Grégory CHASTAGNOL Avocat associé, Cabinet Fromont Briens

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1 Maîtriser le «grand» licenciement économique Grégory CHASTAGNOL Avocat associé, Cabinet Fromont Briens Fromont Briens est la plus importante société civile professionnelle d avocats exclusivement dédiée au droit social. Le cabinet est le représentant français de l Employment Law Alliance et est membre du réseau Terralex. La loi de sécurisation de l emploi (1) a eu pour objectif, dans un remarquable numéro d équilibriste, de tout à la fois simplifier et sécuriser la procédure pour les entreprises et d accroître les protections de fond offertes aux salariés. La présente étude décrit la procédure à appliquer par les entreprises de plus de 50 salariés en cas de licenciement de plus de 10 salariés. Nouveau parcours en neuf étapes pour procéder à un licenciement économique de plus de 10 salariés. PREMIÈRE ÉTAPE : NÉGOCIER UN ACCORD DE MÉTHODE Désormais, les accords de méthode ne peuvent porter que sur les conditions dans lesquelles le comité d entreprise est réuni ou informé de la situation économique et financière de l entreprise, ainsi que des conditions dans lesquelles il peut formuler des propositions alternatives (2). Elle relève par ailleurs quelques chausse-trappes auxquelles les praticiens seront confrontés en fournissant quelques repères chronologiques. La conclusion d un accord sur le plan de sauvegarde de l emploi (PSE) s inscrit, quant à elle, dans le cadre des dispositions nouvelles qui imposent notamment la signature d organisations syndicales ayant (1) L. n o , 14 juin (2) C. trav., art. L Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 17 ]

2 recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d organisations syndicales représentatives au premier tour des dernières élections du CE ou de la délégation unique (ou, à défaut, des délégués du personnel) (3). DEUXIÈME ÉTAPE : NÉGOCIER LE PSE OU L ÉTABLIR UNILATÉRALEMENT Une simple option : l accord majoritaire Les accords majoritaires relatifs au PSE sont précisément encadrés par la loi. L Administration doit être informée sans délai de l ouverture des négociations en vue de l accord précité. L accord doit porter obligatoirement sur : le plan de reclassement, la création d activités nouvelles ; la réactivation du bassin de l emploi ; le soutien à la création d activité nouvelle ou à la reprise d activités existantes ; des actions de formation ; une réduction ou un aménagement de la durée du travail ; les modalités de suivi de sa mise en œuvre (4). Le nouveau dispositif prévoit que cet accord peut également porter sur les modalités d information et de consultation du CE, ainsi que sur la pondération des critères de départage des salariés licenciables et, fait nouveau et particulièrement notable, la possibilité d agir sur leur périmètre d application conformément à la jurisprudence antérieure. Est également visée la possibilité de conclure un accord sur le calendrier des licenciements, le nombre des suppressions d emplois, les catégories professionnelles concernées, ainsi que les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d adaptation et de reclassement. (3) C. trav., art. L (4) C. trav., art. L à L Il est ajouté une interdiction de déroger à l obligation de formation, d adaptation et de reclassement, ainsi qu aux règles générales d information et de consultation du CE, de communication aux représentants du personnel des informations relatives à la réorganisation et au plan, ainsi qu aux règles de consultation en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, et à l obligation de proposer le contrat de sécurisation professionnelle, ainsi que le congé de reclassement. Sur le plan chronologique, il est prévu de manière expresse que la négociation de l accord majoritaire avec les organisations syndicales peut intervenir avant la date de la première réunion du CE, sans que cela constitue une entrave au fonctionnement de ce dernier. En d autres termes, le dispositif acte le fait que les organisations syndicales puissent être informées avant le CE du projet de licenciement économique et du projet de plan de sauvegarde de l emploi envisagés. On notera que les points faisant l objet d un accord majoritaire avec les organisations syndicales ne sont pas soumis à la consultation du CE (5). Le contrôle de l Administration est par ailleurs ensuite plus restreint dans ce cas. En l absence d accord : le document unilatéral Aucun préalable de négociation ne s impose. La voie unilatérale peut donc être immédiatement empruntée. Le document, en termes de contenu, répond aux mêmes règles que celui du plan de sauvegarde de l emploi (6). Mais il doit comporter en outre des dispositions sur (7) : les modalités d information et de consultation du CE ; la pondération et le périmètre des critères d ordre des licenciements ; le calendrier des licenciements ; le nombre de suppression d emplois et les catégories professionnelles concernées ; (5) C. trav., art. L (6) C. trav., art. L à L (7) C. trav., art. L [ 18 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

3 les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d adaptation et de reclassement prévues par le Code du travail (8). À noter que ces cinq catégories d informations sont optionnelles s agissant de l accord majoritaire sur le plan de sauvegarde de l emploi. Elles sont en revanche impératives s agissant du document élaboré unilatéralement par l employeur. L information et la notification dématérialisée L information faite à la Direccte concomitamment à la convocation du CE devra être faite de manière dématérialisée au plus tard à compter du 1 er juillet La date d entrée en vigueur de cette obligation sera fixée par arrêté. Le Code du travail prévoit également une notification dématérialisée à la Direccte. Celle-ci contiendra des informations relatives à la convocation, à l ordre du jour et la tenue de la réunion, ainsi que le nom et l adresse de l employeur, la nature de l activité et l effectif de l entreprise ou de l établissement, le nombre de licenciements envisagés, les modifications apportées aux informations déjà transmises lors de la convocation du CE, la mention du recours à l expert et de la signature d un accord collectif de méthode ou majoritaire (9). En pratique, l autorité administrative compétente est celle dont relève l entreprise. En cas de pluralité d établissements, c est celle de l établissement lorsqu un seul d entre eux est touché. Lorsque plusieurs établissements sont concernés, l information et la notification ci-dessus doit être adressée à la Direccte du siège. Cette dernière doit saisir le Ministre chargé de l emploi, qui désignera l autorité compétente. À défaut de décision du Ministre dans les 10 jours, la Direccte compétence est celle du siège. L employeur doit désormais indiquer au comité d entreprise (ou, à défaut, aux délégués du personnel) et aux organisations syndicales représentatives quelle est la Direccte compétente. TROISIÈME ÉTAPE : CONSULTER LE COMITÉ D ENTREPRISE Thème de la consultation : unification du rythme Le nouveau texte (10) fait désormais un lien explicite entre le calendrier de consultation sur le licenciement collectif pour motif économique (soit le «Livre I») et la consultation sur la réorganisation elle-même (11) (soit le «Livre II»). Là où hier, juridiquement, le rythme de la consultation sur les éléments du «Livre II» n était pas défini par la loi, désormais cette dernière suit le calendrier de la consultation du «Livre I». Il s est agi pour la loi de consacrer la pratique qui organisait de manière concomitante les consultations du Livre I et du Livre II. L impératif n est néanmoins pas absolu. Seuls l existence de deux réunions et le respect d un délai maximal de 2, 3 ou 4 mois entre ces deux réunions s imposent. Contenu de la consultation précisé Fait nouveau, la liste des points sur lesquels la consultation doit intervenir est précisée (12). Elle reprend peu ou prou les informations devant être transmises au CE (13), à l exception du nombre de licenciements qui devient un nombre de «suppression d emplois». Elle doit donc porter sur : le nombre de suppression d emplois ; les catégories professionnelles concernées ; les critères d ordre et de calendrier prévisionnel des licenciements ; les mesures sociales d accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l emploi. À noter que les éléments qui auront fait l objet d un accord majoritaire n auront pas à être soumis à la consultation du CE. En sus, il convient de relever l obligation de rechercher un repreneur en cas de fermeture d un établis- (8) C. trav., art. L et L (9) C. trav., art. L (10) C. trav., art. L (11) C. trav., art. L (12) C. trav., art. L (13) C. trav., art. L Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 19 ]

4 sement et d informer le comité dès l ouverture de la procédure d information et de consultation (14). Ce dernier peut recourir à l assistance de l expertcomptable désigné pour analyser le processus de recherche d un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition d un repreneur potentiel et pour examiner les projets de reprise. Une information du CE doit ensuite être faite sur les offres de reprise formalisées sur laquelle il peut émettre un avis et formuler des propositions dans les délais prévus. Délais de consultation imposés Le schéma est désormais extrêmement simple : au moins deux réunions espacées d au moins 15 jours ; un délai maximal pour que le CE puisse rendre son avis. Celui-ci est fixé à 2, 3 ou 4 mois à compter de la première réunion, en fonction du nombre de licenciements envisagés (inférieur à 100, compris entre 100 et 250, ou supérieur ou égal à 250) ; la possibilité de prévoir des délais différents par accord collectif, étant entendu qu il ne s agit pas là de conclure un accord majoritaire (50 % des suffrages exprimés), mais simplement un accord collectif de droit commun ; à défaut d avis du CE dans le délai de 2, 3 ou 4 mois, celui-ci est «réputé avoir été consulté». Cette nouvelle disposition permet, de plein droit, à l employeur de clôturer la procédure d information et de consultation et de soumettre son plan à l Administration. Cela étant, les choses ne doivent donc pas être considérées comme acquises sur cette question. Réponse motivée aux suggestions et propositions du comité d entreprise Le nouveau texte impose à l employeur une mise à l étude des suggestions et propositions du CE dans le délai prévu, c est-à-dire avant le terme du délai laissé au CE pour rendre son avis. Le texte n impose pas de formuler une réponse motivée avant l expiration de ce délai, mais sim- (14) C. trav., art. L plement de mettre à l étude les suggestions et propositions du CE. QUATRIÈME ÉTAPE : GÉRER L ENCADREMENT DES EXPERTISES La possibilité offerte au CE de recourir à un expertcomptable est complétée par une option consistant à ce qu il puisse mandater un expert-comptable afin d apporter toute analyse utile aux organisations syndicales pour mener la négociation d un accord collectif relatif au contenu du plan de sauvegarde de l emploi, aux modalités de consultation du CE et de mise en œuvre des licenciements (15). Ce nouveau droit a pour contrepartie un rythme davantage contraint et plus opérationnel des travaux de l expert. L efficacité opérationnelle de cet encadrement n en reste pas moins discutable. Le texte prévoit un jeu d aller-retour entre l employeur et l expert du CE : demande par l expert, à l employeur, des informations jugées nécessaires à la réalisation de sa mission au plus tard dans les 10 jours à compter de sa désignation ; réponse de l employeur à ses demandes dans les 8 jours ; nouvelles demandes de l expert dans les 10 jours suivants ; nouvelles réponses de l employeur dans les 8 jours qui suivent ; le tout pour une réponse de l expert au plus tard 15 jours avant l expiration du délai de 2 mois (a minima) donné au CE pour rendre ses deux avis. Ce qui laisse 45 jours a minima à l expert pour rendre son rapport. S agissant de l expert du CHSCT, le Code du travail (16) s en tient à une remise 15 jours avant l avis du CE et du CHSCT, ce dernier devant rendre son avis dans le même délai que le CE. Enfin, une fois l expert du CE saisi, l absence de remise du rapport ne peut pas avoir pour effet de reporter la remise de l avis du CE (17). (15) C. trav., art. L (16) C. trav., art. L (17) C. trav., art. L [ 20 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

5 CINQUIÈME ÉTAPE : NOTIFIER LES LICENCIEMENTS Dans les entreprises de 50 salariés ou plus, la notification peut intervenir désormais après la notification par l autorité administrative de la décision de validation de l accord majoritaire, ou de la décision d homologation en cas de plan établi de manière unilatérale, ou de la décision implicite de validation ou d homologation. Il en est donc fini avec les calculs variables. Les ruptures du contrat de travail notifiées avant la décision d homologation, de validation ou l expiration des délais de réponse implicite s exposent à une annulation. SIXIÈME ÉTAPE : ANTICIPER LES MESURES DE RECLASSEMENT INTERNE La loi prévoit la possibilité de proposer des mesures de reclassement interne avant la date à laquelle le CE doit rendre son avis sur les projets qui lui sont soumis (18). L employeur doit néanmoins obtenir un avis favorable du CE. Cette disposition correspond à la pratique et au besoin de procéder très rapidement au repositionnement interne de tout ou partie des collaborateurs, sans attendre le terme de la consultation sur la globalité du plan. Bien que le texte ne précise pas quel est le périmètre du reclassement interne, celui-ci est, selon nous, fixé au niveau du groupe conformément aux dispositions de l article L du Code du travail. SEPTIÈME ÉTAPE : GÉRER LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION ET LE COMITÉ D ENTREPRISE La loi prévoit des dispositions tout à fait nouvelles qu il convient de ne pas négliger (19). L employeur doit informer l Administration de son intention d ouvrir une négociation au plus tard à la date de la notification du projet de licenciement. Au-delà, le rôle de l Administration est précisé dans le nouvel article L du Code du travail. Il prévoit que cette dernière peut à tout moment, au cours de la procédure, faire toutes observations ou propositions à l employeur, avec communication simultanée au CE, aux délégués du personnel et aux organisations syndicales représentatives. Une obligation de réponse à ces observations est faite à l employeur avec copie aux représentants du personnel ou aux organisations syndicales, selon le cas. La sanction directe risque d être le refus de validation ou d homologation. HUITIÈME ÉTAPE : SAISIR L ADMINISTRATION POUR VALIDATION OU HOMOLOGATION Le Code du travail prévoit désormais un processus de validation administrative de l accord sur le PSE ou d homologation de la décision unilatérale prise par l employeur. Celle-ci devra intervenir par voie dématérialisée au plus tard à compter du 1 er juillet 2014 (20). La validation de l accord PSE est subordonnée : au respect des règles de conclusion de l accord et notamment à la majorité qualifiée à laquelle il doit satisfaire ; à la régularité de la procédure d information et de consultation du CE ; à la conformité des mesures du PSE par rapport aux exigences légales. Cette dernière disposition interroge sur le contenu du plan qui, jusqu alors, était fixé de manière indicative par la loi et qui, aux termes de cette dernière disposition, peut apparaître comme impératif. En l absence d accord collectif majoritaire ou en cas d accord ne portant pas sur l ensemble des points (18) C. trav., art. L (19) C. trav., art. L (20) C. trav., art. L à L Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 21 ]

6 mentionnés par le Code du travail (21), l employeur peut élaborer un accord unilatéral qu il soumet à l Administration pour homologation. Cette homologation porte sur les mêmes points. Mais l Administration vérifie également que le document unilatéral respecte les dispositions conventionnelles. Pour ce qui est de l accord collectif majoritaire, l Administration vérifie en outre : les moyens dont dispose l unité économique et sociale et le groupe auxquels appartient l entreprise ; les mesures de reclassement prévues au regard de l importance du projet de licenciement ; les efforts de formation et d adaptation ; la prise en compte du rapport le plus récent établit par le CE au titre de l utilisation éventuellement non conforme du crédit d impôt compétitivitéemploi ; les prévisions de recours au contrat de sécurisation professionnelle ou de la mise en place du projet de reclassement. L accord majoritaire présente donc au moins cet intérêt de subir un contrôle moins poussé que celui du PSE unilatéralement établi. Après ces vérifications, deux délais sont applicables : 15 jours à compter de la réception de l accord collectif majoritaire pour la décision de validation ; 21 jours à compter de la réception du document de l employeur en cas de décision d homologation. Ces délais ne courent qu à compter de la réception du dossier complet. Ils débutent donc lorsque ce dernier comprend : les informations permettant de vérifier le contenu du plan de sauvegarde de l emploi ; les modalités d information et de consultation du CE ; la pondération et le périmètre d application des critères d ordre des licenciements ; le calendrier des licenciements ; le nombre de suppressions d emplois et les catégories professionnelles concernées ; les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d adaptation et de reclassement ; et, le cas échéant, les informations relatives à la représentativité des organisations syndicales signataires. En sus d une notification de la décision à l employeur, celle-ci l est dans les mêmes délais au CE et, en cas d accord collectif, aux organisations syndicales représentatives signataires. Dans cette hypothèse, la loi prévoit que l employeur puisse se prévaloir auprès du CE et des organisations syndicales de l expiration du délai et de la décision implicite par la remise d une copie de la demande de validation de l homologation accompagnée de l accusé de réception par l Administration. L employeur doit enfin porter à la connaissance des salariés la décision de validation de l homologation, ou les documents susvisés, ainsi que les voies et délais de recours, par voie d affichage sur le lieu de travail. Les avis du CE ou, à défaut, des délégués du personnel sur le suivi du plan de sauvegarde de l emploi doivent être transmis à l autorité administrative (22). Une dernière nouveauté est prévue. Une demande peut être adressée à l Administration, avant la transmission de la demande de validation de l homologation, en vue d enjoindre à l employeur de fournir les éléments d information relatifs à la procédure en cours ou de se conformer aux règles de procédure. Le texte est flou sur cette disposition dont on sait seulement que l Administration doit se prononcer dans un délai de 5 jours, et que la demande est formulée par le CE (ou, à défaut, les DP) ou, le cas échéant, les organisations syndicales en cas de négociation d un accord majoritaire. Cette requête doit être motivée en précisant les éléments demandés et leur pertinence. Mais on ne sait pas si le contradictoire sera observé, ni quel effet produira une demande déposée in extremis. (21) C. trav., art. L , points 1 à 5. (22) C. trav., art. L [ 22 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

7 NEUVIÈME ÉTAPE : RATTRAPER LES IRRÉGULARITÉS DU DOSSIER EN CAS DE REFUS OPPOSÉ PAR LA DIRECCTE Une disposition, fort peu commentée, doit attirer l attention du praticien. Il s agit de la possibilité de rattrapage offerte à l employeur. En l état du droit antérieur à la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l emploi, il était de jurisprudence constante que le plan inexistant ou insuffisant ne pouvait être amendé et que la procédure devait être reprise en intégralité. Il n en est plus ainsi. Désormais, le Code du travail prévoit expressément, en cas de décision de refus de validation ou d homologation administrative, que l employeur, s il souhaite reprendre son projet, présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et consulté le CE (23). Il doit être déduit de cette disposition que la procédure n a nullement à être reprise à son début. CONTENTIEUX L accord majoritaire, le PSE unilatéral, le contenu du PSE, les décisions prises par l Administration et la régularité de la procédure de licenciement ne peuvent faire l objet d un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d homologation (24). Il est précisé que ces litiges relèvent de la compétence du tribunal administratif à l exclusion de tout autre recours ou contentieux. En d autres termes, aucun contentieux ne paraît pouvoir intervenir tant que la décision d homologation ou de validation n est pas intervenue. Une fois la décision rendue, le contentieux relatif aux questions susvisées relève des tribunaux administratifs. Il porte sur la décision administrative et il est exclusif de tout autre contentieux notamment judiciaire, y compris s agissant de la contestation de l expertise du CHSCT (25). Fait remarquable, le contentieux de l expertise du CE paraît demeurer judiciaire! (23) C. trav., art. L (24) C. trav., art. L (25) C. trav., art. L La seule exception notable est celle qui porte sur les aspects d intérêt individuel du licenciement, qu il s agisse du motif économique, de l application des critères d ordre ou encore du respect de l obligation individuelle de reclassement ou encore, en creux, de l expertise du CE, qui demeurent de la compétence judiciaire. Le délai de recours devant le Tribunal administratif est de deux mois. Il est ouvert à l employeur, aux organisations syndicales et aux salariés, mais on notera qu il n est pas ouvert au CE. Le Tribunal administratif doit trancher dans un délai de trois mois. À défaut de décision dans ce délai ou en cas d appel, la Cour d appel administrative est saisie et doit statuer dans un nouveau délai de trois mois. À défaut de décision dans ce délai ou, en cas de pourvoi, le litige est porté devant le Conseil d État. Autrement dit, la procédure contentieuse peut prendre six mois au moins, étant entendu que rien n est dit sur le délai complémentaire que le Conseil d État prendra pour statuer. Un esprit chagrin pourrait y voir là une insécurité juridique forte et en viendrait à regretter la vertu des procédures judiciaires en référé jusqu alors applicables. DÉCELER LES PIÈGES DU NOUVEAU DISPOSITIF Mesurer le rôle nouveau de l Administration Même s il n existe pas d obligation de négocier préalablement à l élaboration unilatérale du PSE, son appréciation dudit PSE sera juridiquement faite avec plus de sévérité compte tenu des critères complémentaires applicables dans ce cas. Sur le plan de la «politique sociale», l Administration pourra exercer une sévérité plus grande si aucune négociation n était tentée préalablement ou concomitamment à l élaboration dudit plan, et ce même si le Directeur général du travail a très officiellement déclaré, dans le cadre des travaux parlementaires préalables à la loi, qu aucune obligation d engager des négociations avant d emprunter la voie unilatérale ne serait imposée aux entreprises (26). (26) Rapp. AN, 27 mars 2013, n o 847. Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 23 ]

8 C est en fonction du rôle désormais incontournable de l Administration que celle-ci doit être appréhendée de manière diamétralement opposée à ce qui pouvait être pratiqué jusqu alors. Un contact bien en amont du lancement de la procédure doit être privilégié dans un certain nombre d hypothèses et un suivi administratif des observations reçues, ainsi que des réponses et justifications apportées devra être réalisé, ne serait-ce qu à des fins probatoires précontentieuses. Organiser un suivi procédural En matière d expertise, on passe d un jeu complexe à trois intervenants (l employeur, le CE et l expertcomptable) à un jeu encore plus complexe à quatre intervenants (l employeur, le CE, les organisations syndicales et l expert-comptable). Ici aussi, la multiplicité des intervenants et leurs rôles respectifs en termes procéduraux imposera plus qu hier de tracer clairement l historique des échanges, des demandes, des rôles de chacun, des réponses apportées, de leurs dates et des pièces communiquées. Plus largement, on ignore comment seront appréciées des demandes d informations impossibles à fournir ou incongrues. L Administration refuserat-elle la validation ou l homologation si l employeur ne défère pas aux demandes formulées ou le fait hors délais? La jurisprudence judiciaire servira de guide, mais l on connaît la relative indépendance d esprit et le caractère différencié des positionnements administratifs sur de tels sujets. On sait que l employeur peut déposer une nouvelle demande en revoyant sa copie. Comment revoir celleci s agissant d informations non transmises au CE ou à l expert? Pourra-t-on régulariser ou n y a-t-il pas un risque de voir l Administration imposer la reprise au début de la procédure, ce type d irrégularité procédurale ne pouvant être régularisée a posteriori? Ou alors doit-on considérer que la question de la transmission de l information ne peut pas faire l objet d un point de vérification de la Direccte, n étant pas visée explicitement parmi les points de contrôle de son ressort? Cette incertitude sur le plan procédural imposera de tenir un suivi administratif précis des convocations, des ordres du jour, des pièces jointes transmises, d en garder copie, de rendre traçables les dates de remise par des accusés de réception systématiques, d établir des tableaux de suivi des questions posées et des réponses ou informations apportées, plus encore que par le passé tant la sanction peut être lourde. Il faut se rappeler que le CE paraît désormais privé de moyens contentieux. Il est à anticiper que le rebond se situe sur le plan de la régularité de la procédure plus qu hier encore. Répondre aux suggestions du comité d entreprise Parmi les écueils procéduraux à éviter, on peut dénombrer la question de la mise à l étude des suggestions et propositions du CE dans le délai prévu par le Code du travail (27), c est-à-dire avant le terme du délai laissé au CE pour rendre son avis. Le risque est fort, si cette obligation est méconnue, que le CE en tire argument auprès de l Administration. A minima, une mise à l étude de ces observations devra être objectivement démontrable. À défaut, le refus d homologation ou de validation existe. Ce qui était jusqu alors une obligation marginalisée peut devenir un point clé de la procédure. Ici aussi, les équipes projets devront prendre en considération dès le départ les hypothèses alternatives pour les anticiper et les documenter, sauf à retarder le projet en fin de procédure. Dans le même sens, la jurisprudence et la directive européenne relative à l effet utile de la consultation ne seront-elles pas opposées à l employeur pour justifier des dépassements de délais? La consultation sur la stratégie ne sera-t-elle pas utilisée pour incidemment bloquer la restructuration? Gérer les relations avec le comité d entreprise et les organisations syndicales Sur le plan des principes, la consultation du CE sur le PSE peut intervenir parallèlement à la négociation avec les organisations syndicales. (27) C. trav., art. L [ 24 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

9 Sur le plan opérationnel, la méthode est à déconseiller dans la mesure où il serait peu cohérent de présenter un projet au CE pour ensuite le modifier de manière substantielle compte tenu des négociations en cours. Cela risquerait de déstructurer la procédure consultative, de désorganiser le travail de l expert et de tendre encore une fois le dialogue social. Le fait que l impact sur la consultation soit lié à des négociations donnant lieu à un accord majoritaire est de nature à amoindrir ce risque. Néanmoins, il faut prendre en compte le fait que les rapports de force entre le CE et les organisations syndicales peuvent être tendus. Là où le CE était dans une large mesure omnipotent, la compétence est désormais partagée avec les organisations syndicales auxquelles une priorité peut même être donnée. Sur le plan opérationnel, il serait probablement nécessaire, dans certaines hypothèses, d organiser une forme de réunion plénière, dans le but de réunir à la fois le CE et les organisations syndicales pour conduire l intégralité de la procédure. À défaut, il est nécessaire d opérer un décalage dans le temps entre, d une part, la phase de négociation avec les organisations syndicales et, d autre part, la phase de consultation. Mesurer la portée de la recherche d un repreneur Ici se posent un certain nombre de questions. Que faut-il entendre par fermeture d un établissement? Y a-t-il fermeture lorsqu il s agit d une transformation de l activité si importante qu elle n implique pas de transfert d entreprise? Qu entend-on par établissement? La cessation d une activité industrielle au sein d un site géographique qui, lui, reste en activité est-elle considérée comme la fermeture d un établissement? Comment seront appréciées les éventuelles offres formulées si elles interviennent in extremis ou postérieurement au délai légal? L employeur pourra-t-il opposer la finalisation de la procédure de consultation ou pourra-t-il se voir contraint de suspendre son projet pour étudier l offre formulée? Des recherches préalables à l ouverture du processus de consultation pourront-elles valoir même si celles-ci se sont inscrites bien antérieurement à la procédure de consultation relative au projet de licenciement économique? Le tout étant entendu qu un texte complémentaire est à l étude devant le Parlement, la loi dite «Florange». Anticiper les nouveaux débats procéduraux Quelques exemples d obstacles nouveaux ou renouvelés peuvent être dénombrés. L avis du CHSCT n est que peu règlementé par la loi, si ce n est de préciser que l expert du CHSCT rend son rapport 15 jours avant l expiration du délai et que le CHSCT rend son avis avant la fin du délai. À défaut de réponse, il est réputé avoir été consulté. Reste que les obstacles d hier risquent de se multiplier demain, un tel calendrier étant complexe à appliquer... La loi paraît imposer le timing de la procédure Livre II autant que de celle du Livre I, mais la notion de «délai raisonnable» du Livre II restant applicable, le CE pourrait chercher à faire prévaloir ces anciennes dispositions sur les nouvelles. Les départs volontaires prononcés hier dans le cadre de motifs de sauvegarde de la compétitivité non discutés en interne seront-ils reçus demain par l Administration? Enfin, si les recours judiciaires civils paraissent désormais prohibés, qu en est-il du délit d entrave devant les juridictions pénales? La menace demeure évidemment et sera peut-être plus récurrente désormais. Et que dire des recours administratifs en référé suspension? Ils ne sont pas expressément prévus, mais ne seront-ils pas explorés par certains CE? Enfin, le contentieux de l expertise du CE restant a priori judiciaire, comment s articulera-t-il avec les nouveaux textes? Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 25 ]

10 COMPARAISON ACCORD DE MÉTHODE, ACCORD MAJORITAIRE ET DOCUMENT UNILATÉRAL (SOURCE : INSTR. DGEFP/DRT N 2013/13, 19 JUILL. 2013, FICHE N 1, ANN. 1) Entreprises concernées Modalités d adoption Mentions obligatoires Accord de méthode (C. trav., art. L à L ) Toutes les entreprises, quelle que soit leur taille. Accord d entreprise, de groupe ou de branche. Droit commun de la négociation collective : signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages aux élections professionnelles + absence d opposition majoritaire d une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages à ces élections (C. trav., art. L ). Accord majoritaire (C. trav., art. L à L ) Entreprises de 50 salariés et plus soumises à l obligation d établir un PSE. Accord d entreprise uniquement. Droit dérogatoire : signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d organisations reconnues représentatives aux élections professionnelles. Document unilatéral (C. trav., art. L ) Entreprises de 50 salariés et plus soumises à l obligation d établir un PSE. Élaboration unilatérale par l employeur : après mise en œuvre de la procédure d information-consultation du CE ; le cas échéant, avec prise en compte des observations, propositions et injonctions du Direccte. Non Contenu du PSE À défaut d accord majoritaire : contenu du PSE ; modalités d information et de consultation du CE ; pondération et périmètre des critères d ordre des licenciements ; calendrier des licenciements ; nombre de suppressions d emplois et catégories professionnelles concernées ; modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d adaptation et de reclassement. [ 26 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

11 COMPARAISON ACCORD DE MÉTHODE, ACCORD MAJORITAIRE ET DOCUMENT UNILATÉRAL (SOURCE : INSTR. DGEFP/DRT N 2013/13, 19 JUILL. 2013, FICHE N 1, ANN. 1) Accord de méthode (C. trav., art. L à L ) Accord majoritaire (C. trav., art. L à L ) Document unilatéral (C. trav., art. L ) Mentions facultatives Modalités d information et de consultation du CE. Conditions dans lesquelles le CE est réuni et informé de la situation économique et financière de l entreprise. Conditions dans lesquelles le CE peut formuler des propositions alternatives au projet économique à l origine d une restructuration ayant des incidences sur l emploi et obtenir une réponse motivée de l employeur à ses propositions. Modalités d information et de consultation du CE. Pondération et périmètre des critères d ordre des licenciements. Calendrier des licenciements. Nombre de suppressions d emplois et catégories professionnelles concernées. Modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d adaptation et de reclassement. Non Possibilité de déroger au droit positif Oui Dérogation aux règles de consultation des IRP. Oui Non Possibilité de préciser les dispositions légales et conventionnelles en vigueur. Dispositions impératives non négociables Règles générales d information et de consultation du CE prévues aux articles L , L et L du Code du travail. Communication au CE des renseignements prévus aux articles L à L Règles de consultation applicables en cas de règlement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Obligation d effort de formation, adaptation et reclassement. Règles générales d information et de consultation du CE au titre de la Partie II du Code du travail. Obligation de proposer le contrat de sécurisation professionnelle ou le congé de reclassement. Communication aux IRP des renseignements prévus aux articles L à L Règles de consultation applicables en cas de règlement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 27 ]

12 Calendrier type simplifié Interlocuteurs Échelle du temps Organisations syndicales représentatives Négociation, voire conclusion : 1. accord de méthode (optionnel) 2. accord majoritaire (optionnel) Comité d entreprise entreprise, expertise CE et expertise organisations syndicales représentatives Point de départ du délai de 2, 3 ou 4 mois Réunion 0 (optionnelle) Expertise «OSR» Réunion 1 Expertise CE Le cas échéant : consultation sur les projets d accord de méthode et d accord majoritaire Expiration du délai de 2, 3 ou 4 mois (< 100, > 100 ou > 250 lic.) Réunion 2 Avis du CE Avis Désignation Expiration 1 er délai 10 jours Expiration Expiration Expiration 1 er délai 2 nd délai 2 nd délai 8 jours 10 jrs 8jrs Remise du rapport (15 jrs avant l expiration du délai) CHSCT et expertise CHSCT Réunion 1 Réunion 2 Avis du CHSCT Avant fin délai avis du CE Expertise : 30 jours, voire 45 jours : restitution 15 jours avant l expiration du délai maximum avis du CE et du CHSCT Avis Direccte Information de la Direccte de l engagement de négociation Notification du projet à la Direccte Échange avec la Direccte après chaque réunion sur l avancée des négociations Transmission des OJ, documents et procès-verbaux Homologation ou validation Délai : 15 jours si accord 21 jours si document unilatéral Affichage décision Envoi du dossier de demande d homologation ou de validation Observations Au moins quinze jours entre les deux réunions du CE (ou du CCE). Réunions et procédures Livre I et Livre II concomitantes. Rythme de la négociation avec les organisations syndicales représentatives non défini. Convocation du CHSCT trois jours avant la réunion par exception aux règles de droit commun. Le calendrier type peut être impacté par la conclusion d un accord. En cas de CCE et de CE, le délai pour restitution de l avis du CE et du CHSCT court à compter de la première réunion du CCE et les avis tant du CCE que du CE doivent être rendus avant l expiration de ce délai. L expertise «OSR» désigne l expertise dédiée aux organisations syndicales représentatives. [ 28 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204

13 Juridictions compétentes Titulaires Contestations Prescriptions Conseil de prud hommes Tribunal administratif Tribunal de grande instance Salariés Employeurs, salariés, organisations syndicales Expert CE? Employeur? Motif économique Application des critères d ordre Obligation de reclassement individuel 12 mois Exécution du PSE (indemnités, reclassement collectif ) Exécution du congé de reclassement 2 ans Décision de l administration Accord collectif Document unilatéral de l employeur Contenu du PSE Régularité de la procédure Contestations relatives à l expertise CHSCT après décision de la Direccte 2 mois à compter de la notification de la décision de l Administration Jugement dans un délai ide trois mois. À défaut, litige porté devant la Cour administrative d appel, qui statue en trois mois. Pas de délai prévu pour la décision du Conseil d État. Contestations relatives au champ de la mission et aux honoraires? 5 ans Nº 204 LES CAHIERS LAMY DU DRH DÉCEMBRE 2013 [ 29 ]

14 Sanctions applicables dans les entreprises in bonis AVEC la loi «sécurisation de l emploi» (Source : Instruction DGEFP/DRT n 2013/13 du 19 juillet 2013) Licenciement prononcé en l absence de décision administrative ou sur la base d une décision administrative négative (C. trav., art. L , al. 6) Absence ou insuffisance du PSE Annulation de la décision administrative Nullité de la procédure de licenciement et du PSE Autre motif lié à la décision de l Administration Exemple : vice de motivation de la décision administrative, grave irrégularité de procédure (C. trav., art. L , al. 1) Annulation de la décision administrative Poursuite du Si la réintégration contrat de travail est impossible à la demande du (fermeture, pas Réintégration À défaut de d emploi libre ) ou salarié avec accord réintégration, si le salarié ne ou des parties indemnisation : demande pas la Réinitégration poursuite de son Pas de 6 mois de salaire Salarié ayant 2 contrat : condition minimum ans d ancienneté Indemnisation d ancienneté Pas de condition (C. trav., art. (C. trav., art. d ancienneté L , al. 12 mois de salaire L , (C. trav., art. minimum 1) al. 1 er ) L , Salarié ayant 2 ans al. 2) d ancienneté (C. trav., art. L , al. 2) Absence de cause réelle et sérieuse Licenciement sans cause réelle et sérieuse Le juge peut proposer la réintégration Impossible en pratique (C. trav., art. L , al. 1) Indemnisation 6 mois de salaire minimum Si < de 2 ans d ancienneté, le plancher ne s applique pas (C. trav., art. L , al. 2) La procédure de licenciement et le PSE ne sont pas nuls Légende : Cause de la nullité Conséquences de la nullité sur la procédure Conséquences de la nullité pour le salarié [ 30 ] DÉCEMBRE 2013 LES CAHIERS LAMY DU DRH Nº 204