Le système du droit de la concurrence

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1 Droit européen - cours d approfondissement Université de Fribourg Semestre d été 2006/2007 Droit européen de la concurrence III. Ententes restrictives Walter A. Stoffel walter.stoffel@unifr.ch Le système du droit de la concurrence Accords restrictifs [CE 81; LCart 5] Notion d ententes restrictives Une entente restrictive (de la concurrence) entre entreprises du même échelon économique, donc entre concurrents (accords horizontal un «cartels») ou d un échelon économique différent (accord vertical) Fixant contractuellement un ou plusieurs paramètres de concurrence prix, quantités, marchés (cartels «durs») qualité, service, innovations etc.

2 Accords horizontaux en général Contenu en général Fixation contractuelle entre concurrents d un paramètre de concurrence les parties ne sont plus «preneurs de prix» et renoncent de trouver des échangistes en offrant des produits et/ou conditions intéressantes Effets économiques réalisation de rentes cartellaires au détriment des consommateurs mauvaise allocation des ressources maintien artificiel de structures Contenu défini par «buts ou effet» But (finalité) une restriction voulue est interdite indépendamment de l effet sur le marché Effet un accord avec un effet restrictif est interdit indépendamment du but recherché par les parties Portée procédurale de la formule intention (but) exprimée même sans effet conséquence (effet) même sans intention

3 «Remia» (1985) Transfert d une entreprise avec obligation de non-concurrence de 10 ans pour vendeur constitue-t-il une entente restrictive ou un contrat de transfert? Il ne constitue pas une entente restrictive si il est «ancillaire» parce qu il fait partie intégrante d une (autre) opération et si il est proportionnel (4 ans) a défaut il tombera sous le coup de 81 (1) Accords horizontaux en général Notion de l accord Ententes contractuelle entre parties écrite, orale, or simulée («breakfast cartels») ou décisions d associations ou d organisations toujours basée sur une entente mutuelle de mettre en œuvre et de respecter l accord Pratiques concertées observer le et réagir au comportement des rivaux entente mutuelle implicite (collusion)

4 ICI (1972; «colorants») Augmentations de prix simultanées dans certains États-membres suivies peu après dans d États-membres Comportement parallèle observé n est pas une pratique concertée en lui-même mais constitue un indice fort si le résultat ne correspond pas aux conditions normales de marché Prévisibilité du comportement du rival! Découverte d accords clandestins Programme de clémence Notice de la commission (96/C 207/04) énonçant les conditions auxquelles des entreprieses qui coopèrent peuvent être exemptées de sanctions pas de sanction (0% to 25%) réduction substantielle (25% to 50%) réduction notable (50% to 90%) Vitamines un participant («crown witness») informait preuve par agent infiltré («undercover agent») «Lysine cartel» (7 juin 2000) Exemple du «lysine cartel» (7 juin 2000) accord caché fixant les prix un participant («crown witness») a informé d autres ont collaboré Réductions (communication de «clémence») 50% pour Ajinomoto - qui était pourtant le «ring leader» 50% pour Sewon qui informait sur un cartel antérieur 30% pour collaboration 10% pour non-contestation des faits

5 Justifications exceptionnelles Les conditions d exemption Conditions positives: 81 (3) améliorations économiques dans la production ou la distribution dans l innovation (progrès technique) dont doivent profiter (aussi) les consommateurs Conditions négatives: 81 (3) a et b proportionnalité pas d élimination totale du jeu de la concurrence («concurrence résiduelle») Exemptions individuelles (1) Eurochèques uniformes (1984) chèques bancaires garantis contre commission uniforme de 1,24 % Avantages (progrès économique) introduction d un nouveau moyen de paiement (chèques en monnaies étrangères) exemption accordée pour une période d introduction de 4 ans

6 Exemptions individuelles (2) CECED (1999) production et importation de machines à laver limitation volontaire aux gammes de produits plus économes en eau, mais à des prix plus élevé Avantages (progrès technique) réalisation accélérée du progrès (4 ans au lieu de 8) avantages individuels des utilisateurs: moins de frais d énergie, «canalisation» de la concurrence avantages «collectifs» ne peuvant être Accords verticaux Restrictions «verticales» Accords entre entreprises d un échelon économique différent en particulier pour la distribution Justifications spécifiques ouvrir de (nouveaux) marchés éviter le «free rider problem» éviter la double marginalisation

7 Les principes «Grundig» Distribution exclusive («Grundig» 1966) restreint la concurrence et tombe sous l art 81(1) favorise la concurrence «interbrand» mais ne doit pas exclure la concurrence «intrabrand» L art. 81 (1) couvre aussi les accords verticaux protection de la concurrence interbrand Les importations parallèles Protection territoriale o.k., si pas absolue protection relative: producteur ne vend qu au(x) distributeur(s) mais distributeurs doivent pouvoir se procurer les biens ailleurs (importations «parallèles») Résultats producteur limite la vente à des distributeurs exclusifs ventes extérieures par les distributeurs interdites mais ventes «passive» doivent rester Formes de distribution Distribution exclusive un distributeur par territoire avec exclusivité tombe sous 81(1), mais peut être justifiée Distribution sélective distribution par distributeurs spécialisés qualifications justifiées par la nature du produit ne tombe pas sous le coup de 81(1) du tout

8 Franchising «Pronuptia» (1985) Franchiseur know -how, «outfit» du points de vente réputation Franchisé organise les points de vente selon les instructions reste dans son territoire obligation de n acheter que les produits «Pronuptia» (Nouveau) régime de 1999 «Livre vert» de 1997 Le régime général du règlement 2790/1999 pour systèmes avec pouvoir de marché seulement pouvoir présumé en dessus d une part de 30% Les restriction en dessus de ce seuil tombent sous l art. 81(1) et doivent être «exemptés» Restrictions en dessous ne tombent pas sous l art. 81(1) du tout sauf les restrictions «noires» Les distinctions Comportements interdits selon le nouveau REC Objets «noirs» (art. 4) - invalidant l accord entier Clauses «noires» (art. 5) - invalidant la clause concer-née, si celle-ci peut être séparée du reste du contrat Pas de présomption d illicéité pour le surplus contrats non couverts ne sont pas présumés illégaux, mais peuvent nécessiter un examen individuel abolition de la notification préventive: règl. 17 art. 4(2) Exemples

9 Liste «noire» Accords «noirs» fixation de prix, directe ou indirecte [4(a)] limitations de territoires [4(b)] sauf restrictions des ventes «actives» restrictions des ventes directes provenant d autres échelons cloisonnement du marché des composantes [4(e)] distribution sélective [4(c) et d] Clauses «noires» clauses non-concurrence dépassant 5 ans [5(a), 1(b)] clauses de «fidélité» dépassant 1 an [5(b)]