LE DROIT DU TRAVAIL EN PRATIQUE

Transcription

1 Michel Miné Daniel Marchand LE DROIT DU TRAVAIL EN PRATIQUE Vingt-troisième édition mise à jour au 14ÞjanvierÞ , 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008, 2009, 2010, 2011 ISBN :

2 ChapitreÞIX Modification et suspension du contrat de travail L employeur qui tire profit de l activité de l entreprise, en assumant aussi des risques, détermine les buts à atteindre et les moyens pour y parvenir. C est lui qui prend les décisions. Ce pouvoir de direction s exerce aussi sur chaque salarié de l entreprise, pris individuellement. Le contrat de travail place en effet le salarié sous sa subordination juridique. En particulier, l employeur décide de l affectation, des horaires et du lieu de travail. Ainsi, il peut changer le travail effectué par un salarié, dès l instant où il correspond à ses qualifications (sauf à exercer une discrimination prohibée, Soc. 10Þmai 1999). Le licenciement n est pas la seule incertitude de la vie professionnelle. Placé sous l autorité de l employeur, le salarié est exposé aux effets des décisions que celui-ci peut prendre dans l exercice de son pouvoir de directionþ: changement des attributions ou des conditions de travail, etc. L employeur, confronté à une conjoncture économique défavorable, peut décider de réduire l activité de l entrepriseþ: les salariés se trouveront alors au chômage partiel. L étendue et les limites des prérogatives de l employeur, dans l exercice de son pouvoir de direction, ne font pas l objet de dispositions législatives générales. Elles résultent pour l essentiel de la jurisprudence et de quelques dispositions légales particulières. Des événements de la vie professionnelle comme l accident du travail, la maladie provoquée par le travail ou la grève, et des événements personnels comme une maladie sans lien avec le travail ou la maternité, qui intéressent la Sécurité sociale, ou encore un congé, entraînent des conséquences sur la relation de travail. Pendant ces périodes où le salarié ne fournit aucun travail, le contrat de travail n est pas rompuþ: il est simplement suspendu. Le salarié est dispensé de fournir un travail, l employeur de verser un salaire (sauf dispositions conventionnelles particulières, notamment en matière de maladie ou de maternité).

3 198 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Lorsque le salarié reprend son travail, il retrouve son emploi et l ancienneté qu il détenait lui reste acquise, mais, sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires, la période de suspension n est normalement pas prise en compte pour le calcul de l ancienneté. Modification du contrat et des conditions de travail Le contrat de travail peut être modifié à l initiative des parties. Le salarié doit toujours obtenir l accord de l employeur. Dans l exercice de son pouvoir de direction, celui-ci peut parfois imposer des modifications, mais il ne doit pas dépasser certaines limites. La jurisprudence distingue la modification du contrat de travail (élément essentiel) et celle des conditions d exécution du travail. Elle met l accent sur la nature du changement et non plus sur son importance (une appréciation objective remplace une appréciation subjective). Selon la jurisprudence de la Cour de cassation (depuis Soc. 10Þjuill. 1996), si la modification décidée unilatéralement par l employeur porte sur un élément essentiel du contrat de travail, le salarié est en droit de la refuser. Si l employeur maintient sa décision, la rupture du contrat de travail sera imputable à l employeur et il s agira donc d un licenciement (exigence de justification notamment). La cause du licenciement n est pas le refus du salarié, mais la cause de la proposition de la modification. En revanche, si la modification porte sur un élément des conditions de travail, la décision de l employeur s impose au salarié, sauf exceptions. «ÞLe refus par les salariés du changement de leurs conditions de travail, s il rend leurs licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse, ne constitue pas à lui seul une faute graveþ» (Soc. 17 juill. 2007). Par conséquent, il faut distinguer la modification du contrat de travail qui requiert l acceptation du salarié et le changement des conditions de travail que l employeur est en droit d imposer (Soc. 10Þoct. 2000). Dans tous les cas, qu il s agisse des horaires, du lieu de travail, des attributions, voire de la rémunération, il est loisible au salarié d accepter la modification du contrat proposée par l employeur. Pour ce faire, l employeur, dans son obligation d exécution de bonne foi du contrat de travail, doit laisser au salarié un délai de réflexion qui lui permette d évaluer la portée de la modification proposée et de décider en connaissance de cause (Soc. 28Þmars 2001). Si, au contraire, le salarié refuse la modification du contrat de travail que veut lui imposer l employeur, il doit manifester son refus. La rupture du contrat sera alors qualifiée de licenciement, voire de licenciement économique. Le juge, saisi par le salarié, pourra lui accorder des dommages-intérêts s il estime que le licenciement est sans cause réelle

4 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 199 et sérieuse. Il peut aussi trouver que le licenciement est justifié par l intérêt de l entreprise. Le préavis devra être exécuté aux anciennes conditions ou indemnisé s il n est pas effectué aux nouvelles conditions qui ne peuvent être imposées par l employeur, même pour cette courte durée (Cass. Ass. plén. 18Þnov. 1994). Concernant la procédure de modification, afin de permettre d éclaircir rapidement la situation et de sécuriser la situation contractuelle de l employeur, il est prévu que lorsque celui-ci envisage la modification d un élément essentiel du contrat de travail, pour l un des motifs économiques, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre de notification informe le salarié qu il dispose d un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. À défaut de réponse dans le délai d un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée (L.Þ1222-6, L.Þ ). Le silence du salarié vaut acceptation de la modification, mais une réponse dilatoire vaut refus (Soc. 6Þjuill. 1998). Le respect du délai d un mois par l employeur est une formalité substantielle. Ce délai court à compter de la réception de la lettre, par le salarié (L.Þ1222-6Þ; Soc. 27Þmars 2008, date de retrait de la lettre recommandée avec accusé de réception), et «Þexpire à minuit le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour de la réception de la lettre recommandée contenant la proposition de modificationþ» (Soc. 3Þmars 2009). Un licenciement intervenu dans un délai plus court, même prévu dans sa lettre de notification de la modification au salarié, rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc. 10Þdéc. 2003). En cas de refus par au moins 10Þsalariés dans le délai d un mois et de décision par l employeur de ne pas maintenir les conditions antérieures d exécution du contrat de travail, celui-ci devra mettre en œuvre la procédure de licenciement collectif pour motif économique adaptée au cas d espèce (L.Þ , L.Þ ). Cette disposition est valable pour toute modification pour raison économique, quelle qu elle soit (changement dans les horaires, le lieu, les attributions, etc.), mais pas dans les autres cas. Le délai d un mois ne s applique pas, même en cours de procédure de licenciement économique, lorsque l employeur exécute son obligation de reclassement à l égard d un salarié, laquelle peut entraîner une modification du contrat de travail (Soc. 13Þavril 1999). «ÞLe contrat de travail est exécuté de bonne foiþ» (L.Þ1222-1, L.Þ120-4). Ainsi, caractérise un manquement de l employeur le fait de cesser de faire bénéficier une salariée d un moyen de transport lié à sa fonction, ce qui «Þl avait mise dans l impossibilité de travaillerþ» (Soc. 10Þmai 2006). Cependant, «Þla bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n ont pas à rechercher si la décision de l employeur de modifier les conditions de travail d un salarié est conforme à l intérêt de l entrepriseþ; il incombe au salarié de démontrer que cette décision aurait été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt ou bien qu elle a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelleþ»

5 200 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL (Soc. 3Þoct. 2007). Le salarié n a plus à établir l abus de droit ou la légèreté blâmable de l employeur. La jurisprudence s est notamment développée à propos de changements décidés par l employeur, dans les attributions, la rémunération, l horaire ou le lieu de travail du salarié. A. Attributions L employeur doit respecter la clause du contrat de travail concernant la qualification professionnelle reconnue au salarié au moment de son embauche (si le salarié a été recruté comme ouvrier professionnel, il ne peut être affecté à une tâche de manœuvre). La qualification du salarié constitue un élément essentiel de son identité professionnelle (et de son état civil). «ÞTout travailleur engagé dans la vie professionnelle ou toute personne qui s y engage a droit à la qualification professionnelle et doit pouvoir suivre, à son initiative, une formation lui permettant, quel que soit son statut, d acquérir une qualification correspondant aux besoins de l économie prévisibles à court ou moyen termeþ» (L.Þ6314-1). Le salarié a droit à la qualification correspondant à ses fonctions réellement exercées (Soc. 21Þmars 1985Þ; Soc. 19Þdéc. 2000, Sté Pyrénées Labo Photo, revalorisation de la classification de femmes), peu important les énonciations du bulletin de paie ou du contrat. Les indications contenues dans le contrat de travail sur la qualification professionnelle, parfois assez générales, préservent le pouvoir de direction de l employeur d assigner des tâches variées au salarié ou de les changer, dès l instant où elles correspondent à sa qualification (Soc. 24Þavril 2001). Le contrat de travail se borne en général à mentionner une qualification professionnelle et laisse l employeur libre d assigner au salarié toute tâche qui correspond à cette qualification l employeur ne peut modifier la fonction/qualification, mais peut changer les tâches attribuées, sauf détournement de pouvoir (pour un cadre dans une société d assurance, Soc. 10Þoct. 2000Þ; pour une ouvrière agricole, Soc. 10Þmai 1999). En règle générale, les conventions collectives préservent le pouvoir de direction de l employeur pour tout ce qui touche à l organisation du travail et à l affectation aux emplois. Les conventions collectives contiennent une classification des emplois, mais, à la différence de ce qui peut être observé dans certains pays étrangers, ne posent pas de règles précises selon lesquelles un salarié passera d un emploi à un autre (en fonction de l ancienneté ou de l expérience professionnelle) ou en ce qui concerne le contenu de ses attributions (description de la fonction, limitation de la polyvalence art.þ1129 Civ.). Il n existe pas, sauf dispositions conventionnelles ou statutaires particulières, un droit à la promotion et au déroulement de carrière. Cependant, une esquisse de ce droit se fait jour. Ainsi, le refus de faire bénéficier le salarié d une promotion en cas «Þd abus de l employeur dans

6 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 201 l exercice de sa prérogative de nominationþ» (Soc. 27Þoct. 2010, Ass. Institut de l Audiovisuel et des Télécommunications en Europe c/þmmeþy.) donne lieu à réparation, notamment par l octroi de «Þdommages-intérêts au titre du préjudice subi en termes de perspectives d évolution de carrière et au titre du préjudice moral et psychologiqueþ» (arrêt préc.), (cf. infra VAE). La classification, qui détermine la rémunération, ne peut pas être modifiée par l employeur sans l accord du salarié (Soc. 3Þjuill. 2001), sauf modification de la convention collective. En cas de contentieux, le juge vérifie que la classification retenue correspond aux fonctions réellement exercées par le salarié. À défaut, il peut opérer un reclassement (Soc. 7Þfévr. 2007, Soc. 25Þjuin 2007)Þ; mais il ne peut pas ordonner à l employeur d accorder une promotion refusée de manière abusive (Soc. 7Þmai 2003, réparation du préjudice par seulement l octroi de dommagesintérêts). La jurisprudence est nuancée. Il y a modification de la qualification lorsqu un directeur, au terme d une réorganisation de l entreprise, se retrouve sans personnel à diriger, lorsque l employée d une clinique qui, après avoir eu, comme gouvernante, autorité sur 38Þpersonnes, se voit proposer un poste de buandière (Soc. 13Þdéc. 1979) ou encore dans le cas d un directeur général d une société qui se voit proposer les fonctions de directeur commercial, même en conservant les avantages financiers de sa situation antérieure, s agissant là d une rétrogradation (Soc. 19Þmai 1998). Le critère de déclassement est déterminant. À l inverse, dans le cas d un ambulancier, l utilisation du téléphone portable imposée par l employeur a été considérée comme portant atteinte à un élément essentiel du contrat de travail, car elle s accompagnait d un accroissement de ses responsabilités (Soc. 2Þfévr. 2000). Concernant un cadre auquel on supprime une astreinte et son éventuelle compensation financière, il ne subit pas de modification de son contrat de travail, car il s agit d une sujétion qui n a pas de caractère systématique (Soc. 15Þdéc. 2004). La mise au chômage partiel du personnel ne constitue pas, pendant la période d indemnisation, une modification des contrats de travail (Soc. 18Þjuin 1996). Cette jurisprudence cherche à cerner le point d équilibre entre les prérogatives de la direction, qui doit pouvoir modifier l organisation de l entreprise, et, en conséquence, les attributions des membres du personnel, et l intérêt des salariés qui, même si leur rémunération n en souffre pas, peuvent être affectés dans leurs conditions de travail, voire moralement. L ordonnance du 30Þmai 2008 transpose la directive du 7Þseptembre 2005 concernant le principe de la reconnaissance mutuelle, en vertu duquel un État de l UE qui subordonne l accès à une profession réglementée ou son exercice à la possession de qualifications professionnelles reconnaît les qualifications acquises dans un autre État de l UE (sont concernées de nombreuses professionsþ: avocat, guide interprète, coiffeur, etc.).

7 202 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL B. Rémunération La rémunération d un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord (Soc. 28Þjanv. 1998). Il en est de même du mode de détermination de celle-ci (fixe, variable, avec un intéressement, etc.þ; Soc. 20Þoct. 1998). L accord des intéressés n est cependant pas nécessaire lorsque l élément de rémunération résulte d un usage de l entreprise que l employeur peut dénoncer en avertissant, outre chacun des salariés concernés, les IRP dans un délai suffisant (Soc. 7Þavril 1998). S il s agit d une nouvelle disposition de la convention collective, elle ne peut modifier le salaire contractuel ni un taux horaire de base (Soc. 3Þjuill. 2001), mais elle peut modifier une prime, sans que les salariés puissent se prévaloir d une modification de leur contrat de travail (Soc. 27Þjuin 2000). Autrement dit, le mode de rémunération contractuel du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux (Soc. 30Þmai 2000). «ÞPeu important que le nouveau mode soit plus avantageuxþ», la modification unilatérale de la rémunération contractuelle justifie la prise d acte de la rupture par le salarié (Soc. 5Þmai 2010, Sté C ie européenne des peintures Julien). Le contrat de travail peut prévoir une clause de variation de la rémunération du salarié dès lors qu elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l employeur, qu elle ne fait pas peser le risque d entreprise sur le salarié et n a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Soc. 2Þjuill. 2002). Une clause du contrat de travail ne peut cependant pas permettre à l employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié, même indirectement, en modifiant, par exemple, le secteur de prospection d un représentant de commerce (Soc. 16Þjuin 2004). L employeur peut supprimer le recours aux heures supplémentaires (sauf stipulations contractuelles contraires). C. Horaires de travail Dans le cas le plus général où le contrat de travail est muet sur les horaires de travail ou le lieu de travail, l employeur est libre de déterminer ces horaires ou ce lieu de travail du salarié. Ce sont là des domaines où s exercent les prérogatives de la direction et le salarié est, en principe, tenu de se soumettre aux décisions de l employeur. Les juges n ont pas à rechercher si la décision de l employeur est conforme ou pas à l intérêt de l entreprise, la bonne foi de l employeur étant présumée (Soc. 23Þfévr. 2005). Cependant, si la modification ne répond à aucun motif légitime, l employeur pourra être condamné pour abus de droit (Soc. 25Þfévr. 2004).

8 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 203 Des modifications des horaires de travail sont, cependant, regardées comme des modifications du contrat de travail, au regard de leur importance. Ainsi, constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuserþ: la transformation d un horaire à temps complet en horaire à temps partiel (elle constitue une modification du contrat de travail qui requiert l accord du salarié, peu important qu elle ait été prévue dans le contrat de travail initial, Soc. 29Þjuin 1999). le passage d un horaire fixe à un horaire variant sur un cycle de cinq semaines et comportant une coupure de plusieurs heures dans la journée (Soc. 14Þnov. 2000). le passage d un horaire continu à un horaire discontinu (Soc. 18Þdéc. 2000). le passage d un horaire variable à un horaire fixe (Soc. 24Þjanv. 2007). la mutation entraînant le passage d un internat à un établissement de jour et la perte de primes d astreinte (Soc. 19Þjuin 2008, MmeÞChabral). La jurisprudence réintroduit ici le critère de l importance de la modification. Le salarié peut également refuser d accepter le changement de son poste de jour en poste de nuit lorsque le travail de nuit est incompatible avec des obligations familiales «ÞimpérieusesÞ», notamment avec la garde d un enfant ou la prise en charge d une personne dépendante. Un tel refus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement (L.Þ , L.Þ ). Une telle modification ne peut donc être imposée au salarié (Soc. 5Þmars 1997). L employeur peut seulement la proposer au salarié et, en cas de refus, soit retirer son projet, soit engager une procédure de licenciement, mais en aucun cas le refus par le salarié de la modification proposée ne peut constituer, par lui-même, une cause de licenciement (Soc. 27Þmai 1998). Même en présence d une modification des conditions d exécution du contrat de travail, l employeur ne peut prendre acte de la rupture du contrat en cas de départ du salarié de ce fait (Soc. 24Þjuin 1992). L employeur peut sanctionner le salarié, éventuellement par un licenciement, y compris pour faute grave, mais seulement en présence de circonstances particulières (Soc. 23Þfévr. 2005). Le contrat de travail peut comporter des dispositions explicites sur les horaires. Dans ce cas, l employeur ne pourra modifier, de manière importante, unilatéralement l horaire prévu au contrat, sans l accord exprès du salarié (Soc. 9Þmars 2005). À cet égard, la signature de relevés d heures n est pas suffisante (Soc. 16Þfévr. 1999). Il en va ainsi notamment pour les salariés à temps partiel. Si le salarié refuse, la rupture sera imputable à l employeur et considérée comme un licenciement. Chaque partie étant libre de mettre à tout moment un terme au contrat, elle peut aussi proposer à l autre de modifier le contrat, ce qui pourra entraîner la rupture du contrat de travail en cas de refus (Soc. 11Þjuill. 2001).

9 204 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Même lorsque rien n a été prévu dans le contrat sur ce point, ou en l absence de contrat écrit, l horaire a pu constituer, pour le salarié, lorsqu il a conclu le contrat, un facteur déterminant. Malgré le silence du contrat, l horaire sera alors considéré par les juges comme un élément essentiel de celui-ci, que l employeur doit respecter au même titre que les dispositions explicites. Ainsi un chauffeur de taxi, lors de l embauche, avait accepté son emploi parce que son horaire de travail, fixé de 7Þheures à 17Þheures, était compatible avec ses obligations familialesþ; son employeur, cinq ans après l embauche, l affecte à un service où l horaire est de 10Þheures à 20Þheures. La décision unilatérale de l employeur a donc modifié un élément essentiel du contrat (Soc. 22Þmai 1975). Mais souvent, il ne sera pas possible d établir que l horaire de travail a constitué un élément déterminant dans la décision du salarié de conclure le contrat de travail. C est au moment où l employeur décide de modifier l horaire que le salarié découvre l importance qu il attachait aux horaires qui lui permettaient de «Þmener une vie familiale normaleþ». Même dans ce cas, les juges pourront estimer qu il y a une modification d un élément essentiel du contrat, si le changement présente des inconvénients importants pour le salarié. Ils pourront aussi nuancer leur décision et dire que le licenciement a une cause réelle et sérieuse (Soc. 15Þdéc. 2004). La conclusion d un accord collectif portant sur la RTT est susceptible d avoir un impact sur le contrat de travail des salariés et, par suite, sur les obligations des entreprises confrontées, le cas échéant, au refus d un ou de plusieurs salariés d accepter les conséquences de l accord collectif. De ce point de vue, et pour prévenir les risques d insécurité juridique, deux règles existent. D une part, la seule diminution du nombre d heures stipulé au contrat de travail, en application d un accord collectif de réduction de la durée du travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail (L.Þ1222-7, L.Þ212-3). D autre part, lorsqu un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail résultant de l application d un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement ne repose pas sur un motif économique. Il est soumis aux dispositions relatives à la rupture du contrat de travail pour motif personnel (L.Þ1222-8). D. Lieu de travail Le régime juridique applicable est proche de celui qui régit la modification des horaires de travail. Si le lieu de travail a été indiqué dans le contrat de travail, sauf stipulation claire et précise indiquant que le travail s exerce exclusivement dans le lieu que le contrat mentionne, cette indication est purement informative et ne constitue pas une clause de sédentarité (Soc. 3Þjuin 2003 et 23Þfévr. 2005). Ainsi, désormais, le lieu de travail n est un élément du contrat que si une clause contractuelle expresse le dit.

10 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 205 Cependant, même en l absence d indications contractuelles, la modification du lieu de travail peut être regardée comme une modification du contrat de travail, en cas de modification du «Þsecteur géographiqueþ» (périmètre nécessitant l accord du salarié), ce secteur étant à apprécier au regard du niveau hiérarchique et de la fonction exercée par le salarié. Il a ainsi été jugé queþ: «Þle nouveau lieu d affectation ne relevait pas du même secteur géographiqueþ» (vu la distance entre les deux sites et l augmentation des trajets), «Þle changement d affectation constituait une modification de son contrat de travail que la salariée n était pas tenue d accepterþ» (Soc. 21Þdéc. 2006). un transfert à Saint-Ouen pour une femme de 55Þans, employée depuis 1946 dans le centre de Paris, entraînant un allongement de trois quarts d heure de la durée du trajet et de plus nombreux changements de moyens de transport, constituait une modification du contrat de travail (Soc. 5Þoct. 1977). En revanche, le déplacement de l entreprise à l intérieur d un bassin d emploi (de Malakoff à Courbevoie ou de Villeneuve-la-Garenne à Saint-Ouen, en région parisienne, par exemple) constitue un simple aménagement des conditions de travail qui s impose au salarié (Soc. 20Þoct et 8Þfévr. 2005)Þ; ce qui n est pas le cas d un transfert de Versailles à Chartres (Soc. 1 er Þjuill. 1998). Sont examinées les contraintes que subit le salarié du fait de sa mutation (par exemple, la desserte en moyens de transport de chacun des sites, Soc. 15Þjuin 2004). En revanche, un salarié engagé pour travailler sur des chantiers peut être affecté dans un atelier fixe dans le même secteur et ce, même s il y perd ses indemnités de grand déplacement qui ne sont en effet pas du salaire, mais des remboursements de frais (Soc. 16Þdéc. 1998). Le déplacement occasionnel imposé à un salarié en dehors du «Þsecteur géographiqueþ» habituel, s il est justifié par l intérêt de l entreprise et quand la spécificité des fonctions du salarié implique une certaine mobilité géographique, peut effectivement être imposé (Soc. 22Þjanv. 2003þ; la mutation temporaire suppose une information précise du salarié, préalable et complète durée prévisible de la nouvelle affectation et doit être motivée par l intérêt de l entreprise et justifiée par des circonstances exceptionnelles, Soc. 3 févr. 2010, PBR, Sté Leader Price Chatou). En revanche, l employeur ne peut imposer au salarié de travailler à domicile et d y installer ses dossiers et instruments de travail (Soc. 2Þoct. 2001). Mais il ne peut pas remettre en cause une organisation contractuelle du travail permettant au salarié de travailler deux jours par semaine à domicile (Soc. 31Þmai 2006). Certaines conventions collectives prévoient explicitement que le salarié pourra être appelé à travailler sur divers chantiers (travaux publics) ou dans les divers établissements d une même entreprise (banques). Le salarié, en concluant son contrat de travail, a souscrit à cette règle.

11 206 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Le contrat de travail peut contenir une clause dite de «ÞmobilitéÞ». «ÞUne clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d application et elle ne peut conférer à l employeur le pouvoir d en étendre unilatéralement la portéeþ» (Soc. 7Þjuin 2006). Et il a été jugé qu «Þune clause indéterminée ne permettait pas à l employeur de muter le salarié sans son accordþ» (Soc. 17Þjuill. 2007). Cette clause ne permet pas à l employeur d imposer au salarié un partage de son temps de travail entre plusieurs établissements (Soc. 20Þdéc. 2006). La clause de mobilité n autorise pas l employeur à muter le salarié sans considération pour son «Þdroit àþ» une «Þvie personnelle et familialeþ» (Soc. 14Þoct. 2008, Sté PricewaterhouseÞ; Soc. 13Þjanv. 2009, salariée veuve ayant deux jeunes enfants) et est neutralisée quand il y a «Þabus de l employeurþ» dans la mise en œuvre (Soc. 20Þfévr. 2007). Si cette clause est régulièrement mise en œuvre par l employeur, le salarié doit rejoindre sa nouvelle affectation, faute de quoi il peut être licenciéþ; «Þle refus, par le salarié dont le contrat de travail contient une clause de mobilité, de la modification de son lieu de travail, constitue en principe un manquement à ses obligations contractuelles, mais ne caractérise pas à lui seul une faute graveþ» (Soc. 23Þjanv. 2008). L employeur doit toutefois respecter un délai de prévenance, sans quoi la mutation pourrait être refusée par le salarié, car abusive (Soc. 3Þjuin 1997Þ; Soc. 14Þoct. 2008, Sté Otis). En dehors de ce cas, le refus de la mutation permet néanmoins à l employeur d exiger l exécution du préavis dans les conditions nouvelles (Soc. 25Þnov. 1997), sauf abus de pouvoir de direction (Soc. 10Þjanv. 2001). «ÞUn salarié ne peut accepter par avance un changement d employeurþ» et par conséquent «Þla clause de mobilité par laquelle le salarié lié par un contrat à une société s est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la même unité économique et sociale, est nulleþ» (les clauses de mobilité intragroupe sont illicites, Soc. 23Þsept. 2009). Toutefois, une clause de mobilité, voire une clause de domiciliation (Soc. 28Þmars 2006), insérée dans un contrat de travail, ne peut imposer au salarié de changer son domicile pour s installer dans la région où il est nouvellement affecté. Il s agit là d un choix relevant de la vie personnelle du salarié, sauf circonstances exceptionnelles liées à l emploi (Soc. 12Þjanv. 1999, M.ÞSpeelersÞ; 13Þavril 2005, Soc. 15Þmai 2007). La demande de modification du lieu de travail peut également émaner du salarié. En cas de demande de mutation sur un poste disponible, formulée par une salariée pour des raisons familiales sérieuses, la décision de refus de l employeur, ne s appuyant sur aucune raison objective, porte atteinte de façon disproportionnée à la liberté de choix du domicile et est contraire à la bonne foi contractuelle (Soc. 24Þjanv. 2007).

12 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 207 Suspension du contrat de travail Deux motifs principaux de suspension du contrat de travail seront étudiés iciþ: la maladie et la maternité. Maladie La Convention de l OIT n Þ158, concernant la cessation de la relation de travail à l initiative de l employeur, ratifiée par la France et d application directe (Soc. 29Þmars 2006), prévoit que «Þl absence temporaire du travail en raison d une maladie ou d un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciementþ» (art.þ6). A. Accident du travail et maladie professionnelle 1. Suspension du contrat et protection contre la rupture Le contrat de travail du salarié victime d un accident du travail, autre qu un accident de trajet, ou d une maladie professionnelle, est suspendu pendant la durée de l arrêt de travail provoqué par l accident ou la maladie. Le contrat de travail est également suspendu pendant le délai d attente et la durée du stage de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que doit suivre l intéressé. La durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l ancienneté dans l entreprise (L.Þ etþs., L.Þ et s.). Au cours des périodes de suspension, l employeur ne peut résilier le CDI, même en cours de période d essai (Soc. 12Þmai 2004), que s il justifie soit d une faute grave de l intéressé, soit de l impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat (L.Þ1226-9). La faute peut avoir été commise avant l arrêt de travail et découverte après coup (malversations par exemple) ou pendant l arrêt de travail (concurrence déloyale). Toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions est nulle (L.Þ , L.Þ ). À l issue des périodes de suspension, le salarié, s il est déclaré apte par le médecin du travail, retrouve son emploi ou un emploi similaire, assorti d une rémunération au moins équivalente. Les conséquences de l accident ou de la maladie professionnelle ne peuvent entraîner pour le salarié aucun retard de promotion ou d avancement au sein de l entreprise (L.Þ1226-8, L.Þ ).

13 208 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 2. Inaptitude Le médecin du travail ne peut constater l inaptitude du salarié qu après une étude de son poste et des conditions de travail dans l entreprise ainsi que de deux examens médicaux de l intéressé, espacés de deux semaines, accompagnés le cas échéant d examens complémentaires (R.Þ , R.Þ ). Un recours est possible contre l avis du médecin du travail devant l inspecteur du travail (L.Þ4624-1, L.Þ ). Si, à l issue des périodes de suspension, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l emploi qu il occupait précédemment, l employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités (L.Þ ). Dans les entreprises de plus de 50Þsalariés, le médecin du travail formule des indications sur l aptitude de l intéressé à bénéficier d une formation destinée à lui proposer un poste adapté. La proposition de reclassement prend en compte, après avis des DP (rendu après le second examen médical, Soc. 15Þoct. 2002), les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu il formule sur l aptitude du salarié à exercer l une des tâches existantes dans l entreprise. L emploi proposé est aussi comparable que possible à l emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles qu une mutation, la transformation de poste ou l aménagement du temps de travail. Le reclassement peut être recherché dans une autre société du groupe dont fait partie l employeur (Soc. 24Þoct. 1995). Quand le salarié est reconnu travailleur handicapé, la proposition de reclassement doit tenir compte de l exigence d un «Þaménagement raisonnableþ» d un poste de travail pour permettre le maintien dans l emploi, sauf si si les «Þmesures adaptéesþ» pour permettre le maintien dans l emploi ont un caractère disproportionné (Dir. 27Þnov. 2000, art.þ5, préc.þ; L.Þ et L.Þ5213-6Þ; Chap.ÞV). Si le salarié n est pas reclassé dans l entreprise à l issue d un délai d un mois à compter de la date de l examen de reprise du travail ou s il n est pas licencié, l employeur est tenu de lui verser, dès l expiration de ce délai, le salaire correspondant à l emploi qu il occupait avant la suspension de son contrat de travail (L.Þ ). Cette rémunération n est susceptible d aucune réduction (Soc. 16Þfévr. 2005). Le salarié déclaré inapte depuis le 1 er Þjuill perçoit une indemnité temporaire d inaptitude entre la date de la reconnaissance de l inaptitude et la date de mise en œuvre de la décision de l employeur de le reclasser ou de le licencier, pendant un mois maximum (CSs L.Þ433-1, décret 9Þmars 2010). Ces dispositions s appliquent également en cas d inaptitude à tout emploi dans l entreprise constatée par le médecin du travail (L.Þ ), même si le salarié a été indemnisé par un régime de prévoyance en vigueur dans l entreprise, bien que ceci puisse conduire à un revenu supérieur à la rémunération habituelle (Soc. 19Þmai 1998). Si l employeur ne verse pas le salaire à l issue du délai d un mois, le salarié peut soit solliciter la condamnation de l employeur en paiement

14 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 209 des salaires, soit faire constater la rupture du contrat de travail qui sera alors un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc. 18Þnov. 2003). L employeur ne peut rompre le contrat de travail que s il justifie (L.Þ )Þ: de l impossibilité de proposer un emploi, répondant aux exigences légales, au salarié. Il lui fait connaître par écrit les motifs qui s opposent au reclassement. du refus par le salarié de l emploi proposé. S il procède au licenciement, l employeur doit respecter la procédure applicable au licenciement pour motif personnel (L.Þ , L.Þ ). En cas de défaut de visite médicale de reprise par le médecin du travail dans les huit jours, après un arrêt pour cause d accident du travail, «Þl employeur ne peut résilier le contrat ( ) du salarié, dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s il justifie soit d une faute grave de ce dernier, soit de l impossibilité ( ), pour un motif non lié à l accident, de maintenir ledit contratþ» (Soc. 28Þfévr. 2006). «ÞL employeur, tenu d une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l entreprise, doit en assurer l effectivité.þ» Par conséquent, l employeur commet une faute privant le licenciement pour inaptitude de cause réelle et sérieuse «Þen s abstenant de prendre des mesures qui auraient prémuni la salariée contre la réaction allergique et auraient évité la dégradation de son état de santé antérieurement à la reconnaissance de sa maladie professionnelleþ» (Soc. 2Þdéc. 2009, MmeÞCD c/þsté Hinoux Tolub). 3. Indemnités et sanctions Si le licenciement est justifié, il ouvre droit, pour le salarié, à l indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l indemnité légale. Ce n est que si l employeur établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui avait été proposé est abusif qu il sera dispensé de verser ces indemnités (L.Þ , L.Þ ). En revanche, si l employeur procède au licenciement en méconnaissance des dispositions relatives à la «ÞréintégrationÞ» du salarié apte, le CPH saisi doit, à la demande du salarié, proposer sa «ÞréintégrationÞ» dans l entreprise avec maintien de ses avantages acquis (Soc. 11Þjuill. 2001). En cas de refus par l une ou l autre des parties, le CPH octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaires et qui s ajoute à l indemnité compensatrice de préavis et à l indemnité spéciale de licenciement (L.Þ , L.Þ ), mais pas à l indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc. 6Þmai 1998). Ces diverses indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l intéressé au cours des trois derniers mois s il avait continué à travailler au poste qu il occupait avant l accident ou la maladie (L.Þ , L.Þ ).

15 210 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Lorsque le salarié victime d un accident ou d une maladie professionnelle est titulaire d un CDD, l employeur ne peut rompre le contrat au cours des périodes de suspension du contrat que s il justifie soit d une faute grave de l intéressé, soit d un cas de force majeure (L.Þ et s.). Cependant, l arrivée du terme n est pas modifiée par l accident du travail ou la maladie professionnelle, sauf clause de renouvellement. L employeur doit justifier d un motif réel et sérieux, étranger à l accident ou à la maladie. À défaut, il verse au salarié une indemnité correspondant au préjudice subi, qui ne peut être inférieure au montant des salaires et avantages que le salarié aurait reçus jusqu au terme de la période de renouvellement prévue au contrat (L.Þ etþs., L.Þ ). B. Maladie non professionnelle 1. Suspension du contrat et protection contre la rupture La maladie du salarié ne rompt pas le contrat de travail, mais le suspend. Rémunération Le salarié absent ne perçoit pas de rémunération puisqu il ne fournit pas de travail. Cependant, reprenant l accord national et la loi sur la mensualisation (1978), en application de l ANI du 11Þjanvier 2008 (art.þ5), la loi du 25Þjuin 2008 prévoit que tout salarié ayant «Þune annéeþ» d ancienneté dans l entreprise bénéficie, en cas d absence au travail justifiée par l incapacité résultant de maladie ou d accident constaté par certificat médical, et contre-visite s il y a lieu, d une indemnité complémentaire (à l allocation journalière de la Sécurité sociale), à condition d avoir justifié dans les 48Þheures de cette incapacitéþ; d être pris en charge par la Sécurité sociale, d être soigné sur le territoire français ou dans l UE (L.Þ al.þ1). Ces dispositions ne s appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents ni aux salariés temporaires (L.Þ1226-1). Cette indemnité complémentaire est calculée selon les modalités suivantesþ: 90Þ% de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s il avait continué à travailler, pendant les 30Þpremiers joursþ; deux tiers de cette même rémunération, pendant les 30Þjours suivants (D.Þ1226-1). Ces durées d indemnisation sont augmentées de 10Þjours par période de cinq ans d ancienneté en plus de la durée d une année requise pour pouvoir être indemnisé, sans que chacune d elle puisse dépasser 90Þjours (DÞ1226-2). Lors de chaque arrêt de travail, les durées d indemnisation courent à compter du premier jour d absence si celle-ci est constitutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, à l exclusion des accidents de trajet, et à compter du septième jour dans tous les autres cas (période de carence, D.Þ1226-3, décret du 18Þjuill. 2008). Les conventions collectives contiennent parfois des dispositions plus favorables pour les salariésþ; les CCN, moins favorables que l ANI, doivent

16 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 211 être mises en conformité. Ces garanties s entendent déduction faite des allocations que l intéressé reçoit de la Sécurité sociale et des régimes complémentaires de prévoyance (D.Þ1226-5). Des contre-visites médicales peuvent avoir lieu à l instigation de l employeur, mais des conclusions négatives du médecin contrôleur ne peuvent avoir pour effet que de priver le salarié des indemnités complémentaires de maladie versées par l employeur et non de le faire reprendre le travail à une date autre que celle fixée par son médecin traitant (Soc. 10Þoct. 1995) ou de motiver une sanction disciplinaire. Dans ce cas toutefois, le salarié peut saisir le juge des référés, lequel peut désigner un expert. Si ce dernier confirme la nécessité de l arrêt précédemment prescrit, l employeur ne peut s abstenir de verser le complément des indemnités journalières (Soc. 28Þfévr. 1996). L employeur est libre de choisir les dates et les heures de la contre-visite dans le respect des indications de l arrêt de travail qui peut autoriser la «Þsortie libreþ», le salarié devant dans ce cas informer l employeur des horaires et des adresses où la contre-visite peut s effectuer (Soc. 4Þfévr. 2009). Les contrôles à l initiative de l employeur sont distincts de ceux diligentés par la Sécurité sociale, qui n ont aucune influence sur les décisions des premiers (Soc. 4Þmai 1999). Cependant, l expérimentation visant à renforcer la coordination entre les actions du service du contrôle médical des caisses et les prérogatives des employeurs en matière de «Þcontre-visite patronaleþ» est généralisée (LFSS 2010, décret du 24Þaoût 2010 relatif au contrôle des arrêts de travail). Ainsi, le médecin de contrôle (de l employeur) doit envoyer son rapport à la Caisse nationale d assurance-maladie dans les 48ÞheuresÞ; une suite doit être donnée par la Caisse si l arrêt apparaît non justifié (suspension du versement des Indemnités Journalières d assurance-maladie), etc. Protection de l emploi Le salarié malade ne peut, en principe, se voir reprocher son comportement pendant que son contrat de travail est suspendu par exemple l exercice d une autre activité, telle la vente sur un stand de brocante (Soc. 21Þmars 2000) ou l absence de son domicile en dehors des heures autorisées du fait d un voyage en Yougoslavie (Soc. 27Þjuin 2000). Cependant, son obligation de loyauté persiste durant cette période, ce qui implique l obligation de restituer, à la demande de l employeur, les documents qui sont nécessaires à la poursuite de l activité de l entreprise (Soc. 6Þfévr. 2001), sous réserve de ne pas devoir exécuter une prestation de travail (Soc. 25Þjuin 2003). Constitue également un manquement à la loyauté une activité bénévole ou pour son propre compte présentant un lien avec l entreprise (mécanicien d un garage réparant une voiture pour son compte avec un autre mécanicien de la société, Soc. 21Þoct. 2003). Des dispositions conventionnelles prévoient des dispositions protectrices du contrat de travail du salarié absent pour maladie, par exemple une clause prévoyant que l employeur ne peut procéder au licenciement du salarié absent pour maladie tant qu il n a pas épuisé ses droits à

17 212 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL l indemnisation complémentaire ou avant l expiration d un délai variable suivant son ancienneté. Ce délai conventionnel de protection de l emploi doit être respecté (Soc. 14Þnov. 1991), l absence qui se prolonge au-delà de cette durée ne constituant pas en soi une justification d un licenciement (Soc. 10Þoct. 1995). Des dispositions conventionnelles, d apparence plus favorables que la loi, ne peuvent pas faire échec à l interdiction de discrimination en raison de l état de santé. Ainsi, une CCN ne peut pas prévoir que le salarié absent pour maladie ne sera pas licencié pour inaptitude, mais sera, le cas échéant, radié des effectifs, après cinq ans d absence. En effet, «Þla radiation ( ) instituée par ( ) la CCN ( ) s analyse en un licenciement fondé exclusivement sur l état de santé, et donc nulþ» (Soc. 25Þfévr. 2009, MmeÞBreuil c/þcram-idf, CNAMTS et DRASS-IdF). Discrimination Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l objet d une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé (L.Þ1132-1, L.Þ122-45). Toute disposition ou tout acte pris à l égard d un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul (L.Þ1132-4, L.Þ122-45Þ; exempleþ: CA Versailles, 14Þdéc. 2010, salariée convoquée à un entretien préalable au licenciement le jour où ses employeurs-médecins suspectent l existence d une tumeur cancereuse, licenciement nul), sauf inaptitude constatée par le médecin du travail (L.Þ1133-2). Cependant, «Þl interdiction de licencier un salarié ( ) en raison de son état de santé ( ) ne s oppose pas à son licenciement motivé, non par l état de santé du salarié, mais par la situation objective de l entreprise, dont le fonctionnement est perturbé par l absence prolongée ou les absences répétées de l intéresséþ; celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l employeur de procéder à son remplacement définitifþ» (Soc. 13Þmars 2001, Soc. 10Þnov. 1998, Soc. 16Þjuill. 1998). L employeur doit alors respecter la procédure du licenciement pour cause personnelle. L employeur qui a l intention de se séparer d un salarié convoque le salarié à l entretien préalable et peut ainsi s informer de l état et des intentions du salariéþ; de plus, ce dernier est informé du risque qu il court de perdre son emploi. L employeur doit verser l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, si le salarié y a droit. Il sera dispensé de verser l indemnité compensatrice de préavis, le salarié n étant pas en état de travailler. Par conséquent, la possibilité de licencier un salarié malade, en raison de son absence prolongée ou de ses absences répétées, est exceptionnelle. La nécessité du remplacement définitif doit être établie au jour du licenciement (Soc. 30Þmai 2007). «ÞSeul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l embauche d un autre salariéþ» (Soc. 18Þoct. 2007), dont la durée du travail est au moins égale à celle du salarié malade absent (Soc. 6Þfévr. 2008). A fortiori, quand l absence du salarié est la conséquence du comportement de l employeur, celui-ci ne peut se prévaloir de cette absence prolongée du salarié pour le licencier (Soc. 11Þoct. 2006, Sté Cora, salarié

18 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 213 ayant fait l objet d un «Þharcèlement moralþ» de la part de sa hiérarchie). Il en est de même quand une salariée est déclarée inapte à la suite d un harcèlement sexuelþ; son licenciement résultant de son refus de subir ces agissements est nul (Soc. 3Þmars 2009, la salariée secrétaire de direction obtient 50Þ000Þ de dommages-intérêts). Comme le dit l adageþ: «ÞNul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude.þ» Ces licenciements discriminatoires sont nuls. Un salarié ne peut pas subir un retard de carrière en raison de son état de santé ayant entraîné des arrêts de travail (Soc. 28 janv. 2010, SNMCM). 2. Inaptitude Lorsque, à l issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l emploi qu il occupait précédemment, l employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités (L.Þ etþs., L.Þ ). Quand le salarié est reconnu travailleur handicapé, la proposition de reclassement doit tenir compte de l exigence d un «Þaménagement raisonnableþ» d un poste de travail pour permettre le maintien dans l emploi, sauf si si les «Þmesures adaptéesþ» pour permettre le maintien dans l emploi ont un caractère disproportionné (Dir. 27Þnov. 2000, art.þ5, préc.þ; L.Þ et L.Þ5213-6Þ; Chap.ÞV). L employeur «Þdoit prendre en compte les recommandations du médecin du travailþ» (conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu il formule sur l aptitude du salarié à exercer l une des tâches existantes dans l entreprise «Þet, en cas de refus, faire connaître les motifs qui s opposent à ce qu il y soit donné suiteþ» (L.Þ1226-2Þ; Soc. 14Þoct. 2009, PBR, Sté PointÞPÞ; Soc. 23Þsept. 2009, Soc. 20Þsept. 2006). L emploi proposé est aussi comparable que possible à l emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. «ÞDans l hypothèse où le salarié conteste la compatibilité du poste, auquel il est affecté avec les recommandations du médecin du travail, il appartient à l employeur de solliciter à nouveau l avis de ce dernierþ» (Soc. 6Þfévr. 2008). Le médecin du travail peut proposer des aménagements de postes ou des changements d emploi, notamment en considération de l âge, de la résistance physique ou de l état de santé physique ou mentale des salariés. Cette règle vaut également pour l inaptitude psychique, même sans suspension du contrat de travail, par exemple en cas d état dépressif (Soc. 28Þjanv. 1998). En cas de difficulté ou de désaccord, la décision est prise par l inspecteur du travail, après avis du médecin inspecteur du travail (L.Þ4624-1, L.Þ ). C est la seule voie de recours ouverte à l employeur ou au salarié (Soc. 9Þoct. 2001). Le salarié qui conteste l avis n a pas à en avertir l employeur (Soc. 3 févr. 2010, Sté Cinéma Le Rialto).

19 214 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL Le médecin du travail ne peut constater l inaptitude du salarié à son poste de travail qu après une étude de ce poste et deux examens médicaux de l intéressé, espacés de deux semaines (R.Þ , R.Þ ), ou d un seul examen dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne, selon l avis du médecin, un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l intéressé ou celle des tiers (Soc. 4Þjuin 2002, Soc. 30Þmai 2007). L avis du médecin doit alors indiquer qu une seule visite est effectuée et faire état d un danger immédiat (Soc. 20 janv. 2010)Þ; à défaut, le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement est nul (Soc. 21Þmai 2008). Le licenciement prononcé en raison de l état de santé d un salarié, dont l inaptitude n a pas été constatée dans les conditions réglementaires précitées (double examen par le médecin du travail), est nul (Soc. 20Þsept. 2006). Il en est ainsi quand les faits reprochés au salarié, licencié pour faute grave, sont en rapport avec sa maladie (Soc. 28Þjanv. 1998). Un salarié souffrant de troubles psychologiques au travail (déficience physique ou un comportement «ÞanormalÞ») ne peut pas être licencié pour motif disciplinaire (Soc. 31Þoct. 2006). De tels licenciements sont nuls. Si le salarié déclaré inapte n est pas reclassé dans l entreprise à l issue d un délai d un mois à compter de la date de l examen médical de reprise du travail ou s il n est pas licencié, l employeur est tenu de lui verser, dès l expiration de ce délai, le salaire correspondant à l emploi occupé avant la suspension du contrat, et ce même si le médecin du travail a constaté une inaptitude à tout emploi dans l entreprise (L.Þ1226-4, L.Þ ). Le délai d un mois ne court qu à partir de la date du second des examens médicaux prévus en cas d inaptitude (Soc. 28Þjanv. 1998) ou de l examen unique, quand celui-ci est possible (Soc. 6Þfévr. 2008). Dans tous les cas, la seule solution est donc de continuer à payer le salarié ou de le licencier, la résiliation d un commun accord du contrat de travail étant ici illégale (Soc. 29Þjuin 1999). En application de l ANI du 11Þjanvier 2008, la loi du 25Þjuin 2008 prévoit qu en cas de licenciement, les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l employeur, soit au titre des garanties qu il a souscrites à un fonds de mutualisation (L.Þ ). Désormais, ne constitue pas l énoncé d un motif précis de licenciement l inaptitude physique du salarié sans mention de l impossibilité de reclassement (Soc. 9Þavr. 2008). Le choix de l entreprise de ne pas licencier un salarié déclaré inapte ne peut être contesté par une mutuelle (Soc. 6Þoct. 2010). 3. Autorisations d absence Tout salarié atteint d une maladie grave (au sens duþ3º et duþ4º de l article L.Þ322-3 du Code de la Sécurité sociale) bénéficie d autorisations d absence pour suivre les traitements médicaux rendus nécessaires

20 IX. MODIFICATION ET SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL 215 par son état de santé (thérapies lourdes liées au sida ou au cancer notammentþ; L.Þ1226-5, L.Þ ). Le Code ne prévoit pas de solution pour la couverture juridique et financière de ces absences. Le licenciement est discriminatoire quand il est motivé par un départ du salarié de son poste de travail pour raison de santéþ: «ÞLe fait de quitter son poste en raison de son état de santé afin de consulter un médecin ne constitue pas, en soi, une faute de nature à justifier le licenciement.þ» (Soc. 3Þjuill. 2001Þ; Soc. 15 oct ) Maternité La protection de la femme enceinte est assurée pendant le congé de maternité, période de suspension du contrat, mais également avant et après cette période. Une femme, du fait qu elle est ou a été enceinte, ne doit pas faire l objet d une discrimination, directe ou indirecte. A. Recrutement et affectation temporaire 1. Recrutement L employeur ne doit pas prendre en considération l état de grossesse d une femme pour refuser de l embaucher ou pour rompre son contrat de travail au cours d une période d essai. La rupture du contrat de travail de la salariée enceinte pendant la période d essai est nulle (CJCE 11Þoct. 2007). Il lui est en conséquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toute information concernant l état de grossesse de l intéressée (L.Þ1225-1, L.Þ125-1). La femme candidate à un emploi n est pas tenue de révéler son état de grossesse (L.Þ1225-2). Lorsque survient un litige, l employeur communique au CPH tous les éléments de nature à justifier sa décision. Lorsqu un doute subsiste, il profite à la salariée (L.Þ1225-3). 2. Changement temporaire d affectation La salariée enceinte peut être affectée temporairement à un autre emploi, à son initiative ou à celle de l employeur, si son état de santé médicalement constaté l exige. En cas de désaccord entre l employeur et la salariée ou lorsque le changement intervient à l initiative de l employeur, seul le médecin du travail peut établir la nécessité médicale du changement d emploi et l aptitude de la salariée à occuper le nouvel emploi envisagé. L affectation à un autre établissement est subordonnée à l accord de l intéressée. L affectation temporaire ne peut excéder la durée de la grossesse et prend fin dès que l état de santé de la femme lui permet de retrouver son emploi initial. Le changement d affectation n entraîne aucune diminution de rémunération (L.Þ1225-7, L.Þ ). Lorsque la salariée reprend son travail à l issue du