Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle Monsieur Lukas Buehler Division Droit & Affaires internationales 3003 Berne. Lausanne, le 14 juin 2007

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1 Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle Monsieur Lukas Buehler Division Droit & Affaires internationales 3003 Berne Lausanne, le 14 juin 2007 Consultation sur le choix du régime de l épuisement en droit des brevets Madame, Monsieur, La Fédération romande des consommateurs (FRC) vous remercie de l avoir associée à la consultation relative à l objet susmentionné et vous prie de trouver ses commentaires ci-dessous. Avant de rentrer dans le détail de nos commentaires de la consultation, la FRC tient à exprimer son regret quant au rapport de consultation présenté. Il s en ressent une certaine propension négative envers l éventuelle application de l épuisement international en Suisse. Certains points, comme notamment l impact économique global d un tel changement de système ou l impact sur la recherche en Suisse, restent flous et sont utilisés, dans le doute, comme des points en défaveur du passage à l épuisement international. Ce point ayant été précisé, veuillez trouver ci-dessous notre analyse et nos commentaires. Commentaires généraux De manière générale, la FRC se prononce en faveur de l application du principe d épuisement international, sans exceptions, en droit des brevets. Nous insistons sur le fait que les médicaments doivent être compris. C est un des secteurs de consommation où les sources d économies potentielles sont les plus importantes. Selon les études de la surveillance des prix, les dix médicaments qui génèrent les plus gros chiffres d'affaires coûtent en moyenne 33,6% moins cher en Allemagne qu'en Suisse. En Suisse, les importations parallèles sont autorisées pour les médicaments dont le brevet est échu (environ 40% des médicaments et 2 milliards de francs). Cependant pour ces 40%, la possibilité de mettre sur le marché des génériques fait déjà baisser les prix. Il faut un autre mécanisme, les importations parallèles en l occurrence, pour faire baisser les prix des 60% de médicaments protégés par des brevets. 1

2 Avant de nous prononcer en détails sur chacune des variantes proposées, nous aimerions préciser notre position sur trois arguments importants en défaveur de l épuisement international dans le droit de brevets qui étayent le rapport de consultation de manière récurrente. Argument 1. Rôle de l épuisement national en droit des brevets sur les prix et débat sur l îlot de cherté La FRC considère la lutte de l îlot de cherté comme une priorité. Le prix élevé des biens de consommation en Suisse pèse lourdement sur le pouvoir d achat des ménages dont les dépenses sont une dynamique essentielle à la santé économique de notre pays. Des mesures doivent être prises à l encontre de tous les facteurs favorisant ou maintenant un niveau élevé de prix en Suisse. A cet effet, la FRC considère comme essentiel d agir conjointement sur tous les fronts qui ont été identifiés comme pouvant avoir un impact sur le niveau des prix soit, l autorisation des importations parallèles en droit des brevets, l application du principe du Cassis de Dijon, le renforcement de la concurrence (application de la loi sur les cartels et rôle de la Comco) et l assouplissement des barrières douanières. C est en conjuguant les effets plus ou moins importants de chacune de ces mesures que l on combattra efficacement l îlot de cherté. La FRC salue le fait que le Conseil Fédéral soit entré en matière sur les entraves techniques au commerce. Cependant, cela n est pas suffisant. L ensemble des mesures susceptibles d avoir un effet sur les prix doit être appliqué pour obtenir l effet escompté. Concernant le régime d épuisement, la FRC réfute donc un des arguments généraux de la consultation qui consiste à dire que l application de l épuisement international aurait un impact mineur sur les prix. Ce changement de régime est une des mesures essentielles à la lutte contre l îlot de cherté, un élément indispensable afin que les entreprises cessent d encaisser des marges supplémentaires sans fondement sous prétexte d un pouvoir d achat élevé dans notre pays. Le système de l épuisement international dans le droit des marques et le droit d auteur a permis de réduire le prix de plusieurs produits en Suisse. Certes, certains biens de consommation restent néanmoins plus chers en Suisse qu en Europe. Même au sein de l Union Européenne, qui se base sur un régime d épuisement international à son échelle (c est-à-dire épuisement régional), des différences subsistent. En effet, des différences de prix demeurent incompressibles de part certaines particularités du marché suisse (ex : salaires, coût des loyers ). Cependant toute hausse de prix sans lien avec ces facteurs, et donc ne souffrant d aucune justification, doit être éliminée. C est précisément dans ce secteur que l application de l épuisement international a un rôle à jouer. Argument 2. La défense de la place économique suisse (en temps que pôle d innovation et de recherche et développement) et de l emploi Les revenus des entreprises doivent être suffisants pour financer la recherche et le développement, nous en convenons volontiers. Le consommateur bénéficie effectivement des progrès qui découlent de ces investissements en disposant de médicaments performants au moment où il en a besoin. Le secteur le plus sensible à cet égard est le secteur pharmaceutique duquel l économie suisse est fortement 2

3 dépendante. Cependant, il faut relativiser l impact qu aurait une baisse des prix sur le marché suisse sur la capacité financière des entreprises si les importations parallèles devaient être autorisées. Le marché suisse ne représente, pour les entreprises pharmaceutiques suisses, que 1.2% de leur chiffre d affaire global mondial. Un changement quelconque du chiffre d affaire généré en Suisse, par l intensification des importations parallèles ou d autres mesures de baisses de prix, ne peut donc pas avoir un impact majeur sur la capacité d investir de ces entreprises. Le régime de brevets n est certainement pas le critère principal incitant les entreprises à localiser des unités de recherche et de développement dans notre pays. Fiscalité, rendement, productivité, compétences sont autant de facteurs qui «jouent» en faveur de notre pays pour la localisation en lesquels nous devons avoir confiance. De plus, dans le secteur des médicaments, il faut retenir que les 2/3 des ventes en Suisse sont effectués par des firmes «étrangères» qui ne font guère de la recherche en Suisse. En permettant à ces firmes de profiter du pouvoir d achat élevé des consommateurs suisses, on garantit des bénéfices intéressants surtout pour des firmes étrangères et non pour les firmes suisses. Enfin, comme le rapport de consultation le dit lui-même, l impact de l épuisement international en droits des brevets sur la recherche en Suisse n est pas établi. On ne peut pas dire avec certitude que le changement aura des répercutions négatives sur les dépenses de recherche et de développement et sur l innovation en Suisse. Le contraire n a pas été démontré non plus. Devant l incapacité des experts à se déterminer, la FRC soutient qu il s agit là d arguments avancés par les milieux de la chimie et de la pharmaceutique pour protéger leur marché et maintenir une certaine crainte parmi les citoyens consommateurs et salariés. Argument 3. Bénéfices pour l économie Sur le plan de l impact du passage à l épuisement international sur l économie en général, le rapport de consultation ne nous paraît pas apporter de réponse satisfaisante. D une part il est affirmé que l épuisement régional (sans même étendre le régime d épuisement à l international) ferait baisser les prix et que l économie dans son ensemble en profiterait. D autre part, il est affirmé plus loin que l impact sera certes positif mais faible. Dans le doute, le rapport semble opté pour la version négative qui peine à nous convaincre. L ouverture aux importations parallèles représente du pouvoir d achat supplémentaire pour les ménages, une propension à la dépense privée (60% du PIB) accrue, des ventes et du chiffre d affaire plus importants pour les entreprises, des coûts d approvisionnement pour les biens de production inférieurs pour les entreprises et donc une amélioration de leur capacité concurrentielle. Etant donné que l impact négatif sur la place économique suisse n est pas avéré (voir argument 2), le bilan macro-économique nous paraît positif. Nous tenons aussi à mettre l accent sur le fait que le tissu économique suisse est formé à 90 % de Petites et Moyennes Entreprises (PME) et non de multinationales, à plus forte raison de pharmaceutiques. Ce sont aussi les PME qui offrent la majorité des emplois du pays. Or les PME bénéficieraient des importations parallèles à travers leurs achats de biens intermédiaires (à l image de ce que le parlement a souhaité en prévoyant une exception à l épuisement national en faveur des moyens de production et des biens d investissement agricoles protégés par un brevet). Les monopoles d importation abrogés permettront de réduire les coûts de production des PME et donc les prix finaux aux consommateurs. 3

4 Commentaires de détails (variantes 1-9) Solution 1 : option de base épuisement national sans exceptions Cette solution ne nous paraît pas suffisante dans la mesure où elle maintient le régime en vigueur actuellement, soit l épuisement national. La loi sur les cartels veillant à l heure actuelle déjà à intervenir dans tous les cas où il y a restriction de la concurrence, la situation n évoluerait guère en faveur du consommateur. Par ailleurs, nous doutons de la capacité de la Comco, en termes de ressources, à veiller à ce que chaque opposition à l importation en Suisse de produits brevetés soit légale du point de vue de la LCart. Commentaires des arguments «pour» : 1. les gains contribuant au financement de la recherche et du développement sont indispensables : La FRC juge cet argument irrecevable (se référer au point 2 de notre commentaire général) 2. préserver l approvisionnement en produits innovants de pays à faible pouvoir d achat : Cet argument se base sur le fait que les prix élevés en Suisse permettent en quelque sorte de subventionner les médicaments vendus au rabais dans des pays pauvres. Ce mécanisme reste à démontrer. De plus, il nous paraît peu probable que des baisses de prix sur 1.2% du chiffre d affaire des entreprises pharmaceutiques puissent prétériter leur approvisionnement en médicaments innovants et à un prix modique. Enfin, la question de l accès aux médicaments pour les pays en développement est une priorité des mesures préconisées par l OMS et l OMC et ne dépend pas du régime d épuisement que la Suisse choisira d appliquer. 3. concurrence entre produits substituables : Il est vrai le consommateur peut souvent acheter des produits fabriqués par d autres producteurs, donc moins chers, qui sont comparables aux produits brevetés, car les brevets n offrent pas une protection contre les produits concurrents similaires. Cependant cette concurrence inter-marques a lieu quel que soit le régime d épuisement appliqué. Cette possibilité de substitution ne justifie pas que le consommateur qui préfère un produit breveté à un produit semblable doive en faire financièrement les frais car l importateur officiel profite de son pouvoir d achat élevé. 4. la formation des prix est soumise au contrôle des abus inscrit dans le droit de la concurrence : Comme il est explicitement précisé dans le rapport de consultation, cet argument est contrebalancé par le fait que l efficacité de la loi sur les cartels comme moyen correctif à l épuisement national est controversée. En cas de doute, la FRC ne peut pas se satisfaire de cette possibilité limitée d enrayer les restrictions à l importation préjudiciables à la concurrence. 4

5 Solution 2 : épuisement national avec exception en faveur des moyens de production et des biens d investissement agricoles (épuisement international) La FRC a salué en décembre dernier la décision prise par le parlement de voter le nouvel art.27b de la loi sur l agriculture (LAgr) lequel prévoit une exception à l épuisement national en droit des brevets en faveur des moyens de production et des biens d investissement agricoles protégés par un brevet. Cela signifie que les monopoles d importation vont être abrogés pour réduire les coûts de production des agriculteurs. Les consommateurs devraient normalement en bénéficier, de manière indirecte, par une baisse de prix. Toutefois, la solution ne va pas assez loin. Les monopoles d importation doivent être levés non seulement pour les agriculteurs mais aussi pour les consommateurs, donc pour tous les produits et pas seulement pour les moyens de production et les biens d investissement. Il n y a aucune raison que les consommateurs, eux, doivent patienter et continuer à payer nettement plus que le prix en vigueur dans les pays voisins. La protection des brevets ne figure pas parmi les principales sources des différences de prix dans le domaine des moyens de production et des biens d investissement agricoles puisque l agriculture est un secteur en Suisse où l intensité des brevets est faible. La lutte contre l îlot de cherté ne peut donc pas se contenter d une levée de l épuisement national uniquement dans ce secteur. L épuisement international doit être appliqué de manière plus large aux autres secteurs afin qu un effet sur les prix significatif puisse avoir lieu. Solution 3 : épuisement national avec exception en faveur des moyen s de production agricoles (épuisement régional) Voir commentaire solution 2. Voir commentaire solution 5 (3 ème paragraphe) pour la question de la réciprocité exigée par l UE. Solution 4 : épuisement national avec exception en faveur de marchés présentant des conditions de commercialisation comparables La possibilité donnée, par cette solution, d empêcher le titulaire du brevet de s opposer à l importation de produits provenant de marchés présentant des conditions économiques et juridiques semblables à celles prévalant en Suisse nous semble juste rendre la procédure d importations parallèles pour l importateur non officiel encore plus compliquée qu elle ne l est déjà actuellement. L analyse des conditions économiques et juridiques représentent un frein supplémentaire à l application de l épuisement international qui aurait un effet dissuasif. Puisque cette solution revient à écarter le système de l épuisement national si la formation des prix pour un produit breveté se crée dans le jeu de l offre et de la demande, elle revient à exclure de l épuisement international le secteur des médicaments puisque les prix sont administrés par l Etat. Or la FRC considère l autorisation des importations parallèles dans le droit de brevets pour les médicaments comme un facteur primordial de lutte contre l îlot de cherté. 5

6 Solution 5 : épuisement régional sans exceptions La FRC considère que l épuisement régional aurait été l alternative la plus judicieuse à sa volonté que soit appliqué sans exceptions le régime de l épuisement international. Cette solution aurait eu comme avantage d écarter les craintes d ouverture du marché suisse notamment aux grandes puissances émergentes comme la Chine, par exemple. Dans ses analyses et recherches, la FRC n a pas pu trouver une issue satisfaisante à la question du respect des clauses de l OMC, dont principalement la clause de la nation la plus favorisée. La FRC est donc amenée à renoncer à l épuisement régional. De plus, pour évaluer de manière plus précise cette solution, il faudrait pouvoir analyser l impact d une éventuelle demande de la part de l UE de reprendre l intégralité de l acquis communautaire et du passage à l épuisement régional pour les domaines (droits des marques et droit d auteur) pour lesquels la Suisse applique actuellement l épuisement international. La FRC ne dispose pas des éléments de réponse à cette question. Pour cela il aurait fallu procurer aux milieux consultés une analyse d une réciprocité exigée par l UE. Solution 6 : épuisement international sans exceptions La FRC est favorable à l adoption pour la Suisse d un système d épuisement international sans exceptions. Le passage à l épuisement international en droit des brevets s impose si l on entend supprimer tous les facteurs qui poussent les prix à la hausse, c est exactement ce que souhaite la FRC. Les baisses de prix à la consommation potentielles que ce système induirait sur les produits comme les médicaments, les ordinateurs, l électronique, les appareils de cuisine ou encore l horlogerie alimenteraient le pouvoir d achat des consommateurs avec les effets positifs sur l économie que cela implique puisque les dépenses de consommation sont le moteur essentiel de la croissance économique. Ces effets ne peuvent pas être considérés comme induisant des effets positifs mais faibles. Un effet positif, même restreint, contribue - avec l application conjointe d autres mesures - à une lutte efficace contre l îlot de cherté. Les arguments de la FRC présentés dans le commentaire général de ce présent document sont valables pour cette solution. Il est clair que pour que le consommateur bénéficie de ce régime, il faudra que les baisses de prix obtenues à travers les importations parallèles soient répercutées en bout de chaîne. La FRC a confiance en le bon jugement du consommateur qui saura s approvisionner à meilleur marché puisque le prix est devenu un paramètre de réflexion important pour les ménages. Dans un environnement concurrentiel où les parts de marché se disputent âprement, les distributeurs auront intérêt à répercuter les baisses de prix sur le prix final payé par le consommateur. Il en ira de leur intérêt pour dynamiser la consommation et attirer la clientèle dans leurs points de vente. D autant que l on se trouve, dans le cas de la distribution, dans un marché mature où les perspectives de croissance annuelle restent modérées, soit environ 1% par année. Les importations parallèles pourraient en outre être un argument marketing intéressant, comme Migros l a déjà démontré en mettant en avant les baisses de prix obtenues sur seulement deux produits de consommation courante (tranches au lait Kinder de Ferrero et fromage frais Philadelphia de Kraft food). 6

7 Solution 7 : épuisement international avec exception pour les prix administrés Cette solution revient à exclure du champ de l épuisement international le secteur des médicaments. La FRC ne peut pas entrer en matière sur cette exceptions car elle considère que les prix élevés dans le secteur des médicaments est un facteur important de l îlot de cherté. Les risques en matière d attrait de la place économique suisse n ayant pas été démontrés, la FRC rejette cette option. Les arguments présentés dans le commentaire général valent pour cette solution. Solution 8 : épuisement international avec exception en faveur des marchés présentant des conditions-cadres divergentes Voir commentaire solution 4. Solution 9 : épuisement international avec restrictions en faveur de l accès au marché conformément à la loi fédérale sur les entraves au commerce Cette solution revient à appliquer deux types de mesures différentes de lutte contre l îlot de cherté aux mêmes produits, à savoir ceux qui auront accès au marché suisse après avoir légalement été commercialisés à l étranger (loi sur les entraves techniques au commerce). Cela restreint le potentiel de réduction des prix. De plus, la révision de la loi sur les entraves techniques au commerce est actuellement en cours et on ne connaît pas encore les résultats (notamment au niveau des exceptions). Il est donc difficile de prévoir un régime d épuisement complet basé sur un projet non encore finalisé. Nous vous prions de recevoir, Madame, Monsieur, nos salutations les meilleures. Fédération romande des consommateurs Monika Dusong Présidente Delphine Centlivres Secrétaire générale 7