). Ces décisions ont été rendues à la suite d actions engagées, indépendamment des interventions de la DGCCRF, par les seuls opérateurs économiques (séance du 16 mai 2012). Présentation, par Madame la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, du bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (période du 1 er janvier au 31 décembre 2011), décisions rendues à la suite d actions engagées par ses services (séance du 16 mai 2012) Les auditions de la CEPC Audition de Monsieur Jean-Claude VOLOT, médiateur des relations interentreprises industrielles et de la sous-traitance (séance du 3 novembre 2011). 4. Examen du projet de rapport annuel de la CEPC Le projet de rapport annuel de la CEPC a été examiné au cours de la séance du 25 février Il a été adopté le 25 février II. Les séances des groupes de travail 1. Le groupe de travail relatif à l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. La CEPC a été saisie par une entreprise d une demande d avis sur l application d un nouveau tarif à l issue de la période contractuelle. La Commission, au cours de sa séance plénière du 14 décembre 2011, a décidé d approfondir l examen de cette saisine en créant un groupe de travail. Une première réunion du groupe de travail s est tenue le 2 février 2012 et a permis de du 27 mars 2012, l orientation retenue par la Commission est de s en remettre à la négociation des parties tout en formulant des recommandations sur les bonnes pratiques qui devraient être suivies en l occurrence. La Commission a adopté son avis, au cours de sa séance plénière du 10 avril 2012, au vu des conclusions du groupe de travail exposées dans un rapport de Maître Francis DELBARRE.

9 2. Le groupe de travail relatif à la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs Ce groupe de travail a commencé ses travaux en 2009 en vue de répondre à la lettre enregistrée le 19 juin 2009 sous le numéro , par laquelle les présidents de l Association nationale des industries alimentaires et Coop de France ont sollicité auprès de la Commission un avis visant à valoriser les bonnes pratiques commerciales dans la relation commerciale des produits à marque de distributeur (MDD). Une recommandation a été adoptée le 3 juin La protection du savoir-faire devait faire l objet d une nouvelle réunion du groupe. Le groupe de travail sur la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs a estimé que deux grandes catégories d informations étaient susceptibles d être échangées : Les informations techniques : conformité au cahier des charges et traçabilité du produit ; Les informations sur l innovation du produit. S agissant des informations de nature économique (telle que la part du chiffre d affaires juridiques ) sans que cela ne soit restrictif. La Commission constate toutefois que les membres du groupe de travail sur la protection du savoir-faire pour les produits à marques de distributeurs n ont pas trouvé d accord (l ANIA s opposant notamment à la transmission d informations sur l innovation du produit). Dans ces conditions, elle considère que les travaux du groupe de travail sont terminés. Par ailleurs, la Commission observe que la FCD, l ANIA et la FNSEA ont pris l initiative de mises en œuvre par les acteurs économiques. Elle estime que ce travail pourrait utilement lever les blocages observés sur ce dossier. Elle estime également que les pouvoirs publics B Les saisines Entre juin 2011 et juin 2012, la Commission a été destinataire de douze demandes d avis. Ce nombre se situe dans la moyenne des années précédentes (8 en , 14 en , 10 en , 10 en , 16 en , 7 en , 17 en et 15 en ). 7 I. Les modalités de saisine Suivant l article L du code de commerce, la Commission peut être saisie par le ministre chargé de l économie, le ministre en charge du secteur économique concerné, le président du Conseil de la concurrence, les entreprises, les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs agréées, les chambres de commerce, des métiers ou d agriculture.

10 En outre, depuis la loi du 4 août 2008 de modernisation de l économie, les juridictions spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence ont la possibilité de consulter la CEPC sur les pratiques relevant de sa compétence à l occasion de l examen des affaires dont elles seront saisies. La Commission fait connaître son avis dans un délai de quatre mois. S il ne lie pas la juridiction, celle-ci doit surseoir à toute décision au fond jusqu à réception de l avis. II. Les saisines recevables 12 demandes d avis ont été jugées recevables par la Commission (9 en 2011, 13 en 2010, 9 en 2008, 4 en 2007, 11 en 2005, 4 en 2004, 10 en 2003 et 5 en 2002) Classement selon leur origine Quatre demandes d avis ont été formulées par des organisations professionnelles : L une, par laquelle une organisation professionnelle sollicitait l avis de la Commission sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements ; L autre, par une fédération professionnelle qui demande s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché La troisième, par une fédération professionnelle s interrogeant sur la portée d une clause insérée dans les accords annuels d une grande centrale alimentaire ; La quatrième, par une organisation professionnelle souhaitant savoir si les dispositions de l article L du Code de commerce (convention récapitulative annuelle) ont vocation à s appliquer dans les relations entre un entrepositaire-grossiste et un café hôtel restaurant. Deux demandes d avis ont été formulées par des avocats : L une portait sur les relations commerciales entre un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel et son partenaire, une société spécialisée dans les domaines de l impression, du stockage et de la logistique de catalogues publicitaires ; L autre est relative à la négociation d un contrat comportant des stipulations déséquilibrées. Une demande d avis a été formulée par un chef d entreprise sollicitant l avis de la Commission sur la légalité d une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique. Une demande d avis a été soumise à la Commission par un chef d entreprise sollicitant son avis sur les clauses stipulées dans un contrat relatif à la création d un site internet. Une demande d avis a été soumise à la Commission par un chef d entreprise sollicitant son avis sur des clauses estimées abusives contenues dans un contrat de télésurveillance. Une demande d avis a été formulée par le dirigeant d une société mère d un réseau de franchise, demandant l avis de la commission sur la rupture de ses relations

11 commerciales avec son fournisseur de produits d emballage en raison de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Une demande d avis par laquelle, une société coopérative, sollicite l avis de la Commission sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat. Une demande d avis formulée par le tribunal de commerce de Paris relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet. 2. Classement selon l objet de la saisine Huit saisines concernaient l examen de documents commerciaux (contrats, tarifs, convention écrite annuelle ). Quatre saisines concernaient l examen de certaines pratiques commerciales (méthodes de vente, méthodes de négociation, modalités logistiques notamment). C Avis Il est rappelé que conformément aux dispositions de l article D du Code de commerce, les avis adoptés par celle-ci ne sont publiés que sur décision de la Commission et après accord de l auteur de la demande d avis. Au cours de la période considérée, la Commission a adopté dix avis, quatre ont été rendus publics. À l occasion de l examen des demandes qui lui étaient soumises, elle a eu à se pencher sur des secteurs d activités variés, au premier rang desquels on trouve la grande distribution (trois avis). Viennent ensuite notamment, le bâtiment, l agroéquipement, l alimentaire, la location surveillance ou encore le secteur de l internet. I. Les avis publiés 1. Les avis rendus en réponse à des professionnels Avis numéro sur les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire société spécialisée en impression, stockage et logistique de catalogues publicitaires. Un cabinet d avocats a sollicité l avis de la Commission, le 5 mars 2012, sur les relations commerciales d un fabricant de matériel technique électroménager à usage domestique et professionnel avec son partenaire, une société spécialisée en impression, stockage et logistique de catalogues publicitaires. La Commission était interrogée sur plusieurs griefs soulevés par le fabricant de matériel technique électroménager à l encontre de son prestataire de service. Pour répondre aux nombreuses questions posées, le rapporteur en charge de l instruction de la saisine, s est livré à une analyse sur la base des circonstances de l espèce. Les réponses ont donc été données en s appuyant sur les documents communiqués par la société concernée. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Monsieur le Professeur Michel GLAIS, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 16 mai

12 Avis numéro sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat La Commission d examen des pratiques commerciales a été saisie le 16 mars 2012, par une société coopérative d une question portant sur l obligation d établir une convention écrite imposée par l article L du code de commerce lorsque les achats sont opérés par un commissionnaire à l achat. La Commission dans son avis adopté le 10 avril 2012, considère que la convention écrite doit être établie entre le commissionnaire à l achat et le fournisseur. Cette obligation ne s impose pas aux relations entre le commissionnaire et son commettant, lesquelles sont régies par le contrat de commission. Elle ne s impose pas non plus aux relations entre le cocontractant et le commettant (annexe 1). Avis numéro relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique ; Par lettre enregistrée le 25 juillet 2011 sous le numéro , un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique. Au terme de cette clause, en cas de dénonciation de la convention en cause, soit par le contrôleur technique, soit par le maître de l ouvrage, le contrôleur technique était censé émettre une facture additionnelle de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels. 10 La Commission a rendu son avis, le 14 décembre Elle considère que le maître d ouvrage n apparaît pas responsable du défaut de réalisation du projet, son abandon résultant de la décision d un tiers. En l absence de toute démonstration de l existence d un préjudice réel, la demande du prestataire de services d être indemnisé (à hauteur de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels) relèverait des dispositions de l article L I1 : «obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu». L avis de la Commission est en annexe Les avis rendus en réponse à une juridiction Avis numéro relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet La Commission a rendu un avis, le 10 avril 2012, sur la demande du Tribunal de Commerce de Paris. Cet avis concernait un contrat de licence d exploitation d un site internet pour une durée de 48 mois moyennant des mensualités de 185,38 TTC (155 HT). La demande du tribunal est la suivante «Savoir si les dispositions du contrat conclu, le 11/10/2007, entre la société P et Mme S exerçant sous l enseigne X, contreviennent aux dispositions de l article L I-2 du code de commerce, notamment et indiquer mensualités demandées au locataire et de la valeur du bien loué.» La Commission a constaté que le contrat soumis à l analyse a été conclu en octobre Or, l article L I-2 n est applicable que depuis le 06/08/2008, date d entrée de la de faire application de cette notion pour les contrats conclus avant l entrée en vigueur de cette notion en raison du caractère non rétroactif de la loi (annexe 3).

13 II. Les avis non publiés : Ils sont au nombre de six. Cinq avis ne sont pas publiés en raison de l absence de réponse des auteurs des demandes d avis à la question relative à leur publication (Avis numéro 11-08, Avis numéro 12-01, Avis numéro 12-02, Avis numéro et Avis numéro 12-07). Un avis n est pas publié en raison du refus exprimé par l auteur de la demande (Avis numéro 11-10). Avis numéro relatif à une demande d avis d une fédération professionnelle appartenant au secteur du matériel électrique Par lettre enregistrée le 16 novembre 2011 sous le numéro , une fédération professionnelle demande s il est légal pour une entreprise d exclure, sous prétexte d avoir conclu avec un distributeur, un marché d approvisionnement annuel de lampes du cours des marchés. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Madame le Conseiller Jacqueline RIFFAULT-SILK, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 16 mai Avis numéro sur l application d un nouveau tarif d un fabricant à un distributeur. La Commission d examen des pratiques commerciales a été saisie, le 21 mars 2011, commandes de ses mandants. À l issue des négociations commerciales pour 2011, ce fabricant et cette centrale n ont pu, en effet, trouver un accord sur l application du nouveau tarif annuel du fournisseur qui répercute d importantes hausses de matières. Elle a rendu son avis au cours de la séance plénière du 10 avril Avis numéro relatif à un réseau de franchise en rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage à cause de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Par lettre enregistrée le 4 novembre 2011, le dirigeant d une société mère d un réseau de franchise, a sollicité l avis de la Commission sur la rupture de ses relations commerciales avec son fournisseur de produits d emballage en raison de la hausse de tarif demandée par ce dernier. Après avoir entendu les conclusions de son rapporteur, Monsieur le Professeur Michel GLAIS, la Commission a adopté son avis au cours de sa séance plénière du 2 février Avis numéro relatif à un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois : déséquilibre contractuel Par lettre enregistrée le 19 septembre 2011, un chef d entreprise, professionnel du commerce alimentaire, a sollicité l avis de la commission sur un contrat de location de matériel de télésurveillance pour une durée irrévocable de 63 mois. La Commission a rendu son avis au cours de la séance plénière du 2 février Avis numéro sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements

14 Par lettre enregistrée le 30 juin 2011, une organisation professionnelle a sollicité l avis de la commission sur la vente en consignation de matériels livrés en pré-saison dans le secteur des agroéquipements. La Commission a rendu son avis au cours de la séance plénière du 14 décembre Avis numéro sur un contentieux dans le cadre d un contrat relatif à la création d un site internet. Par lettre enregistrée le 26 août 2011, un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur un contrat relatif à la création d un site internet. Elle a rendu son avis au cours de la séance plénière du 14 décembre D Études : bilans de jurisprudence Au cours de la période de référence, la Commission a examiné les études réalisées par Commission d examen des pratiques commerciales de publier dans son rapport annuel d activité d une part, une analyse détaillée du nombre et de la nature des sanctions administratives ou pénales prononcées pour infractions aux dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce («transparence des pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées»), d autre part, les décisions de juridictions civiles ou commerciales ayant retenu, dans les mêmes domaines, la responsabilité de leurs auteurs. En application de la convention de partenariat conclue le 1 er janvier 2007, Madame la directrice générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a présenté à la Commission, (séance plénière du 16 mai 2012), un bilan des décisions judiciaires intervenues en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (année 2011 en matière pénale et en matière civile). Il s agit de décisions de justice rendues à la suite d actions engagées par ses services. La Faculté de droit de Montpellier a présenté ses travaux au cours de cette même séance. Ces travaux ont porté sur les décisions rendues à la suite d actions engagées, non par le ministre de l économie, mais par les seuls opérateurs économiques (année 2011 en matière civile et pénale). L ensemble de ces travaux est annexé au présent rapport (annexes 4 et 5). Ces travaux ont fait l objet d une étude par le groupe d experts de la Commission (annexe 6). La Commission souligne l importance de ces travaux qui visent notamment à permettre à tous les acteurs producteurs, fournisseurs, revendeurs de disposer de la même lecture pour une application commune des règles. E Les cas pratiques de la CEPC avis sont publiés après accord d entreprises ou d autorités l ayant saisie conformément à l article D du Code de commerce. Or, le faible nombre d accords constaté ne permet pas de présenter l ensemble des travaux de la Commission. C est pourquoi, sans revenir sur cette règle, elle a décidé de créer une nouvelle rubrique sur son site Internet consacrée à l étude de cas pratiques. Ces documents présentent les bonnes pratiques édictées par la Commission dans un cadre général. Elle a ainsi approuvé deux cas pratiques, au cours de sa séance plénière du 16 mai 2012 (annexes 7 et 8).

15 F Une composition élargie relatives à l organisation de la Commission d examen des pratiques commerciales porte le nombre de membres appelés à siéger en qualité de titulaires de vingt-deux à vingt-quatre et de suppléants de quatorze à seize. L augmentation du nombre des membres de la Commission concerne d une part les représentants des secteurs de la production et de la transformation agricole et halieutique ainsi qu industrielle et artisanale et des transformateurs et d autre part les représentants des grossistes et des distributeurs. La nomination des nouveaux membres est intervenue par arrêté du 30 mars 2012 portant nomination complémentaire à la Commission d examen des pratiques commerciales. G La poursuite des travaux en La Commission continuera d examiner les pratiques commerciales à travers ses nombreuses activités. I. Les questions courtes Saisie par des professionnels, de manière anonyme et avec des exemples concrets, la Commission rend des avis les plus didactiques possibles pour éclairer les bonnes pratiques. 13 II. Les groupes de travail III. Les rapports Les demandes d avis continueront d être instruites par des rapporteurs, membres de la Commission ou experts extérieurs agréés par elle. IV. Les bilans de jurisprudence Bilan de la DGCCRF : la Commission étudiera en profondeur les bilans jurisprudentiels qui seront présentés par la DGCCRF. Bilan de la faculté de droit de Montpellier : la Commission d examen des pratiques commerciales poursuivra également les études réalisées en application de l article 56 de la loi PME, en partenariat avec la Faculté de droit de Montpellier. V. Les recommandations À l instar des bonnes pratiques sur la protection du savoir-faire pour les MDD (les marques de distributeurs), ou encore le management par catégorie, la CEPC poursuivra ses recommandations sur d autres thèmes. les bonnes pratiques tant attendues par les professionnels.

16 Conclusion 14 Au terme du cycle de trois ans de mandat pour la plupart de ses membres, la CEPC a continué à jouer son rôle d instance privilégiée de dialogue et de concertation entre les représentants des différents secteurs de la production et de la distribution, ainsi qu avec Elle aurait également souhaité pouvoir plus souvent publier ses avis. Conformément à l article D du code de commerce, pour y être autorisée, elle doit recevoir l accord de la partie saisissante. Malheureusement, les auteurs des demandes d avis ont trop rarement accepté la publication des réponses qui leur ont été apportées, celles-ci ne leur donnant pas toujours satisfaction. Cette situation s avère particulièrement regrettable au règles relatives à la publication des avis rendus par la CEPC. Il serait en effet souhaitable que les avis ne soient plus publiés, sous réserve de l accord de l auteur de la demande l auteur de la saisine étant strictement respectée. Dès à présent, et sans revenir sur cette règle, la Commission a souhaité créer une nouvelle sa mission de pédagogie vis-à-vis de l extérieur. Cette rubrique présentera les bonnes pratiques édictées par la Commission dans un cadre général permettant de guider les acteurs qui pourraient se retrouver dans les situations évoquées par ces cas (cf. supra). La Commission a aussi, comme le prévoit la loi, un rôle important d observatoire régulier des pratiques commerciales. Pour accomplir pleinement cette mission, elle continuera d être destinataire des saisines recevables émanant tant d entreprises que d organisations professionnelles, ainsi que de la Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Elle continuera également à être consultée par les juridictions spécialisées en matière de pratiques restrictives de concurrence sur les pratiques relevant de sa compétence à l occasion de l examen des affaires dont elles seront saisies.

17 AVIS n sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la lettre enregistrée le 19 mars 2012 sous le numéro , par laquelle une société coopérative sollicite l avis de la Commission sur l établissement d une convention écrite lors de l intervention d un commissionnaire à l achat ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Le rapporteur entendu lors de la séance plénière du 10 avril 2012 ; La CEPC a été saisie, le 16 mars 2012, par une société coopérative d une question portant sur l obligation d établir une convention écrite imposée par l article L du code de commerce lorsque les achats sont opérés par un commissionnaire à l achat. «Le commissionnaire est celui qui agit sous son propre nom ou sous un nom social pour le compte d un commettant» (article du code de commerce). Dans ses rapports avec son commettant, acheteur, le commissionnaire est donc dans une relation de mandat. Dans ses rapports avec le fournisseur, vendeur, le commissionnaire est personnellement tenu des obligations des contrats d achat qu il conclut en cette qualité. La convention écrite doit donc être établie entre le commissionnaire à l achat et le fournisseur. Cette obligation ne s impose pas aux relations entre le commissionnaire et son commettant qui sont régies par le contrat de commission, pas plus qu elle ne s impose aux relations entre le cocontractant et le commettant. Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 10 avril 2012, présidée par Mme Catherine VAUTRIN. Fait à Paris, le 10 avril 2012 La Présidente de la Commission d examen des pratiques commerciales, Catherine VAUTRIN 15Annexe 1

18 Annexe 2 AVIS n relatif à une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la lettre enregistrée le 25 juillet 2011 sous le numéro , par laquelle un chef d entreprise a sollicité l avis de la commission sur une clause «litigieuse» contenue dans une convention de contrôle technique ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 14 décembre 2011 ; A) Les faits 16 La requérante (société C) explique avoir porté un projet de construction d un bâtiment et, suite au lancement d un appel d offre, retenu la société X pour des missions de coordination de sécurité nécessaires au type de chantier concerné. Suite à un recours contentieux ayant conduit à l annulation par la CDEC de l autorisation d exploiter le bâtiment en cause, le permis de construire obtenu pour le projet initial a alors fait l objet d un classement sans suite par l Administration. La société X a, semblet-il, été informée en temps utile de cet abandon de projet. En 2010, lancement d un nouveau projet de construction par la société C dans un secteur géographique différent. Elle obtient cette fois l autorisation de la CDEC. La société X répond à l appel d offre lancé alors par C. Elle n est finalement pas retenue. Notification lui en a été faite. Suite à l abandon du premier projet, une demande d indemnisation est alors adressée par la société X à la société C, sur la base d une clause figurant dans un document intitulé : «Conditions générales d intervention pour le contrôle technique d une construction» et ainsi rédigée : «En cas de dénonciation de la présente convention, soit par le contrôleur technique, soit par le maître de l ouvrage, le contrôleur technique émettra une facture additionnelle de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels» B) Les demandes de la société C Elle considère tout d abord que cette clause tombe sous le coup de l article L I du code de commerce en ce qu elle permet à X de : dénoncer le contrat, sans respecter un préavis nécessaire et raisonnable ; le dénoncer sans même justifier d un motif légitime et sérieux tout en émettant une facture additionnelle. Elle ajoute qu en l espèce : X : a) n a effectué aucune mission ni prestation, suite à l abandon du premier projet b) la facture émise sur le fondement de la clause litigieuse ne correspond donc à aucun service ou prestation effectuée à son profit, c) serait dans l impossibilité de démontrer un quelconque préjudice. C) Avis de la Commission La Commission n a pas à se prononcer sur les questions sans rapport avec les faits énoncés. Le maître d ouvrage n apparaît pas responsable du défaut de réalisation du projet, son abandon résultant de la décision d un tiers. En l absence de toute démonstration de l existence d un préjudice réel, la demande du prestataire de services d être indemnisé (à hauteur de 15 % du montant total des honoraires prévisionnels) relèverait des dispositions de l article L I1 : «obtenir d un partenaire

19 commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu». Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 14 décembre 2011, présidée par M. Daniel TRICOT. Fait à Paris, le 14 décembre 2011 Le Vice- Président de la Commission d examen des pratiques commerciales, Daniel TRICOT 17

20 Annexe 3 18 AVIS n relatif à un contrat de licence d exploitation d un site internet La Commission d examen des pratiques commerciales, Vu la demande d avis formulée le 23 mars 2012 par le tribunal de commerce de Paris dans une procédure opposant la société P à Mme S exerçant sous l enseigne X ; Vu les articles L et D à du code de commerce ; Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 10 avril 2012 ; Résumé des faits tels qu exposés par le Tribunal : Madame S a conclu le 11/10/2007, avec la société C, un contrat de licence d exploitation d un site internet pour une durée de 48 mois moyennant des mensualités de 185,38 TTC (155 HT). Le site a été racheté par la société P pour un montant de HT. Cette société, dont le financement de biens mobiliers constitue la seule activité, a exigé de Madame S le versement d une première mensualité de 108 HT et de 48 mensualités de 155 HT (dont 122 conservés par P en rémunération du financement et 33 rétrocédés à la société C en rémunération de ses prestations de maintenance). Les mensualités sont demeurées impayées à compter du 1/03/2008. La société a résilié le contrat en juin 2010 et saisi le Tribunal de commerce aux fins de se voir régler les loyers impayés ainsi que l indemnité de résiliation contractuelle. Dans son jugement en date du 23/03/2012, «constatant le déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat», le tribunal a décidé de saisir la CEPC et de sursoir à statuer dans l attente de son avis. Objet de la demande adressée à la Commission : «Savoir si les dispositions du contrat conclu, le 11/10/2007, entre la société P et Mme S exerçant sous l enseigne X, contreviennent aux dispositions de l article L I-2 du code de commerce, notamment et indiquer s il existe un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties du fait des mensualités demandées au locataire et de la valeur du bien loué». Rappel : Dans sa décision n du 13/01/2011, le Conseil constitutionnel a souligné que «la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l article L du code de commerce, consulter la CEPC composée des représentants des secteurs économiques intéressés» et en a déduit, entre autres considérations, que l incrimination fondée sur la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits. La Commission est d avis que : Le contrat soumis à l analyse a été conclu en octobre Or, l article L I-2 n est applicable que depuis le 06/08/2008, date d entrée de la notion de «déséquilibre significatif» dans notre ordre juridique. Il n est donc pas possible de faire application de cette notion pour les contrats conclus avant l entrée en vigueur de cette notion en raison du caractère non rétroactif de la loi. Délibéré et adopté par la Commission d examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 10 avril 2012, présidée par Mme Catherine VAUTRIN. Fait à Paris, le 10 avril 2012 La Présidente de la Commission d examen des pratiques commerciales Catherine VAUTRIN

21 Bilan de l action contentieuse civile et pénale de la DGCCRF en 2011 Paris, le 9 mai 2012 Le droit des pratiques restrictives de concurrence est né de la volonté d instaurer des relations commerciales transparentes et loyales entre professionnels et de réprimer les pratiques révélatrices d un rapport de force déséquilibré entre les partenaires commerciaux. La plupart des pratiques commerciales restrictives de concurrence constituent aujourd hui des fautes civiles. L article 36 de l ordonnance de 1986, devenu article L du code de commerce, a été modifié par la loi Galland du 1 er juillet 1996, puis par les lois du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, du 2 août 2005 en faveur des PME, du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence en faveur du consommateur et enfin par la loi de modernisation de l économie (LME) du 4 août L article L III du code précité permet au ministre chargé de l économie d introduire une action devant les juridictions commerciales spécialisées au même titre que la victime, le ministère public ou le président de l Autorité de la concurrence, pour faire constater et sanctionner une pratique illicite. Il peut demander la cessation des pratiques illicites, la nullité des clauses ou contrats instruments de la pratique abusive, la répétition de l indu, une amende civile de 2 millions d euros portée le cas échéant au triple des sommes indues, et enfin, des dommages et intérêts. De plus, selon l article L du code de commerce, le ministre chargé de l économie peut également intervenir à tous les stades d une procédure, dans le cadre d un litige opposant deux partenaires commerciaux, chaque fois que la solution du litige met en jeu l application de l article L du code de commerce. Conscient de la haute technicité du contentieux de l article L du code de commerce, le législateur a confié le contentieux civil des pratiques restrictives de concurrence civiles à des juridictions spécialisées et laissé la possibilité aux juges de saisir pour avis la CEPC. Désormais seuls les tribunaux de Bordeaux, Fort de France, Marseille, Lille, Nancy, Paris, Rennes, Lyon et la cour d appel de Paris sont compétents pour traiter du contentieux de l article L du code de commerce. L objet du présent bilan est de présenter brièvement, dans un premier temps, des éléments statistiques sur l activité contentieuse civile de la DGCCRF en matière de pratiques restrictives (1) puis de dégager les apports de la jurisprudence rendue en 2011, aussi bien sur le fond de la matière (2) que sur la place du ministre chargé de l économie ou la DGCCRF dans ce contentieux (3). Dans un second temps, l activité contentieuse en matière de pratiques restrictives pénales sera présentée. I L activité contentieuse de l année 2011 au plan civil 1. Observations générales sur l activité contentieuse 19Annexe Nombre de décisions rendues en matière civile 25 décisions intéressant les pratiques restrictives de concurrence civiles ont été rendues en 2011 et plus particulièrement, 20 décisions sur action du ministre contre 5 décisions sur intervention du ministre dans le cadre d une action engagée par des personnes privées. Sur les 25 décisions, 17 ont été rendues dans un sens favorable au ministre. Parmi ces décisions, deux ont été rendues par le Conseil constitutionnel dans le cadre de questions prioritaire de constitutionnalité, 9 émanent de juridictions de première instance (tribunal de commerce et tribunal de grande instance), 7 arrêts ont été rendus par des cours d appel et enfin, 7 arrêts ont été rendus par la Cour de cassation.

22 1.2. Les pratiques illicites concernées Sur les 25 décisions rendues en matière civile en 2011 : 10 décisions concernent le déséquilibre significatif ; 9 décisions concernent la pratique d obtention d avantages sans contrepartie ou manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu dont une décision concernant également le bénéfice rétroactif de services de coopération commerciale ; 4 décisions concernent la rupture brutale de relation commerciale ; 2 décisions concernent les délais de paiement abusivement longs ; 1.3. Le montant des amendes civiles prononcées Progressivement, le montant des amendes civiles allouées par les juridictions commerciales augmente. Le montant total des amendes civiles prononcées, déjà très important en 2008 avec , a été très largement dépassé avec une somme de en En 2010, les questions prioritaires de constitutionnalité déposées sur les articles L I 2 et III du code de commerce et les sursis à statuer qui en ont découlé expliquent la baisse du montant des amendes civiles prononcées, qui s est élevé à En 2011, ce montant est de nouveau en hausse : d amendes civiles ont été prononcées Le montant de l indu prononcé 20 L indu, c est-à-dire la restitution des sommes indument payées en violation des dispositions d ordre public de l article L du code de commerce, a atteint cette année ,99 alors qu il se montait à ,12 en Les condamnations à restitution de l indu sont en effet moins nombreuses cette année car 10 décisions ne traitent que de la recevabilité de l action du ministre et n abordent donc pas le fond des litiges. Il s agit notamment des décisions rendues dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité (6 décisions dont 2 émanent du Conseil constitutionnel). Cette baisse est également à mettre en corrélation avec le nombre important d arrêts de cassation qui confirment ou infirment des arrêts d appel et partant, ne prononcent pas de condamnation d amende civile ou d indu (7 arrêts). 2. Les enseignements des décisions rendues en 2011 en matière civile À la fin de l année 2010 et au début de l année 2011, plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité ont été soulevées dont deux avaient été transmises au Conseil constitutionnel, sur l article L du code de commerce et ses dispositions relatives à l obtention d un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu et celles relatives au déséquilibre significatif. Le rôle et les prérogatives du ministre ont également fait l objet de critiques. Ces questions ont certes retardé la prise de décision des juges, mais elles ont également permis de reconnaître la pertinence et la légitimité du droit des pratiques restrictives de concurrence et de renforcer l action du ministre chargé de l économie. Sur le fond, les principaux apports de la jurisprudence pour cette année concernent : l obtention d un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (2.1.) le déséquilibre significatif (2.2.) la rupture brutale des relations commerciales établies (2.3.) Seules les décisions notables de l année 2011 sont commentées ci-après.

23 2.1. L obtention d avantages sans contrepartie ou manifestement disproportionnés au regard de la valeur du service rendu Cette année, les décisions fondées sur l article L I 1 du code de commerce traitent plus de la notion d avantage sans contrepartie que des critères permettant d apprécier l absence de contrepartie (2.1.1) ou la disproportion du service commercial (2.1.2) La notion de service constitutif d une contrepartie La Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel l examen d une QPC relative à l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce (Cass.com., 15/02/2011, n H QPC,.c/ ministre) À l occasion d un pourvoi en cassation, une enseigne de la grande distribution a soulevé la question de la constitutionnalité des dispositions de l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce, qui dispose que : «Engage la responsabilité de son auteur et l oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : D obtenir ou de tenter d obtenir d un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. ( ) ;». La requérante considérait ainsi que la définition du délit civil ne respectait pas le principe de légalité des délits et des peines, faute pour le législateur d avoir défini avec précision «les éléments matériel et moral» du délit précité, définition nécessaire dans tout texte de nature incriminante et à portée répressive. Selon l enseigne en effet, l article L I 2 a) devenu 1 du code de commerce constituait un texte répressif en raison du caractère élevé de l amende civile encourue. Le 15 février 2011, la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil Constitutionnel l examen de cette question aux motifs que les termes de l article «définissent de manière claire, précise et sans ambiguïté le comportement qu ils visent, que ces termes ont, en outre, déjà fait l objet d une jurisprudence des juges du fond cohérente et nombreuse et qu enfin ils incluent un élément moral de l infraction.» Un hypermarché est condamné pour avoir perçu des rémunérations au titre de services de coopération commerciale non-réalisés aux dates contractuellement prévues (CA Nîmes, 10/03/2011, RG n ,.c/ ministre) Un hypermarché était poursuivi en justice par le ministre chargé de l économie pour ne pas avoir réalisé aux dates contractuellement prévues, des prestations de coopération commerciale dites «têtes de gondoles» et «stop-rayon». La Cour d appel a indiqué que cette pratique permettait à l hypermarché de percevoir de ses fournisseurs un rabais occulte sur le prix d achat en leur facturant des prestations fictives dont le groupement qui les a négociées ne vérifie pas l effectivité mais perçoit néanmoins le prix convenu avant de le redistribuer à chaque magasin sans aucun contrôle. L hypermarché est condamné à une amende civile de et à restituer ,99 d indu. Cet arrêt a fait l objet d un pourvoi Les critères de la disproportion La cherté d un service de mise en avant des produits au regard du montant des ventes réalisées pendant la période de promotion ne suffit pas à caractériser la disproportion (Cass.com., 27/04/2011, pourvoi n ,.c/ ministre) Le ministre chargé de l économie avait assigné un hypermarché sur le fondement de l ancien article L I 2 a) devenu 1, car il avait constaté un écart significatif entre les sommes facturées au titre de la mise en avant de produits et les chiffres d affaires réalisés pendant les périodes de promotion. Dans la droite ligne de l arrêt Vierzon rendu le 20 février 2007, la Cour de cassation a considéré que le distributeur n avait pas d obligation de résultat en matière de coopération commerciale de sorte que l absence de vente d un produit censé avoir été placé en tête de gondole ne prouvait pas à elle seule, que le service n avait pas été rendu. 21