La grande réforme des marchés publics, suite du grand buzz

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1 Lettre d actualité sur les marchés publics 1 n (Septembre 2015) La grande réforme des marchés publics, suite du grand buzz Sommaire : 1. L ordonnance du 23 juillet Le seuil de HT passe à HT 3. Le DUME 2 revient 4. Un peu de jurisprudence importante Cette Lettre fait suite à la thématique de la Lettre n L été a bruissé de nombreuses rumeurs. Qu y a t- il de nouveau? 1. L ordonnance du 23 juillet 2015, Cette ordonnance relative aux marchés publics a donc été publiée au JO du 24 juillet. C est une première pierre à double titre : elle commence la transposition des nouvelles directives communautaires 3 pour ce qui est des dispositions d ordre législatif, elle constitue aussi la première pierre du futur grand code de la commande publique, qui, comme nous l indiquions dans le Lettre n , a pour ambition de réduire le nombre de textes applicables à la commande publique en regroupant toutes les parties communes à ces textes épars. Mais cette ordonnance ne dit pas tout, car de nombreuses dispositions seront précisées ou même fixées par les décrets à venir d ici le début de l année prochaine. 1 Lettre d actualité sur les marchés publics, sur abonnement. 2 Document unique de marché européen 3 Directives du 26 février 2014 marchés publics secteur classique et marchés publics secteurs spéciaux.

2 Que nous apporte cette ordonnance? Quelques arguties et subtilités juridiques qui n intéressent que les juristes, quelques inquiétudes vraies ou simulées qui mobilisent les lobbyistes, enfin quelques rares mesures impactant réellement les marchés de fournitures et de services. Au titre des mesures impactant les marchés de fournitures et de services, Le rétablissement de la clause package, à l article 32 de l ordonnance. Ce point est à nos yeux l un des plus importants car il concerne assez profondément les stratégies des acheteurs et des candidats. La clause package c est la faculté de remettre une remise supplémentaire conditionnée par l attribution de plusieurs lots. «Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l'acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus». - Lorsque l acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d être obtenus- Cette rédaction est un compromis entre les purs «sociaux» qui au nom du rétablissement des chances entre les petits et les plus gros souhaitaient l interdiction de la clause package et les purs «économistes» qui ne voyaient pas pourquoi on se tirait une balle dans le pied en matière de remises. Cette nouvelle disposition a bien des chances de succès, quel acheteur public, avec ses contraintes budgétaires, se priverait volontairement d une super remise? C est donc une opportunité de stratégies commerciales plus ouvertes, plus directes et d une certaine façon plus transparentes. Il y aussi une extension des marchés réservés, (art. 36 et 37), d une part pour les travailleurs handicapés et défavorisés, d autre part pour les entreprises de l économie sociale et solidaire. Ceci est la manifestation et la prise en compte des politiques sociales dans les marchés publics, plus largement ouvertes par les nouvelles Directives européennes. Enfin, consécration de l obligation d allotir à tous les contrats soumis à la commande publique, ce qui est l une des manifestations les plus tangibles d une politique en faveur des PME et TPE, mais ne change rien aux dispositions actuelles visant les pouvoirs adjudicateurs. Au titre des arguties juridiques, on vient rappeler que les transferts de compétences ou de responsabilité entre acheteurs soumis à l ordonnance en vue de l exercice de missions d intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ne sont pas des marchés publics, ce que l on savait déjà Il en va de même des subventions et des contrats de travail, ce qi n est pas nouveau non plus. 2

3 On peut ranger aussi dans ce titre les achats dits «in house» qui sont dispensés de l application du code des marchés publics dés lors qu ils sont confiés à une entreprise ou à un établissement sous contrôle de la collectivité publique et qui travaille pour 80% au moins de son chiffre d affaires pour la dite collectivité. (Disposition issue des jurisprudences de la Cour de justice de l Union européenne (CJUE)). En revanche, les contrats passés par des personnes privées mais subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs sont soumis au code. On découvre aussi des définitions nouvelles, du «candidat», du «soumissionnaire» ou plus précises du «pouvoir adjudicateur», de «l entité adjudicatrice» ou encore des «marchés de travaux» et des «marchés de partenariat». De même des terminologies nouvelles des Directives européennes sont introduites : «procédure concurrentielle avec négociation» pour les pouvoirs adjudicateurs et la «procédure négociée avec mise en concurrence préalable» pour les entités adjudicatrices, pour parler du marché négocié Enfin les interdictions de soumissionner sont précisées et développées. Par exemple pourra être rejetée une offre d un État tiers à l Union européenne si celui- ci n offre pas, par réciprocité, d égales dispositions en matière d ouverture de ses marchés publics. Cette mesure ne sera sans doute pas simple à mettre en œuvre et nous verrons ce que dira le décret d application. Au titre des sujets propres à mettre en émoi des lobbies, il y a le concours dans le domaine de la maîtrise d œuvre qui a donné lieu tout l été à des manifestations d inquiétude, de colère et à une surconsommation d anti dépresseurs du côté des architectes. L ordonnance a bien rétabli le concours en tant que procédure, mais bien malin qui saurait dire aujourd hui à partir de quel seuil il serait obligatoire. Affaire à suivre. Par ailleurs, les contrats de partenariat deviennent des marchés de partenariat, ce qui est plus conforme à la conception européenne qui les a toujours considéré comme des «marchés». Un montant minimal sera exigé pour y avoir recours. La date d entrée en vigueur de l Ordonnance sera fixée par décret, mais au plus tard avant le 1 er avril 2016 et peut être même dés le 1 er janvier 2016, ce qui ne va pas laisser beaucoup de temps aux acheteurs pour s y mettre. 2. Le seuil de HT passe à HT 3

4 Le seuil en dessous duquel la publicité et la mise en concurrence n est pas obligatoire est relevé de à HT. (Conseil des Ministres d hier). Ce seuil s était beaucoup promené, de HT à HT, puis après annulation, retour à HT et enfin remontée à HT. Bien évidemment si le pouvoir adjudicateur peut mettre en concurrence, c est mieux, mais ce n est plus obligatoire en dessous de ce nouveau seuil. La DAJ 4 rappelle que le marché ne saurait pour autant être systématiquement confié à la même entreprise, que l acheteur doit veiller à respecter l objectif de bon usage des deniers publics, etc. Que penser de cette mesure prise dans le souci des PME et TPE notamment? Que c est une excellente disposition dans la mesure où, pour ces petits marchés, elle dispense l acheteur de tâches administratives coûteuses. Sait- on qu un MAPA coûte en coûts complets entre 5 et 7 000? Si pour acheter pour on doit dépenser en tâches administratives 5, on marche sur la tête. C est donc une excellente mesure qui ne dispense naturellement pas l acheteur public de faire son métier, notamment de vérifier qu il en a bien eu pour son argent. 3. Le DUME 6 revient Le DUME consiste en un ensemble d attestations sur l honneur préalables ou concomitantes à la candidature ou à la soumission, seul le titulaire pressenti ayant in fine à fournir les justifications demandées. Il remplacera donc nos actuels DC1 et DC2. Le DUME correspond à une volonté d uniformiser les dossiers de candidatures dans les marchés publics européens supérieurs aux seuils des Directives communautaires. C est, sur le principe une bonne idée, à condition que le nouveau formulaire soit plus simple et plus rapide à remplir que les formulaires nationaux en vigueur. Ce ne fût pas le cas de la première version du DUME soumis par Bruxelles aux différents États membres. Ceux-ci en ont fait retour à Bruxelles avec la mention «peut mieux faire» Bruxelles renvoie donc une nouvelle mouture de 14 pages au lieu de 23. Quoiqu il en soit, le DUME sera adopté par un Règlement européen et n aura donc pas à être transposé. Il n y aura pas de version française du DUME (ce qui est plutôt une bonne nouvelle). Précision importante, le DUME pourra resservir tant que les affirmations qu il contient resteront valables, autrement dit c est le «dites le nous une fois» qui s appliquera. On voit bien combien le DUME est lié aux questions de simplification, mais son origine européenne le rendra applicable notamment aux marchés supérieurs aux seuils communautaires. 4 Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers 5 Coût de la publication, ou sollicitation de plusieurs devis, rédaction d un mini règlement de la consultation, d un mini cahier des charges, puis gestion d un registre des dossiers demandés, plus gestion d un registre des dossiers remis, analyse des candidatures et des offres, réunion d une petite commission d attribution du marché représentent rapidement des charges administratives lourdes. 6 Document unique de marché européen. 4

5 C est donc une rentrée riche, mais en deux parties : ordonnance maintenant et décrets d application dans les trois mois. 4. Un peu de jurisprudence importante Absence de réponse à une demande d information du candidat évincé Le Conseil d Etat rappelle que l absence de réponse par le pouvoir adjudicateur à une demande d'information d'un candidat évincé sur les «caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue» (article 83 du code des marchés publics, notamment pour les MAPA 7 ) constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Lorsque le juge du référé précontractuel constate un tel manquement, il sursoit à statuer et enjoint au pouvoir adjudicateur de communiquer au candidat ceux des éléments de la demande d'information qui sont relatifs aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue. CE, n , , société Sita Dectra Contestation de la validité d un contrat administratif : extension du recours «TROPIC» Dans le cadre de l extension du contentieux en pleine juridiction, le Conseil d État ouvre à tous les tiers la possibilité de contester la validité des contrats administratifs ou de leurs clauses indivisibles. Le délai de recours est de deux mois à compter des mesures de publicité et le requérant doit justifier d un intérêt lésé direct et certain par le contrat en cause. Le requérant ne pourra invoquer que des vices du contrat en rapport direct avec l intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d une gravité telle que le juge devrait les relever d office. CE, Ass., , n , Département du Tarn et Garonne * * * 7 Marchés passés selon une procédure adaptée 5