POSSIBILITES D EXPLOITATION

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1 POSSIBILITES D EXPLOITATION I - Les différentes possibilités d implantation sur le plan juridique Lorsque vous créez votre entreprise se pose à vous le problème du choix de l'implantation géographique de celle-ci. Il vous faudra tenir compte d'un certain nombre de facteurs tels que : - vos besoins, - vos disponibilités financières, - localisation de la concurrence... Nous allons examiner successivement les différentes possibilités qui s'offrent à vous : * la domiciliation (loi N du ,loi du 1er août 2003 pour l initiative économique) * l'entreprise de domiciliation (domiciliataire d entreprises) * le pas de porte * le droit au bail * le fonds de commerce * la location gérance Nous examinerons également les différents actes juridiques liés à la localisation géographique du projet, à savoir : * le compromis et l'acte de vente * le bail commercial I-a) LA DOMICILIATION : (Loi du ,) loi du 1er août 2003 pour l initiative économique) Toute personne demandant lors de la création de l'entreprise, son immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle installe, seule ou avec d'autres, le siège de l'entreprise. Lors de la création d'une entreprise individuelle, le représentant légal de cette dernière est autorisé à déclarer au Centre de Formalités des Entreprises (C.F.E.) l adresse de son local d'habitation et à y exercer sa profession si le bail ou le règlement de copropriété ne s y oppose pas. Trois conditions doivent être respectées si le local est situé dans une ville de plus de habitants ou en région parisienne : - exercice de l activité exclusivement par le ou les occupants du logement, - il s agit de la résidence principale, - l activité ne nécessite pas le passage de clientèle ou de marchandises. Pour les créations de sociétés, la fixation du siège social d une société au domicile des

2 dirigeants est autorisée sans limitation de durée, sauf si disposition législative ou stipulation du bail contraire et dans ce cas la domiciliation est autorisée pour une période maximale de cinq ans. Pour ce qui concerne l exercice de l activité d une société, celle-ci pourra être exercée au domicile du dirigeant dans les mêmes conditions que celles visées ci-dessus pour les entrepreneurs individuels. Dans ce cas, il doit justifier, lors du dépôt de sa demande, de la notification écrite et préalable au bailleur ou au syndic de la copropriété de son intention d'user de la faculté ici prévue. Avant l'expiration de cette période, la personne doit sous peine de radiation d'office, communiquer au Greffe du Tribunal de Commerce le titre justifiant de la jouissance des locaux affectés au nouveau siège de l'entreprise. Le locataire ou le copropriétaire doit donc ainsi justifier du transfert du siège de son entreprise. I-b) L ENTREPRISE DE DOMICILIATION ou DOMICILIATAIRES D ENTREPRISES ( Code de commerce art L , décret du 30 décembre 2009) Les domiciliataires d entreprises établissent un contrat de domiciliation établit par écrit et devant présenter les précisions suivantes : - Durée d au moins 3 mois renouvelable par tacite reconduction - Obligation par le domiciliataire de mettre à la disposition de la personne domiciliée des locaux dotés d une pièce propre à assurer la confidentialité nécessaire au fonctionnement des organes de gestion et permettant une réunion régulière de ces organes, les locaux devant en outre permettre la tenue, la conservation et la consultation, des livres registres et documents prescrits par les lois et règlements - Obligation pour la personne domiciliée d utiliser les locaux mis à sa disposition et d informer le domiciliataire de toute modification concernant son activité et son domicile personnel I-c) LE PAS DE PORTE, DROIT AU BAIL, FONDS DE COMMERCE Acquisition du Pas de Porte ou du droit au Bail. I-c-1) Définition du pas de porte Somme versée au propriétaire des murs (locaux vacants) pour obtenir un bail : "droit d'entrée". Le local ainsi désigné n'a jamais abrité d'activité commerciale. I-c-2) Evaluation du "pas de porte" Seule une enquête sur le terrain et auprès de personnes spécialisées (experts, etc..) peut indiquer une base de discussion. Possibilité de discuter le montant avec le propriétaire. IMPORTANT :

3 Si le prix payé comme pas de porte est désigné dans le contrat comme étant un supplément de loyer, en principe : - il peut en être tenu compte pour fixer les augmentations de loyer, - la somme versée peut constituer, du point de vue fiscal, une charge d'exploitation déductible de l'assiette de l'impôt sur les bénéfices (déduction répartie sur une période au moins égale à la durée du bail). I-c-3) Définition du droit au bail Somme versée au locataire des murs, titulaire d'un bail commercial, pour acquérir tous les droits que lui confère ce bail vis à vis du propriétaire (droit à la propriété commerciale). I-c-4) Cession du droit au bail Vente du droit au bail (c'est à dire "vente pour une autre activité que celle désignée dans le bail") : libre en principe sauf clause contraire dans le bail (autorisation du propriétaire) (1) Rédaction d'un acte de cession de droit au bail et accomplissement des formalités consécutives. I-c-5) Définition : Acquisition du fonds de commerce Meuble incorporel. Eléments constitutifs essentiels : éléments incorporels - corporels et autres. ELEMENTS INCORPORELS ELEMENTS CORPORELS Clientèle Agencement Enseigne et nom commercial Mobilier Droit au bail Matériel Marchandises (Stockage) AUTRES Brevets Licences Dessins et Modèles Industriels I-c-6) Evaluation Elle ne peut s apprécier que par comparaison de plusieurs données chiffrées : Objectives Subjectives : Le chiffre d affaires L emplacement Le bénéfice La surface - etc.. L agencement - etc ATTENTION : L'Administration peut juger une estimation sous-évaluée (insuffisances ou

4 dissimulations) et opérer une taxation complémentaire. (1) Dans la plupart des baux commerciaux, figure une clause interdisant au locataire de céder librement son bail. I-d) LA LOCATION D'UN FONDS DE COMMERCE Elle consiste, pour le propriétaire d'un fonds à céder à une personne, dite gérant, le droit d'exploiter librement ce fonds, à ses risques et périls, moyennant le paiement d'une redevance périodique prévue au contrat. Contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce cède à une personne (le gérant) le droit d'exploiter librement ce fonds à ses risques et périls. CONDITIONS PROPRIETAIRE LOCATAIRE Conditions de fond Conditions de forme Conséquences - avoir exploité pendant au moins 2 ans le fonds loué. - Si les conditions ne sont pas remplies, possibilités d'obtenir une dérogation auprès du Président du Tribunal de Grande Instance. - avoir un bail qui l'autorise. - établir ou faire établir un contrat écrit (des clauses particulières sont à prévoir, se renseigner). - modification de l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés en tant que commerçant. - les loueurs inscrits en cette qualité au Registre du Commerce et des Sociétés peuvent requérir la radiation ou la modification de leur immatriculation (art.3 al. 1 du décret n du 14 mars 1986) Juridiques : N'est plus commerçant. Fiscal : - TVA sur redevance - Taxe professionnelle (1) - BIC : IRPP sur la redevance - amortissements : sur les éléments donnés en location. Sociales : - radiation auprès des organismes sociaux - utilité de cotiser à titre volontaire si aucune autre couverture sociale.(2) - remplir les conditions pour devenir commerçant. IDEM - enregistrement du contrat dans les plus brefs délais (gratuit sauf s'il y a promesse de vente). - publication du contrat dans les journaux d'annonces légales dans les 15 jours (frais variables selon la longueur du texte).* - inscription au Registre du Commerce et des Sociétés - autres formalités : Obligations juridiques, fiscales, sociales du commerçant. * Article 2 du décret N du

5 (1) Se renseigner auprès des services fiscaux. (2) La loi sur le financement de la Sécurité Sociale considère que les revenus tirés depuis le 1er janvier 1999 de la location gérance par le bailleur qui exerce ou continue d exercer une activité professionnelle dans ce fonds comme des revenus professionnels soumis aux cotisations et contributions sociales. II - Les actes juridiques liés à l implantation II-a) LE COMPROMIS DE VENTE II-a-1) Définition Promesse de vente ayant la même valeur qu un acte de vente. Engagement signé par les deux parties qui : - précise les modalités de vente, - prévoit la signature de l'acte définitif, - indique les conditions d'annulation (clauses suspensives) - peut s'accompagner du versement d'une somme d'argent (arrhes ou acompte). Importance de connaître ses engagements en fonction de la nature de la somme versée. Si le versement fait par l'acheteur constitue des arrhes : moyen de dédit : chacune des parties est en droit de se dégager de la convention : - l'acheteur en abandonnant les arrhes versées, - le vendeur en restituant le double - (article 1590 du Code Civil). Si le versement fait par l'acheteur a le caractère d'un acompte sur le prix : avance sur le prix d'une vente ferme et définitive : aucune possibilité d'annulation de la convention sauf consentement mutuel. II-a-2) Conditions de forme Identiques à celles d'un acte de vente II-a-3) Clauses suspensives Clauses permettant de se dégager en récupérant les sommes versées en cas de non réalisation d'un événement auquel était subordonnée la vente (obtention d'un prêt, d'un permis de construire) vérification auprès des services de l'urbanisme des projets de travaux : métro, élargissement des routes, vérification si le terrain appartient ou non aux HOSPICES CIVILS DE LYON.) II-b) L'ACTE DE VENTE DU FONDS DE COMMERCE Acte sous seing privé ou notarié. II-b-1) Mentions obligatoires Indication d'origine de propriété : - coordonnées de l'ancien propriétaire du fonds,

6 - date et nature de l'acte, - prix, etc.. Etat des privilèges et nantissements grevant le fonds, à obtenir auprès du Greffe du Tribunal de Commerce du lieu d'implantation. Enonciation du chiffre d'affaires et bénéfices commerciaux (réalisés au cours des trois dernières années), Enonciations relatives au bail. L'omission d'une mention peut entraîner, si l'acquéreur le demande, la nullité de la vente, d'où l'importance de se faire conseiller. II-b-2) Visa et inventaire des livres de comptabilité Visa par les deux parties, lors de la cession, des livres de comptabilité des trois années précédant la vente. Inventaire des livres signés par les deux parties. Livres mis à la disposition de l'acquéreur pendant 3 ans à dater de la prise de possession du fonds. II-b-3) Obligations du vendeur Mise à disposition du fonds à la date convenue. Garantir l'acquéreur contre tout acte de nature à le gêner dans l'exploitation de son fonds (ex. Clause de non concurrence) qui doit être limitée dans le temps dans l'espace et dans une activité. Les vices cachés. II-b-4) Obligation de l acheteur Accomplir les formalités et en acquitter les frais. Payer le prix dans les conditions prévues (fonds bloqués pendant le délai légal des oppositions). II-b-5) Garanties du vendeur Inscription du privilège sur le fonds vendu en cas de non paiement comptant au Greffe du Tribunal de Commerce dans les 15 jours de la date de l'acte, ce qui lui permet : - d'être payé par préférence à tous autres créanciers, - d'exercer son droit de suite, - d'opposer l'inscription du privilège en cas de redressement ou liquidation judiciaires. Action en résolution de la vente, si prévue dans l'inscription.

7 II-b-6) Sanctions Omission d'une mention ou indication inexacte : - nullité de la vente et dommages - intérêts, le cas échéant : - responsabilité, éventuellement de l'intermédiaire rédacteur. Non accomplissement des obligations : du fait du vendeur du fait de l'acheteur : - non respect de la date convenue de prise en possession du fonds : demande en résolution de la vente ou en mise en possession (décision de justice) avec dommages-intérêts si préjudice subi - vices cachés : option laissée à l'acheteur et dommages-intérêts le cas échéant - non paiement du prix : demande en résolution de la vente (si mention dans l'inscription du privilège du vendeur - décision judiciaire) - résolution de plein droit (clause dans l'acte) - résolution amiable. II-b-7) Prescription Délai d'un an omission d'une mention dans l'acte ou indications inexactes. Délai très court - vices cachés. II-c) LE CONTRAT DE LOCATION GERANCE Il n est prévu aucune disposition spécifique relative à la forme ou au contenu du contrat. Il convient de vérifier que : - le bail prévoit la possibilité de mise en location gérance du fonds de commerce, - le loueur soit propriétaire du fonds de commerce, - le loueur remplisse les conditions législatives imposées à savoir :. qu il est exploité le fonds mis en gérance pendant deux ans au moins. (sauf dispenses) Une attention particulière doit être portée à la : 1) définition des droits et obligations du loueur (droit de percevoir le loyer, de garantir une paisible jouissance du fonds, délivrer et entretenir la chose louée), 2) définition des droits et obligations du locataire (utiliser la chose louée «en bon père de famille», payer la redevance fixée), 3) aux modalités de cessation du contrat, et à la restitution du fonds.

8 II-d) LE BAIL COMMERCIAL Contrat de louage d'un local établi entre le propriétaire des murs (bailleur) et le locataire. II-d-1) AVANT DE SIGNER, vérifiez que : - le local est bien à usage commercial (se renseigner à la Mairie de la commune, ou, pour Lyon, au Service du logement). Toutefois la loi n du 21 décembre 1984 permet de domicilier son activité commerciale dans son local d'habitation, - la description des lieux loués est bien conforme. (Attention aux activités nécessitant des installations spécifiques : restaurants...), - l'activité indiquée correspond bien à celle envisagée (prévoir si possible un bail "tous commerces" ou tout au moins une activité la plus large possible.), - la durée répond bien aux dispositions légales (au moins égale à 9 ans, sauf cas de première utilisation des lieux). Si le propriétaire a consenti un bail d'une durée au plus égale à deux ans, il peut reprendre, à la fin de cette période, ses locaux sans que le locataire puisse prétendre à une quelconque indemnité, - faire un état des lieux détaillé et contradictoire, - que seules sont mises à la charge du locataire les réparations locatives (menu entretien), - les périodes de révision du loyer (légale ou conventionnelle), - qu'il sera possible de céder le bail librement, - qu'il sera possible de mettre son fonds de commerce en location gérance, - l'indice prévu pour la révision du loyer soit licite et clairement énoncé, - qu'il est possible de donner congé tous les 3 ans. Attention : la loi du 30 décembre 1985 portant amélioration de la concurrence modifie l'article 3 du Décret de 1953, en précisant que, de convention expresse, il peut être renoncé à la résiliation triennale, le locataire est alors lié au bailleur pour une durée de 9 années. Attention à la clause de garantie de paiement du loyer. Le cédant reste responsable du paiement des loyers jusqu'à la fin de son bail. Il serait souhaitable de limiter la responsabilité à la durée d'occupation personnelle du cédant. Dans tous les cas, il est utile de se faire communiquer le projet de contrat afin de l'étudier ou de le faire étudier par un Conseil de son choix. II-d-2) A LA SIGNATURE :

9 Enregistrement du bail : non obligatoire, mais recommandé pour en établir la date certaine. Conserver l'original du contrat de bail.