Motivation du licenciement et licenciement manifestement déraisonnable

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1 Doctrine Motivation du licenciement et licenciement manifestement déraisonnable Paul CRAHAY Avocat au Barreau de Liège Maître de conférences à HEC-Ulg TABLE DES MATIÈRES I. Introduction I. Introduction 2 II. Entrée en vigueur 4 III. Champ d application 4 A. Secteur privé 4 B. Travailleurs dans les liens d un contrat de travail à durée indéterminée 4 C. Exclusion des licenciements durant les 6 premiers mois d occupation 4 D. Exclusion de certains licenciements 5 E. Régime particulier pour les travailleurs auxquels s appliquent des préavis réduits 5 IV. Le droit de connaître les motifs du licenciement 6 A. Fondement 6 B. Communication des motifs à la demande du travailleur 6 C. Communication des motifs à l initiative de l employeur 6 D. Communication des motifs par la remise du certificat de chômage 7 E. Motifs concrets 7 F. Amende civile 7 G. Motif non communiqué conformément aux dispositions de la C.C.T. et invoqué en justice 8 V. Licenciement manifestement déraisonnable 8 A. Principes 8 B. Définition du licenciement manifestement déraisonnable 9 C. Nature et étendue du contrôle judiciaire 9 D. Indemnité 10 E. Charge de la preuve 10 VI. Un régime particulier pour certains travailleurs 12 VII. Conclusion Depuis longtemps, la motivation du licenciement suscite de vifs débats 1. L opinion en faveur d une obligation générale de motiver formellement le licenciement a gagné du terrain au fil des ans. Les facteurs de cette évolution sont nombreux: les normes internationales qui prévoient qu un travailleur ne peut être licencié sans motif valable lié à son aptitude ou sa conduite ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l entreprise 2 ; l application de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation des actes des autorités administratives au licenciement d agents contractuels par les employeurs publics 3 ; l arrêt de la Cour européenne des droits de l homme du 10 juillet 2012 qui, de manière novatrice, a jugé que le licenciement sans notification des motifs privait le travailleur concerné (une fonctionnaire hongroise) d un recours judiciaire effectif au sens de l article 6, 1delaconvention européenne de sauvegarde des droits de l homme 4 ; les critiques de la conception d un licenciement de nature discrétionnaire; tout licenciement devrait être considéré comme un droit fonction dont l employeur ne peut user que dans le but pour lequel il a été institué dans l intérêt de l entreprise, lequel ne s identifierait pas à l intérêt de l em- 1. Voy. notamment F. ROBERT, «Discrimination licenciement et motivation», J.T.T., 2003, pp. 34 et s.; P.P. VANGEHUCHTEN et autres, Motivation et motifs du congé, Etudes pratiques de droit social, Kluwer, 2006, en particulier G. DEMEZ, «La motivation du licenciement: une juste cause», pp. 61 et s.; S. GILSON, «L absence de motivation formelle du congé, Une règle en sursis? (2), Perspectives: vers une obligation de motivation du congé», Orientations, 2006, n 5, pp. 1 et s.; J. CLESSE et A. MORTIER, «Le contrôle des motifs du licenciement et le licenciement abusif des employés», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, pp. 11 et s.; L. DEAR, «L audition préalable de la motivation du congé», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, pp. 93 et s.; F. KEFER, «La motivation du licenciement en droit belge», Rev. dr. Ulg, 2011, pp. 435 et s.; C. DESMET, «Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement motivé?», J.T.T., 2013, pp. 137 et s. 2. Art. 2 de la recommandation n 119 sur la cessation de la relation de travail adoptée le 26 juin 1963 par la conférence générale de l O.I.T.; article 4 de la convention n 158 du 22 juin 1982 concernant la cessation de la relation de travail à l initiative de l employeur adoptée par la conférence générale de l O.I.T.; article 24 de la charte sociale européenne adoptée par le Conseil de l Europe; voy. sur ces normes internationales et leur portée en droit positif, J. CLESSE et A. MORTIER, «Le contrôle des motifs du licenciement et le licenciement abusif des employés», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, pp. 12 à 17; F. KEFER, «La motivation du licenciement en droit belge», Rev. dr. Ulg, 2011, pp. 436 et 437; C. DESMET, «Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement motivé?», J.T.T., 2013, pp. 337 à La doctrine et la jurisprudence majoritaires dans la partie francophone du pays sont en faveur de cette application: voy. notamment L. DEAR et O. DEPRINCE, «Incidence de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public», J.T.T., 2005, pp. 173 et s.; S. GILSON, «L absence de motivation formelle du congé, une règle en sursis? (1), L exemple de licenciement des contractuels de la fonction publique», Orientations, 2006, n 4, pp. 8 et s.; S. GILSON, «Le congé notifié à un agent contractuel de la fonction publique et l irruption de la loi du 29 juillet 1991: une véritable exception à la règle d absence de motivation du congé en droit social», in Motivation et motifs du congé, Études pratiques de droit social, Kluwer, 2006, pp. 119 et s.; O. DEPRINCE, «Audition préalable et motivation du licenciement: analyse de la question, quelques réflexions», in Le droit du travail dans tous ses secteurs, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2008, pp. 133 et s.; P. LEWALLE, Contentieux administratif, Bruxelles, Larcier, 3 éd., 2008, p. 183; L. DEAR, «L audition préalable et la motivation du congé», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, pp. 106 et s. 4. Cour eur. D.H., 10 juillet 2012, KMCO c/hongrie; C. DESMET, «Le congé en droit belge devra-t-il bientôt être formellement motivé?», J.T.T., 2013, pp. 337 et s. 2 Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

2 C.C.T. n 109 ployeur, mais «à une communauté de travail destinée à servir les intérêts de tous ceux qui y participent en leur imposant ( ) des devoirs de solidarité et de collaboration» 5. Ces critiques ont été nourries notamment par la multiplication des catégories de travailleurs «protégés» dont le licenciement ne peut reposer que sur des motifs étrangers au fondement de leur protection, ce qui implique une obligation de justification à charge de l employeur (souvent qualifiée de motivation substantielle, a posteriori ou indirecte) et un contrôle judiciaire de celle-ci Malgré ce courant de pensée qui y était favorable, le droit belge ne connaissait pas, jusqu à présent, d obligation générale de motivation du licenciement. Dans le cadre des réformes visant à harmoniser les statuts d ouvriers et d employés, le législateur a choisi d introduire à la fois une obligation de motiver formellement le licenciement et un nouveau régime de licenciement abusif. L obligation de motiver formellement le congé facilite le contrôle judiciaire effectif des motifs de ce congé et est susceptible de renforcer ainsi l efficacité de la protection contre le licenciement abusif. Notification, validité et contrôle des motifs sont donc des questions liées. Il est ainsi cohérent de combiner les règles du régime de licenciement injustifié et de la motivation de la rupture du contrat de travail. Contraint par l arrêt de la Cour constitutionnelle du 7 juillet d harmoniser les délais de préavis des ouvriers et des employés, le législateur ne pouvait maintenir en faveur des seuls ouvriers le régime particulier de licenciement abusif prévu par l article 63 de la loi relative aux contrats de travail. La Cour constitutionnelle (à l époque, Cour d arbitrage), dans son arrêt du 21 juin , n avait admis le caractère constitutionnel de cette différence de traitement entre ouvriers et employés que parce qu elle n avait été introduite «que dans le souci d en compenser une autre, celle qui privilégie les employés quant aux délais de préavis». La loi du 26 décembre 2013 concernant l introduction d un statut unique entre ouvriers et employés en ce qui concerne les délais de préavis et le jour de carence ainsi que de mesures d accompagnement dispose que l article 63 de la loi relative aux contrats de travail cesse de s appliquer, en ce qui concerne les employeurs et travailleurs du secteur privé, à partir de l entrée en vigueur d une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du travail, rendue obligatoire par le Roi, relative à la motivation du licenciement (article 38). 3. Le législateur a ainsi choisi de ne pas régler luimême ces questions importantes et délicates mais de déléguer cette mission aux partenaires sociaux. Le Conseil d État s est posé la question de savoir si cette disposition était conforme à la Constitution. Il apporte à cette question une réponse négative. Le législateur ne peut conférer aux interlocuteurs sociaux représentés dans un organe de concertation paritaire l exécution d une loi par la conclusion d une convention collective de travail (rendue obligatoire). Les éléments essentiels du régime de la motivation du licenciement doivent être fixés par le législateur même et leur mise en œuvre peut uniquement être déléguée au Roi 10. Le Gouvernement n a pas suivi l avis du Conseil d État. La ministre de l Emploi expose «qu il ne s agit pas d une délégation de compétence. En effet, dans le cadre de son pouvoir autonome, le Conseil National du Travail est compétent pour conclure une convention collective de travail dans la mesure où elle règle les droits et obligations des employeurs et des travailleurs. La loi ne fait que régler les conséquences d une telle conclusion en prévoyant que l article 63 ne sera plus applicable» 11. Quelle que soit la pertinence juridique de ces considérations, on peut s étonner que le législateur n ait pas adopté lui-même des règles aussi fondamentales du droit du licenciement et qu il ait délégué cette mission aux représentants des patrons et des salariés. 5. L. DEAR, «L audition préalable de la motivation du congé», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, p. 122 et réf. cit. 6. En-dehors de l article 63 de la loi relative aux contrats de travail relative au licenciement abusif des ouvriers, on peut notamment citer les travailleuses enceintes (article 40 de la loi du 16 mars 1971), les travailleurs en congé parental (article 15 de la CCT n 64 conclue au sein du C.N.T.), les travailleurs qui ont déposé plainte pour harcèlement (article 32tredecies de la loi du 4 aout 1996 relative au bien-être des travailleurs, inséré par la loi du 11 juin 2002 contre la violence, le harcèlement moral ou sexuel, modifiée par la loi du 10 janvier 2007), les travailleurs qui ont formulé une plainte pour discrimination (article 17 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination) et les travailleurs en crédit-temps (article 21 de la CCT n 103 du 27 juin 2012 conclue au sein du C.N.T.). 7. La protection est plus rigoureuse pour certaines catégories de travailleurs dont le licenciement est soumis à une procédure d information ou d autorisation préalable de certains organes. On mentionnera notamment les délégués syndicaux qui ne peuvent être licenciés qu après information préalable de la délégation syndicale et de l organisation syndicale et, le cas échéant, saisine de la commission paritaire (article 18 de la C.C.T. n 5 conclue au sein du C.N.T. le 24 mai 1971 concernant le statut des délégations syndicales du personnel des entreprises, modifiée et complétée par les C.C.T. n 5bis du 30 juin 1971, n 5ter du 21 décembre 1978 et 5quater du 5 octobre 2011), les conseillers en prévention qui ne peuvent en principe être licenciés qu avec l accord du comité pour la prévention et la protection au travail ou, à défaut, de la délégation syndicale (articles 5 et s. de la loi du 20 décembre 2002 portant protection des conseillers en prévention) ainsi que les candidats ou de membres du conseil d entreprise ou du comité pour la prévention et la protection du travail lesquels ne peuvent être licenciés que moyennant la reconnaissance préalable de raisons d ordre économique ou technique par la commission paritaire compétente (article 3 de la loi du 19 mars 1991 portant un régime de licenciement particulier pour les délégués du personnel ainsi que pour les candidats délégués du personnel). 8. J.T.T., 2011, p J.T.T., 2001, p Avis du C.E., Doc. parl., Chambre, sess , Doc /001, p Doc. parl., Chambre, sess , Exposé des motifs, Doc /001, pp. 26 et 27. Kluwer Orientations Orientations 2014/4 3

3 Doctrine Après d intenses négociations, les partenaires sociaux ont conclu la convention collective de travail n 109 du 12 février 2014 concernant la motivation du licenciement. Cette convention collective ne se borne pas à introduire dans notre droit une obligation de notifier formellement les motifs du licenciement mais crée également un nouveau régime général du licenciement «manifestement déraisonnable». Expression d un compromis entre partenaires sociaux, elle n est pas exempte de zones d ombres que la jurisprudence sera appelée à dissiper. II. Entrée en vigueur 4. La C.C.T. est entrée en vigueur le 1 er avril 2014 pour les congés donnés ou notifiés à partir de cette date (art. 12 de la C.C.T. n 109). Les partenaires sociaux n ont donc pu respecter l échéance du 1 er janvier 2014, date d entrée en vigueur de la loi du 26 décembre Ce hiatus pose un problème de constitutionnalité. Une différence de traitement subsiste entre les ouvriers et employés licenciés entre le 1 er janvier et le 30 mars 2014: les ouvriers bénéficient d un allongement des délais de préavis et d un régime favorable de licenciement abusif alors que les employés «supérieurs» subissent une réduction substantielle des délais 12 mais restent soumis aux règles de droit commun de l abus du droit de licenciement. On verra si la Cour constitutionnelle acceptera cette différence de traitement, il est vrai très limitée dans le temps. III. Champ d application A. Secteur privé 5. L application de la C.C.T. est limitée au domaine général d application des conventions collectives tel que défini par la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires. Sont exclus de son champ d application «les personnes occupées par l État, les Communautés, les Régions, les Commissions communautaires, les provinces, les communes, les établissements publics qui en dépendent et les organismes d intérêt public» (à l exception de quelques organismes) (article 2, 3, 1 de la loi du 5 décembre 1968) ainsi que les «membres du personnel subventionnés par l État occupés par les établissements d enseignement libre subventionnés» (article 2, 3, 3 de la loi du 5 décembre 1968). Selon l article 38 de la loi du 26 décembre 2013, les travailleurs du secteur public devraient bénéficier d un «régime analogue». Selon la doctrine et la jurisprudence majoritaires, à tout le moins dans la partie francophone du pays, la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs s applique au licenciement d un agent contractuel par un employeur public 13. Comme le souligne le Conseil d État dans son avis, les dispositions relatives au régime applicable aux employeurs publics devraient «s articuler» avec le régime de la loi du 29 juillet B. Travailleurs dans les liens d un contrat de travail à durée indéterminée 6. La C.C.T. s applique aux travailleurs engagés dans les liens d un contrat de travail ainsi qu aux employeurs qui les occupent (article 2, 1 de la C.C.T. n 109). Elle vise tous les contrats de travail à l exception du contrat de travail intérimaire et du contrat de travail d occupation d étudiants (article 2, 2 de la C.C.T. n 109). Ses règles ne s appliquent qu en cas de licenciement (articles 3 et 8 de la C.C.T. n 109), ce qui suppose l existence d un contrat à durée indéterminée. Elles ne s appliquent donc pas en cas de refus de renouvellement d un contrat à durée déterminée arrivé à l échéance 15. La C.C.T. prévoit d ailleurs explicitement l application des règles relatives au licenciement manifestement déraisonnable aux seuls travailleurs engagés pour une durée indéterminée (article 8 de la C.C.T. n 109) (infra, n os 17 et s.). C. Exclusion des licenciements durant les 6 premiers mois d occupation 7. La C.C.T. n est pas applicable aux travailleurs licenciés durant les 6 premiers mois d occupation (article 2, 2, premier tiret de la C.C.T. n 109). 12. Essentiellement par application de l article 68, al. 3 de la loi du 26 décembre 2013 qui limite les délais de préavis à un mois par année d ancienneté acquise au 31 décembre Supra, réf. cit. en note Doc. parl., Chambre, sess , Doc /001, p. 119, n Les règles relatives à la motivation du licenciement pourraient théoriquement s appliquer aux ruptures avant terme des contrats de travail à durée déterminée conformément à l article 40, 2 de la loi relative aux contrats de travail inséré par la loi du 26 décembre 2013 mais l exclusion des licenciements pendant les 6 premiers mois d occupation y fait obstacle (infra,n 7). 4 Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

4 C.C.T. n 109 Elle précise que «des contrats antérieurs successifs à durée déterminée ou de travail intérimaire pour une fonction identique chez le même employeur entrent en ligne de compte pour le calcul des 6 premiers mois d occupation. La définition de contrats antérieurs successifs est celle à laquelle il est fait référence à l article 37/4 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail» (article 2, 2, premier tiret de la C.C.T. n 109). Elle ne s applique pas non plus aux travailleurs à l égard desquels «l employeur doit suivre une procédure spéciale de licenciement fixée par la loi ou par une convention collective de travail» (article 2, 3, al. 1 de la C.C.T. n 109). Sont notamment visés, les représentants des travailleurs au conseil d entreprise et au comité pour la prévention et la protection du travail ainsi que les candidats non élus à ces organes dont le licenciement est régi par la loi du 19 mars 1991 ainsi que des conseillers en prévention dont le licenciement est réglementé par la loi du 20 décembre L article 37/4 cité ci-dessus dispose: «Par ancienneté, il faut entendre la période pendant laquelle le travailleur est demeuré sans interruption au service de la même entreprise. En outre, lorsque le congé est donné par l employeur, la période antérieure d occupation que le travailleur a effectuée en tant qu intérimaire chez l employeur en qualité d utilisateur entre en ligne de compte pour le calcul de l ancienneté avec un maximum d un an, pour autant que cet engagement suive la période de travail intérimaire et que la fonction exercée chez l employeur soit identique à celle exercée en qualité d intérimaire. Toute période d inactivité de 7 jours ou moins est considérée comme une période d occupation en qualité de travailleur intérimaire». Quoique le dernier alinéa de cette disposition ne vise que les contrats de travail intérimaire, on peut raisonnablement considérer que la période d occupation dans les liens d un contrat de travail à durée déterminée sera prise en compte pour autant que l engagement dans les liens d un contrat à durée indéterminée suive l occupation dans les liens du contrat de travail à durée déterminée sans interruption d activité supérieure à 7 jours et que la fonction exercée dans les deux contrats soit identique. D. Exclusion de certains licenciements 8. La C.C.T. exclut de son champ d application les licenciements: «... en vue du chômage avec complément d entreprise; en vue de mettre fin aux contrats de travail à durée indéterminée à partir du 1 er jour du mois qui suit celui au cours duquel le travailleur a atteint l âge légal de la pension; en raison de la cessation définitive d activités; en raison de la fermeture de (l )entreprise au sens de l article 3 de la loi du 20 décembre 2002 relative aux fermetures d entreprises; et dans le cadre d un licenciement collectif» (article 2, 2delaC.C.T. n 109). La C.C.T. ne s applique pas davantage «aux travailleurs qui font l objet d un licenciement multiple en cas de restructuration, tel que défini au niveau sectoriel» (article 2, 3, al. 2 de la C.C.T. n 109). Elle vise ici les conventions collectives qui prévoient des procédures de concertation particulières en cas de licenciement d un nombre déterminé de travailleurs durant une période courte 16. E. Régime particulier pour les travailleurs auxquels s appliquent des préavis réduits 9. Les travailleurs auxquels s applique ce régime particulier sont ceux pour lesquels la loi du 21 décembre 2013 (article 70, 1 et 4)a prévu un régime dérogatoire de délais de préavis inférieurs aux délais ordinaires (infra, n 22). Seul le chapitre 5 s applique aux travailleurs auxquels le régime dérogatoire permanent des délais de préavis est applicable (article 2, 5, al. 1 de la C.C.T. n 109). Ils bénéficient d un régime de licenciement abusif particulier identique à celui qui était prévu par l article 63 de la loi relative aux contrats de travail pour les ouvriers (infra, n 22). Mais ils ne peuvent se prévaloir des règles relatives à la motivation du licenciement et au licenciement manifestement déraisonnable. Il en est de même pour les travailleurs soumis au régime dérogatoire temporaire mais jusqu au 31 décembre 2015 seulement. A partir du 1 er janvier 2016, toutes les règles de la C.C.T. qui régissent la motivation du congé et le congé manifestement déraisonnable leur seront applicables (article 2, 5, al. 2 de la C.C.T. n 109). On ne voit guère la raison pour laquelle on a prévu l application de la C.C.T. à compter du 1 er janvier 2016 aux travailleurs soumis au régime dérogatoire temporaire alors que ce régime sortira ses effets jusqu au 31 décembre 2017 (article 70, 1 de la loi du 26 décembre 2013). 16. Voy. par ex. C.C.T. du 11 décembre 2009 conclue au sein de la C.P. pour le transport et la logistique; C.C.T. du 16 juin 2011 conclue au sein de la C.P. des entreprises de garage; C.C.T. du 16 juin 2011 conclue au sein de la sous-c.p. pour la carrosserie; C.C.T. du 19 décembre 2011 conclue au sein de la C.P. des constructions métallique, mécanique et électrique (montage de ponts et charpentes métalliques). Kluwer Orientations Orientations 2014/4 5

5 Doctrine IV. Le droit de connaître les motifs du licenciement A. Fondement 10. «Le travailleur qui est licencié a le droit d être informé par son employeur des motifs concrets qui ont conduit à son licenciement» (article 3 de la C.C.T. n 109). sa demande à l employeur par lettre recommandée dans un délai de deux mois après que le contrat de travail a pris fin. Lorsque l employeur met fin au contrat de travail moyennant un délai de préavis, le travailleur adresse sa demande à l employeur dans un délai de 6 mois après la notification du congé par l employeur, sans toutefois pouvoir dépasser deux mois après la fin du contrat de travail» (article 4 de la C.C.T. n 109). Cette règle instaure une obligation pour l employeur de motiver formellement le licenciement. L employeur peut communiquer au travailleur le motif du licenciement de sa propre initiative (article 6 de la C.C.T. n 109) ou en réponse à une demande de ce dernier (articles 4 et 5 de la C.C.T. n 109). La motivation du licenciement répond à plusieurs finalités: 1) le travailleur doit connaître le motif du licenciement en raison du respect et des égards que se doivent les parties à un contrat de travail (article 16, al. 1 de la loi relative aux contrats de travail). L employeur doit expliquer, fût-ce succinctement, au travailleur les raisons de la perte de son emploi qui a pour lui généralement des conséquences sérieuses d ordre psychologique et financier; 2) le travailleur doit être informé de la raison de son licenciement pour être à même d apprécier si cette justification est légitime ou s il peut contester le licenciement en justice. Comme l indique le rapport qui précède la C.C.T., le travailleur informé des motifs à l origine de son licenciement «pourra apprécier s il peut contester ce licenciement sur la base des motifs invoqués à cet effet ou s il peut accepter la décision de l employeur de le licencier». Le rapport ajoute, de manière probablement très optimiste, que cela «permettra d éviter des procédures judiciaires» (rapport, p. 3). Par ailleurs, disposant de «davantage d éléments concrets», cela lui facilitera l accès à la justice en cas de contestation de son licenciement (rapport, p. 3); 3) sachant qu il pourra être amené à se justifier, le chef d entreprise est incité à réfléchir au bienfondé de sa décision, à se garder de toute mesure arbitraire, précipitée ou intempestive; 4) le juge saisi par le travailleur doit être à même de vérifier si le licenciement n a pas une cause «manifestement déraisonnable». B. Communication des motifs à la demande du travailleur 11. «Le travailleur qui souhaite connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement adresse Le commentaire précise: «Par jour de la notification du congé, on entend le jour où la notification du congé sortit ses effets. Lorsque la notification du congé se fait par lettre recommandée à la poste, elle sortit ses effets le troisième jour ouvrable suivant la date de son expédition (article 37, 1 de la loi du 3 juillet 1978). Le congé donné par exploit d huissier de justice est censé avoir été notifié le jour où l huissier de justice se présente». Le travailleur qui a été licencié avec un préavis qui excède 6 mois doit veiller à notifier sa demande à l employeur avant même la fin de son contrat. Les délais de 6 mois et 2 mois sont des délais préfix. Le délai de 6 mois ne peut être suspendu en cas de suspension du contrat de travail, en particulier pour incapacité de travail ou vacances annuelles. «L employeur qui reçoit une demande conformément à l article 4 communique à ce travailleur les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement par lettre recommandée dans les 2 mois à dater de la réception de la lettre recommandée contenant la demande du travailleur. La lettre recommandée doit contenir les éléments qui permettent au travailleur de connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement» (article 5 de la C.C.T. n 109). Le commentaire souligne que «le délai de 2 mois commence à courir le troisième jour ouvrable après la date de l envoi de la demande du travailleur». C. Communication des motifs à l initiative de l employeur 12. La C.C.T. précise que «l employeur qui, de sa propre initiative, a communiqué par écrit au travailleur les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement n est pas tenu de répondre à la demande du travailleur, pour autant que cette communication contienne les éléments qui permettent au travailleur de connaître les motifs concrets qui ont conduit à son licenciement» (article 6 de la C.C.T. n 109). L employeur n est pas tenu de faire cette communication par lettre recommandée, même si la prudence l incitera à conserver la preuve de la notification. Il 6 Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

6 C.C.T. n 109 peut le faire dans sa lettre de congé ou une autre correspondance adressée au travailleur en temps utile. L employeur, qui ne peut énoncer les raisons du licenciement de manière abstraite, ne peut se borner à se référer à une des trois catégories de motif légitime (infra, n 18) ou adopter une formulation proche (négligences dans le travail, inaptitude à la fonction, difficultés relationnelles, incompétence, insuffisances professionnelles, difficultés économiques, changements technologiques, réorganisation d une branche d activité ou d un service, etc.). Les indications devraient être plus précises que les mentions sommaires qui figurent souvent sur le certificat de chômage C4 dans la rubrique «motif précis du chômage». D. Communication des motifs par la remise du certificat de chômage 13. L employeur peut-il valablement communiquer les motifs en remettant au travailleur le certificat de chômage certificat de travail C4 dont il a rempli la rubrique «motif précis du chômage»? Ce document n est pas en soi destiné au travailleur mais à l ONEm qui a notamment pour mission de vérifier si le chômage est involontaire. Nous ne voyons pourtant pas de raison d écarter cette communication dès lors que l employeur a bien transmis le certificat au travailleur, lequel doit d ailleurs en compléter certaines rubriques et le signer, et que le document précise suffisamment les motifs concrets de la rupture en se gardant de toute formule de complaisance (infra, n 14). On remarquera que le nouveau formulaire laisse un espace de 5 lignes et demi pour expliciter le motif du chômage. Cette solution nous paraît correspondre à la volonté des partenaires sociaux de ne pas «imposer aux employeurs un cadre trop formaliste» (rapport précédant la C.C.T., p. 3) 17. Si l employeur communique les motifs à la demande du travailleur, il veillera à envoyer le certificat par lettre recommandée dans les deux mois de la réception de la demande (article 4 de la C.C.T. n 109) (supra, n 11). Le certificat n étant établi qu à la fin de l occupation, l employeur ne pourra pas user de cette faculté si le travailleur formule la demande en cours de préavis plus de deux mois avant la fin du contrat (article 4 de la C.C.T. n 109) (supra, n 11). E. Motifs concrets 14. La C.C.T. ne définit ni ne précise aucunement ce qu il y a lieu d entendre par «motifs concrets» qui ont conduit au licenciement. Si l on se réfère aux finalités de la motivation du congé, l énonciation des motifs doit être suffisamment précise et claire pour permettre au travailleur de connaître les raisons du licenciement et au juge saisi de contrôler la légitimité de ces raisons. L employeur évitera les formules vagues, floues, passe-partout ou creuses. Il mentionnera, même de manière synthétique, les éléments de fait essentiels qui «concrétisent» l inaptitude, l inconduite ou les nécessités de fonctionnement de l entreprise. On se gardera cependant d un formalisme excessif. Comme l indique le rapport qui précède la C.C.T., «l objectif est de donner aux travailleurs un aperçu des motifs qui ont été à la base de leur licenciement ( ) sans imposer aux employeurs un cadre trop formaliste» (p. 3). F. Amende civile 15. L employeur qui ne respecte pas les dispositions de la C.C.T. relative à la communication des motifs est redevable au travailleur d une «amende civile» forfaitaire correspondant à 2 semaines de salaire (article 7, 1 de la C.C.T. n 109). Il en est ainsi de l employeur qui ne répondrait pas à la demande du travailleur, qui y répondrait tardivement ou qui y répondrait sans fournir les éléments qui permettent de connaître les motifs concrets du licenciement. Bien entendu, l amende n est pas applicable si, de sa propre initiative, l employeur a communiqué, par écrit, les motifs concrets de sa décision (article 7, 2 de la C.C.T. n 109) (supra, n 12). L amende est cumulable avec l indemnité prévue pour sanctionner un licenciement manifestement déraisonnable (article 7, 3 de la C.C.T. n 109). Cette amende est une sanction spécifique autonome. Elle est due même si à l issue d une procédure judiciaire, la juridiction du travail décide que le licenciement n était pas manifestement déraisonnable. Dans son avis n 1891 du 12 février 2014, le Conseil national du travail a estimé que cette amende ne devrait pas être considérée comme de la rémunération. Elle ne donnerait pas lieu au paiement de cotisations de sécurité sociale et sa perception serait cumulable avec les allocations de chômage (p. 4). Le Conseil de- 17. Certaines décisions ont admis que le motif grave soit notifié par un C4 annexé à une lettre recommandée de congé (Trib. trav. Mons, 24 janvier 1992, J.T.T., 1993, p. 54), expédié par pli recommandé (C. trav. Liège, 1 er février 1995, J.T.T., 1995, p. 295) ou remis au travailleur et signé par lui pour réception (Trib. trav. Nivelles, 15 juin 2006, J.T.T., 2007, p. 31). Le formalisme de la notification des motifs conformément à la C.C.T. n 109 ne devrait pas être plus rigoureux que la notification des motifs graves. Kluwer Orientations Orientations 2014/4 7

7 Doctrine mande que soient adoptées les dispositions légales ou réglementaires nécessaires pour mettre en œuvre cette recommandation (p. 4). G. Motif non communiqué conformément aux dispositions de la C.C.T. et invoqué en justice 16. L employeur est-il lié par les motifs notifiés au travailleur? Peut-il avancer de nouveaux motifs au cours d une procédure judiciaire? La C.C.T. ne dit mot de cette question importante. manifestement déraisonnable (article 10 de la C.C.T. n 109) (infra, n 21). La C.C.T. ne paraît donc pas interdire à l employeur de faire valoir des motifs qui n ont pas été notifiés au travailleur mais lui impose, en plus d une amende civile, de prouver l existence et la légitimité de la cause du licenciement. V. Licenciement manifestement déraisonnable A. Principes Sous l empire de l article 63 de la loi relative aux contrats de travail, on admettait que le tribunal pouvait se fonder, en cours de procédure, sur d autres motifs que ceux que l employeur avait initialement invoqués 18. L employeur pouvait ainsi compléter, modifier ou remplacer les motifs qu il avait fait valoir dans le certificat de chômage C4, dans les correspondances qui ont précédé ou suivi le licenciement ou même au début de la procédure. Cette solution se justifiait dès lors que l employeur n avait aucune obligation de motiver formellement un licenciement. Il n avait à s expliquer sur les raisons de la résiliation que lors du débat judiciaire. Il pouvait apporter la preuve de tout motif réel du congé en cours de procédure 19. Cette solution conserve-t-elle sa pertinence depuis l adoption de la C.C.T. n 109? Autoriser l employeur à avancer de nouveaux motifs restreint la portée de l obligation de motiver. Cette latitude pourrait altérer la capacité du travailleur à apprécier l opportunité d introduire un recours, en connaissance de cause, sur la base des motifs notifiés. Elle pourrait ouvrir la porte à la prise en compte par le juge de motifs qui sont invoqués en cours de procédure pour se substituer à des raisons insuffisantes alors qu il n est pas certain que ces motifs ont été réellement à l origine de la décision de mettre fin au contrat. La C.C.T. semble considérer l absence de motivation suffisante comme une simple irrégularité formelle qui ne prive pas l employeur du droit d alléguer, en cas de contestation en justice, d autres justifications que celles mentionnées dans la notification au travailleur. En l absence de communication conforme des raisons de la rupture, l employeur a la charge de prouver les éléments qui démontrent que le licenciement n est pas 17. La C.C.T. instaure un régime particulier de l abus du droit de licenciement applicable à tous les travailleurs, à l exception de certaines catégories particulières de travailleurs (infra, n 22). Le régime spécifique de l article 63 de la loi relative aux contrats de travail applicable aux seuls ouvriers se trouve abrogé (article 38 de la loi du 26 décembre 2013) (supra, n 2), sous réserve du maintien d un régime équivalent pour les travailleurs susdits (infra, n 22). Aujourd hui, le licenciement ne peut certainement plus être considéré comme un acte discrétionnaire, même à l égard d un travailleur qui ne bénéficie pas de règles particulières de protection contre le licenciement. L employeur ne peut pas user de son droit de licencier pour d autres motifs que ceux retenus par la C.C.T. Il ne dispose pas d un droit d appréciation souverain des raisons qui l ont conduit à licencier, raisons qui doivent normalement être notifiées au travailleur et sont soumises à un contrôle judiciaire. La liberté de l employeur de résilier le contrat de travail n en demeure pas moins très large. Pour licencier, il ne doit pas solliciter une autorisation judiciaire ou administrative. Il n est pas tenu, avant tout licenciement, d entendre le travailleur 20 ou de suivre une procédure de consultation ou de concertation avec des représentants du personnel. En outre, les motifs admissibles d un licenciement sont exprimés de manière large, seuls sont sanctionnés les licenciements «manifestement déraisonnables» et le juge ne peut procéder qu à un «contrôle marginal» des causes de la rupture. 18. C.-E. CLESSE, Le licenciement abusif, Études pratiques de droit social, Kluwer, 2005, pp. 158 à 160; M. JOURDAN, «Le licenciement abusif de l ouvrier. Evolutions», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, p. 53; L. DEAR, «L audition préalable et la motivation du congé», in Le licenciement abusif notions, évolutions, questions spéciales, Louvain-la-Neuve, Anthémis, 2009, pp. 104 et 105; V. VANNES et L. DEAR, La rupture abusive du contrat de travail. Théorie et applications, Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 328 à Voy. aussi Cass., 15 juin 1988, Pas., 1988, I, p. 1230; J.T.T., 1989, p. 6 qui a même jugé que le tribunal pouvait même fonder sa décision «sur des éléments régulièrement produits que l employeur n a pas invoqués comme étant un motif mais qui, selon le juge, ont néanmoins influencé sa décision». 20. Le Conseil national du travail s exprime prudemment à ce sujet: «Une bonne politique des ressources humaines part d un dialogue permanent (informel et/ou formel) entre l employeur et le travailleur tout au long de la carrière. Un éventuel entretien préalable, lorsque l employeur a l intention de licencier, peut s inscrire dans ce dialogue permanent» (Rapp., p. 1). 8 Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

8 C.C.T. n 109 B. Définition du licenciement manifestement déraisonnable 18. «Un licenciement manifestement déraisonnable est le licenciement d un travailleur engagé pour une durée indéterminée, qui se base sur des motifs qui n ont aucun lien avec l aptitude ou la conduite du travailleur ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités de fonctionnement de l entreprise, de l établissement ou du service et qui n aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable» (art. 8 de la C.C.T. n 109). La C.C.T. est dans la ligne de l arrêt de la Cour de cassation du 22 novembre 2010 qui avait jugé qu un licenciement pour un motif lié à la conduite de l ouvrier était abusif si le motif était «manifestement déraisonnable» 21. Le juge ne peut sanctionner un licenciement que si tout employeur raisonnable, normalement soucieux des intérêts de l entreprise, placé dans les mêmes circonstances, n aurait pas mis fin au contrat de travail; il doit tenir compte de la marge de liberté d action d un chef d entreprise qui lui permet de choisir entre plusieurs décisions raisonnables de gestion 22. C. Nature et étendue du contrôle judiciaire La définition du licenciement abusif contient plusieurs éléments. 1. Le premier élément est familier Le motif n a aucun lien avec l aptitude ou la conduite du travailleur ou n est pas fondé sur les nécessités de fonctionnement de l entreprise, de l établissement ou du service. Les termes reprennent ceux utilisés par l article 63 de la loi relative aux contrats de travail qui régissait le licenciement abusif des ouvriers avant l entrée en vigueur de la C.C.T. L expression légale est elle-même conforme à diverses normes internationales (article 4 de la convention n 158 du 22 juin 1982 concernant la cessation de la relation de travail à l initiative de l employeur adoptée par la conférence générale de l O.I.T. et article 24 de la charte sociale européenne adoptée par le Conseil de l Europe). Cette définition large des causes admissibles du licenciement vise toutes les insuffisances professionnelles du travailleur, qu elles découlent d un manque de compétence ou de qualification ou encore d erreurs ou de négligences, ainsi que tous les besoins de l entreprise d ordre économique, technique ou organisationnel. 2. Le deuxième élément est nouveau Le licenciement manifestement déraisonnable est celui «qui n aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable». Comme l indique le commentaire, la C.C.T. consacre explicitement le concept de «contrôle marginal» du juge. 19. Le contrôle judiciaire des motifs du licenciement est essentiel pour déterminer l étendue de la protection des travailleurs contre le licenciement abusif. Ce contrôle judiciaire peut présenter plusieurs facettes. 1. Les juridictions du travail peuvent vérifier si les motifs avancés rentrent dans une des trois catégories de motifs légitimes définis par la C.C.T. Le motif est-il fondé sur l inaptitude ou la conduite du travailleur ou les nécessités de fonctionnement de l entreprise? Ce sera généralement le cas car ces catégories de motifs sont larges. Il se peut cependant qu un employeur mal avisé invoque des motifs en soi illégitimes, tels qu un motif considéré comme une cause de discrimination illicite (race, couleur, genre, religion, etc.), l affiliation à un syndicat, la participation à des activités syndicales, une plainte déposée en raison de manquements par l employeur à la réglementation sociale, etc. 2. Les tribunaux du travail peuvent contrôler l exactitude des motifs Les faits invoqués par l employeur existent-ils vraiment? Le travailleur a-t-il bien commis telle ou telle faute qui lui est reprochée? Les résultats de son travail étaient-ils réellement insuffisants? Le chiffre d affaires de l entreprise a-t-il effectivement baissé? 3. Le juge peut examiner si les faits dont se prévaut l employeur sont la cause réelle du licenciement Les faits invoqués peuvent-ils raisonnablement être la véritable cause de la rupture lorsque, par exemple, ils se sont produits longtemps avant celle-ci sans susciter de réaction de l employeur ou que ce dernier invoque des difficultés économiques mais remplace immédia- 21. Cass., 22 novembre 2010, J.T.T, 2011, p. 3 et note C. WANTIEZ; voy. aussi Cass., 27 novembre 2010, J.T.T., 2011, p Sur le contrôle marginal, voy. S. STIJNS, «Abus, mais de quel(s) droit(s)?», J.T., 1990, pp. 41 et s. Kluwer Orientations Orientations 2014/4 9

9 Doctrine tement le travailleur licencié par un travailleur engagé dans des fonctions et à des conditions financières similaires? 4. Le tribunal du travail peut enfin exercer un contrôle de la pertinence des motifs Ce contrôle est «marginal». Le juge ne peut sanctionner un licenciement que si l employeur use de son droit de licencier de façon déraisonnable, c est-à-dire de manière qui «excède à l évidence les marges d appréciation qui lui appartiennent dans l exercice de ce droit» 23. Il ne peut juger un licenciement illégitime que si aucun employeur raisonnable ne l aurait décidé dans une situation analogue. Le juge ne peut substituer son appréciation personnelle à celle du chef d entreprise en jugeant que celui-ci aurait pu prendre une autre décision de gestion qui aurait, à son estime, mieux concilié les intérêts de l employeur et ceux du travailleur. Son jugement ne peut reposer sur son appréciation subjective de la mesure qui lui aurait semblé la plus opportune, notamment l adoption de mesures alternatives (par exemple gel ou limitation de nouveaux engagements, mutations internes, formations, réduction des heures supplémentaires, chômage économique, etc.) ou le choix d autres travailleurs à licencier. Sa décision doit s appuyer sur des éléments objectifs qui confèrent au congé un caractère nettement déraisonnable. Les juridictions du travail seront particulièrement attentives aux limites de leur pouvoir de contrôle lorsqu il s agit d apprécier le rapport de cause à effet entre le motif allégué et la décision de licencier. Le licenciement d un travailleur n est abusif que s il n a pas, de manière patente, de lien de causalité raisonnable avec ses insuffisances ou les besoins de fonctionnement de l entreprise en relation avec la fonction qu il occupe. D. Indemnité 20. En cas de licenciement manifestement déraisonnable, l employeur est redevable au travailleur d une indemnité égale au minimum à 3 semaines et au maximum à 17 semaines de rémunération (article 9, 1 et 2 de la C.C.T. n 109). Le commentaire spécifie que «le montant de l indemnisation dépend de la gradation du caractère manifestement déraisonnable du licenciement». Le montant de l indemnité dépendrait donc de l intensité du caractère abusif du licenciement. Le tribunal serait appelé à moduler l indemnité à l aune du manque de justification raisonnable de la rupture du contrat. Est-ce à dire que l importance du préjudice du travailleur n entrerait pas en ligne de compte? Selon la jurisprudence de la Cour de cassation 24, tout le dommage, matériel et moral, causé par la perte d emploi, est forfaitairement couvert par le préavis ou l indemnité de préavis. Mais un tribunal ne pourrait-il pas prendre en considération les conséquences pour le travailleur d un licenciement manifestement déraisonnable? Un salarié licencié de manière arbitraire ne subit-il pas un préjudice moral particulier (atteinte à sa réputation ou à sa dignité, sentiment d injustice, perte de confiance, etc.) d autant plus grand que la cause du licenciement est légère? L indemnité ne peut être cumulée «avec toute autre indemnité qui est due par l employeur à l occasion de la fin du contrat de travail, à l exception d une indemnité de préavis, d une indemnité de non-concurrence, d une indemnité d éviction ou d une indemnité complémentaire qui est payée en plus des allocations sociales» (article 9, 3 de la C.C.T. n 109). Le travailleur ne peut donc demander des dommages et intérêts complémentaires pour abus du droit de licenciement sur la base des règles de droit civil. En revanche, comme l indique le commentaire, il peut se fonder sur les règles générales de l abus de droit pour demander des dommages et intérêts à l employeur. Dans ce cas, il doit prouver la faute constitutive de l abus de droit ainsi que la réalité et l étendue de son préjudice. S il choisit cette voie, il ne peut cumuler les dommages et intérêts qu il obtiendrait avec l indemnité prévue par la C.C.T. Conformément à l avis qu il a émis pour l amende civile (supra, n 15), le Conseil national du travail estime que l indemnité ne doit pas être considérée comme de la rémunération et demande que soient adoptées les dispositions légales ou réglementaires nécessaires pour que son paiement ne donne pas lieu au versement de cotisations de sécurité sociale et qu elle soit cumulable avec des allocations de chômage (avis n 1891 du 12 février 2014, p. 4). Entre le minimum et le maximum, le juge a un large pouvoir d appréciation. E. Charge de la preuve 21. Les partenaires sociaux ont été naturellement divisés sur la question de la charge de la preuve. Les représentants des travailleurs préconisaient que la charge de la preuve repose sur l employeur comme 23. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Tome I, Bruxelles, Bruylant, 2010, p Cass., 19 février 1975, Pas., 1975, I, p. 622; Cass., 7 mai 2001, J.T.T., 2001, p. 410, note C. WANTIEZ. 10 Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

10 C.C.T. n 109 dans l article 63 de la loi relative aux contrats de travail. Les représentants des employeurs étaient favorables au régime de droit commun en vertu duquel le travailleur a la charge de prouver le caractère abusif du licenciement. La C.C.T. distingue trois hypothèses: 1) si l employeur n a pas communiqué au travailleur les motifs du licenciement conformément aux dispositions de la C.C.T., il lui appartient de fournir la preuve des motifs qu il invoque et qui démontrent que le licenciement n est pas manifestement déraisonnable (article 10, 2 tiret de la C.C.T. n 109). L employeur a donc la charge de la preuve; 2) si le travailleur n a pas introduit de demande de communication des motifs conformément aux dispositions de la C.C.T., il lui incombe de fournir la preuve «d éléments qui indiquent le caractère manifestement déraisonnable du licenciement» (article 10, 3 tiret de la C.C.T. n 109). Le fardeau de la preuve repose ainsi sur le travailleur 25 ; 3) «Si l employeur a communiqué les motifs du licenciement» conformément aux dispositions de la C.C.T., «la partie qui allègue des faits en assume la charge de la preuve» (article 10, 1 tiret de la C.C.T. n 109). Quelle est la portée de cette règle applicable dans cette dernière situation qui sera certainement la plus habituelle? Les faits qu une partie a la charge de prouver sont-ils les éléments de fait constitutifs des motifs invoqués par l employeur ou ceux susceptibles d établir la nature manifestement déraisonnable du licenciement, ce qui conduirait à faire peser la charge de la preuve sur l employeur dans le premier cas et sur le travailleur dans le second 26? On peut raisonnablement considérer que la règle adoptée confirme les principes généraux en matière de preuve. Les termes de la C.C.T. reprennent presque textuellement ceux de l article 870 du Code judiciaire («Chacune des parties a la charge de prouver les faits qu elle allègue»); ils laissent reposer le fardeau de la preuve sur les épaules du demandeur, comme le prévoit également l article 1315 du Code civil. Le travailleur qui fait valoir en justice qu il a subi un licenciement manifestement déraisonnable a la charge de le prouver. Il doit indiquer les faits sur lesquels il se fonde et produire les éléments qui l établissent. L employeur doit cependant collaborer à l administration de la preuve 27. S il détient des pièces de nature à éclairer le tribunal, c'est-à-dire «contenant la preuve d un fait pertinent» (article 877 du C. jud.), il doit les verser aux débats. Le cas échéant, le juge peut d ailleurs en ordonner la production (articles 871 et 877 du C. jud.), éventuellement sous peine d astreinte 28. Le risque de la preuve pèse sur celui qui en a la charge. L incertitude subsistant à la suite de la production d une preuve doit être retenue au détriment de la partie qui doit apporter cette preuve 29. En cas de doute, le travailleur supporte le risque du défaut de preuve. Les rédacteurs de la C.C.T. ont peut-être songé à mettre en place un régime de partage de la charge de la preuve 30. Dans un tel régime, l employeur devrait prouver les faits qu il a allégués dans la communication des motifs. Pour sa part, le travailleur devrait démontrer que ces faits sont inexacts, ne constituent pas la cause réelle du licenciement ou ne peuvent, pour un employeur raisonnable, manifestement pas justifier son licenciement. Mais dans le cas où l employeur a régulièrement communiqué les motifs du licenciement, la C.C.T. ne contient pas de règle qui renverse la charge de la preuve ou qui indique qu en cas de doute, l employeur en supporte le risque 31. A défaut d une telle règle, les normes de droit commun s appliquent: le travailleur a la charge de la preuve, l employeur doit collaborer à son administration et le doute profite à l employeur. Quelles que soient les règles de preuve applicables, l employeur prudent recueillera et conservera les éléments de preuve des causes du licenciement (rapports, 25. Faut-il attacher une importance aux termes selon lesquels le travailleur ne devrait apporter la preuve que «d éléments qui indiquent» le caractère manifestement déraisonnable du licenciement? Les rédacteurs de la C.C.T. auraient pu tout simplement écrire que le travailleur doit fournir la preuve du caractère manifestement déraisonnable du licenciement ou des éléments de nature à l établir. Nous ne pensons pas cependant qu ils aient voulu introduire, dans cette hypothèse, un régime de partage de la preuve lequel aurait exigé une formulation plus claire. 26. Le Conseil national du travail a demandé que la charge de la preuve soit réglée par la loi en procédant «aux adaptations légales permettant à ces dispositions particulières d être intégrées dans la législation relative à la charge de la preuve» (avis n 1891 du 12 février 2014, p. 5). 27. G. de LEVAL, Eléments de procédure civile, Larcier, 2 e éd., 2005, pp. 187 et 189; P. VAN OMMESLAGHE, Le droit des obligations, Tome III, Bruxelles, Bruylant, 2010, pp et s. 28. P. VAN OMMESLAGHE précise: «Le juge ne peut, sous couleur de collaboration des parties à l administration de la preuve, renverser la charge de cette preuve. Par exemple, il ne peut prétendre imposer à une partie la charge d une preuve au motif qu elle serait la mieux à même de le faire selon l appréciation qu il ena» (P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Tome III, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 2264). 29. Cass., 6 décembre 1976, Pas., 1977, I, p. 410; Cass., 17 septembre 1999, Pas., 1999, p En France, l article L du Code du travail prévoit que «en cas de litige, le juge à qui il appartient d apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d instruction qu il estime utiles»). Aucune des parties ne supporte la charge de la preuve. Elles sont mises sur un pied d égalité. Si les éléments fournis par les parties sont insuffisants, il appartient au juge d en recueillir d autres au moyen de toutes mesures d instruction qu il jugera appropriées (Voy. G. AUZERO et E. DOCKES, Droit du travail, Paris, Dalloz, 2014, n 451, p. 493). 31. En France, l article L du Code du travail dispose expressément: «Si un doute subsiste, il profite au salarié». Kluwer Orientations Orientations 2014/4 11

11 Doctrine statistiques, évaluations, plaintes de clients, avertissements, etc.). VI. Un régime particulier pour certains travailleurs Ces travailleurs continuent à bénéficier de règles de licenciement abusif plus favorables que le régime de licenciement manifestement déraisonnable instauré par la C.C.T. Ce régime n est pas limité dans le temps pour les travailleurs soumis au régime dérogatoire permanent et limité au 31 décembre 2016 pour ceux visés par le régime dérogatoire temporaire. 22. La C.C.T. maintient en faveur de certaines catégories de travailleurs le régime de licenciement abusif qui était applicable aux ouvriers en vertu de l article 63 de la loi relative aux contrats de travail, disposition aujourd hui abrogée (article 38 de la loi du 26 décembre 2013). Elle en reproduit presque textuellement les termes: «On entend par licenciement abusif pour l'application du présent article, le licenciement d'un ouvrier engagé pour une durée indéterminée effectué pour des motifs qui n'ont aucun lien avec l'aptitude ou la conduite de l'ouvrier ou qui ne sont pas fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. En cas de contestation, la charge de la preuve des motifs du licenciement invoqués incombe à l'employeur. Sans préjudice de l'article 39, 1er, l'employeur qui licencie abusivement un ouvrier engagé pour une durée indéterminée est tenu de payer à cet ouvrier une indemnité correspondant à la rémunération de six mois, sauf si une autre indemnisation est prévue par une convention collective de travail rendue obligatoire par le Roi» (article 11). Les travailleurs visés par ce régime particulier sont ceux auxquels s applique un régime dérogatoire de délais de préavis inférieurs aux délais ordinaires. La loi du 26 décembre 2013 a prévu que les employeurs peuvent licencier, entre le 1 er janvier 2014 et le 31 décembre 2017, des travailleurs occupés dans certains secteurs avec des délais de préavis inférieurs aux délais ordinaires (le régime dérogatoire temporaire) (article 70, 1delaloidu26décembre 2013). Sont notamment visés les secteurs de l industrie de l habillement et de la confection, de la construction, de l ameublement et de l industrie transformatrice du bois ainsi que des grandes entreprises de vente au détail. En outre, les employeurs peuvent licencier des travailleurs occupés essentiellement dans le secteur de la construction dans des lieux de travail temporaires ou mobiles à certains types de travaux avec les mêmes préavis réduits, quelle que soit la date du licenciement (le régime dérogatoire permanent) (article 70, 4dela loi du 26 décembre 2013). 23. Il est possible que les rédacteurs de la C.C.T. aient voulu «compenser» la différence de traitement quant aux délais de préavis entre les travailleurs en général et ces catégories particulières de travailleurs. Les régimes dérogatoires posent en effet un problème de constitutionnalité. S appliquant principalement aux ouvriers, ils portent atteinte à l harmonisation des délais de préavis des ouvriers et employés. Ils créent, en outre, une nouvelle forme de traitement discriminatoire entre employeurs qui exercent des activités comparables ou proches selon qu ils satisfont ou non aux conditions d application des régimes. Ils peuvent également être considérés comme discriminatoires à l égard de travailleurs qui exercent des fonctions similaires (sur chantier et hors chantier) dans le même secteur d activité 32. Au cours des travaux préparatoires, la ministre de l Emploi a avancé plusieurs justifications à ces différences de traitement: pénurie sur le marché du travail de certaines professions, situation économique difficile de certains secteurs, volonté de ne pas entraîner une réduction du nombre de contrats à durée indéterminée par l allongement des délais de préavis dans les secteurs visés 33. Conscients que la Cour constitutionnelle pourrait juger que ces différences de traitement ne sont pas justifiées de manière objective et raisonnable et sont dès lors contraires aux articles 10 et 11 de la Constitution, les partenaires sociaux ont probablement voulu «compenser» cette discrimination apparente par le maintien d un régime de licenciement abusif favorable. Il n est cependant pas certain que cette «compensation» sera considérée comme une contrepartie suffisante à la faiblesse des délais de préavis accordés à ces travailleurs pour passer avec succès le test de constitutionnalité. VII. Conclusion 24. Les partenaires sociaux se sont gardés de porter atteinte au pouvoir patronal de résiliation unilatérale 32. Avis du Conseil d État, Doc. parl., Chambre, sess , Doc /001, pp. 111 et 113, n os 10.1 et Doc. parl., Chambre, sess , Exposé des motifs, Doc /001, p. 46; Doc. parl., Chambre, sess , Exposé introductif de Madame Monica DE CONINCK, ministre de l Emploi, Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales par Stefaan VERCAMER, Doc /004, pp. 9 et Orientations 2014/4 Orientations Kluwer

12 C.C.T. n 109 du contrat de travail, attribut de la liberté individuelle, en particulier de la liberté d entreprendre, en imposant une autorisation préalable judiciaire ou administrative du licenciement, dont la violation serait sanctionnée par une obligation de réintégration. Ils ont également veillé à ne pas restreindre trop intensément le droit de résiliation unilatérale en exigeant avant tout licenciement l audition du travailleur ou le respect d une procédure d information, de consultation ou de concertation avec le conseil d entreprise ou la délégation syndicale. Par ailleurs, la convention collective de travail s abstient de tout formalisme excessif dans la communication des motifs par l employeur et limite le contrôle judiciaire à un «contrôle marginal» qui ne permet de sanctionner que les licenciements «manifestement déraisonnables». Elle entrouvre néanmoins la porte à un contrôle, certes circonscrit, mais plus effectif des motifs du licenciement. Il reste à voir l usage que feront les juges de ce pouvoir particulièrement délicat à exercer dès lors qu il porte sur une décision de gestion de l entreprise. Kluwer Orientations Orientations 2014/4 13