Double imposition des dividendes au sein de l UE

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1 Double imposition des dividendes au sein de l UE Departement fiscal 1 Introduction 1.1 Double imposition sur les dividendes Les bénéfices des entreprises sont en principe soumis à la double imposition économique. 1 Ils sont en effet imposés en tant que bénéfices dans le chef de la société distributrice et en tant que dividendes dans le chef de l actionnaire. En outre, dans la plupart des cas, une retenue à la source est effectuée au moment de la distribution des dividendes. Dans un contexte purement national, cette retenue à la source constitue en général l impôt définitif dans le chef de l actionnaire (p.ex. Belgique) ou cette retenue à la source est imputable sur l impôt sur le revenu dû par l actionnaire. Dans un contexte transfrontalier, ce n est toutefois habituellement pas le cas, de sorte qu il est question de double imposition juridique internationale dans le chef de l actionnaire. 2 La présente note porte uniquement sur la double imposition juridique. 1.2 Qu en est-il au sein de l UE? En soi, la double imposition (économique et/ou juridique) n est pas interdite au sein de l UE. L article 293 du Traité instituant la Communauté européenne prescrivait toutefois que : Les États membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue d'assurer, en faveur de leurs ressortissants, l'élimination de la double imposition à l'intérieur de la Communauté. 3 Le fait que cette double imposition entrave le bon fonctionnement du marché intérieur n est contesté par personne. En 1992, le rapport Ruding soulignait que la manière dont les pays atténuent la double imposition des bénéfices des sociétés distribués aux actionnaires sous forme de 1 La double imposition économique est la situation dans laquelle un même revenu est imposé dans les mains de deux contribuables différents. 2 La double imposition juridique est la situation dans laquelle un même revenu est imposé deux fois dans les mains d un même contribuable. 3 Le Traité de Lisbonne ne contient plus l'équivalent de l'article 293 CE sur la double imposition. Certains auteurs y voient un argument pour dire que la double imposition constitue un obstacle au marché intérieur interdit par les libertés de circulation. Selon d autres auteurs, cela signifie simplement que les États membres ont considéré cet article comme étant inutile, dès lors que cet article ne prévoyait aucune obligation pour les États membres et qu il existe des bases juridiques pour supprimer la double imposition (ex-article 94 CE).

2 dividendes constitue une source importante de discrimination à l'encontre des flux transfrontaliers d'investissements. 4 Il en résulte en effet une mauvaise allocation des ressources. C est notamment le cas lorsque les investissements en capital sont détournés de leurs emplois les plus productifs c'est-à-dire ceux qui produisent les taux de rendement avant impôt les plus élevés vers d'autres où ils sont moins productifs, mais où ils ont un rendement après impôt supérieur en raison de leur traitement fiscal relativement favorable. Cette inefficacité économique se manifeste par une productivité réduite du capital qui nuit à la compétitivité internationale de la Communauté, de même que par une diminution de la production totale et un abaissement du niveau de vie dans la Communauté toute entière. 5 En 2003, la Commission européenne a répété qu un meilleur fonctionnement du marché unique en ce qui concerne les actions contribuerait par ailleurs à la réalisation de l'objectif de Lisbonne qui visait à faire de l'ue l'économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde en La nécessité d une coordination des législations sur la base de la jurisprudence de la Cour de justice a une nouvelle fois été mise en exergue dans une communication de 2006, dans laquelle la Commission plaidait fortement en faveur d une suppression de la discrimination et de la double imposition (en particulier en ce qui concerne les dividendes). 7 Cette volonté de s attaquer aux obstacles (fiscaux) au bon fonctionnement du marché intérieur est, entre-temps, également devenue un des objectifs majeurs de la stratégie Europe 2020 et a encore été rappelée dans le rapport Monti. C est dans ce cadre que la Commission a organisé une consultation publique sur les problèmes de double imposition au sein de l Union européenne. Cette consultation a été clôturée le 30 juin et ses résultats seront bientôt rendus publics. Rappelons enfin que la création de l Eurozone a également induit de nouvelles obligations pour les Etats membres. Comme le soutient le Professeur Dassesse, le maintien de cas double imposition juridique doit être considéré comme incompatible avec la monnaie unique et, à tout le moins, toute nouvelle mesure adoptée par un des Etats membres, qui constituerait un pas en arrière par rapport au degré de libéralisation des capitaux et paiements qui existait entre deux Etats membres concernés au moment où ils ont rejoint la zone Euro, doit être condamnée. 4 Rapport du comité de réflexion des experts indépendants sur la fiscalité des entreprises (Rapport Ruding), mars 1992, pages Rapport Ruding, p Communication du 19 décembre 2003, Imposition des dividendes au niveau des personnes physiques dans le marché intérieur, COM (2003) 810 final. 7 Communication du 19 décembre 2006, Coordination des systèmes de fiscalité directe des États membres dans le marché intérieur, COM (2006) 823.

3 1.3 Qu en est-il de la mise en œuvre concrète? En 1969 déjà, la Commission européenne mettait une première proposition sur la table visant à éliminer la double imposition juridique et économique sur les dividendes à l intérieur des groupes d entreprises (entreprises liées répondant aux conditions fixées). De même, il convient de rappeler que la proposition de 1975 sur l'harmonisation de l'impôt des sociétés visait explicitement les retenues à la source. 8 Il a finalement fallu attendre jusqu au 23 juillet 1990 pour qu une proposition beaucoup moins poussée soit adoptée, la directive dite mère-filiale 9. Par ailleurs, la Commission européenne n a pas manqué de mettre les États membres en défaut en cas de discrimination et de déférer les dossiers des États membres récalcitrants à la Cour de justice. Elle a également indiqué à plusieurs reprises vouloir coordonner la mise en œuvre des arrêts de la Cour par les États membres au moyen de communications et de l élaboration de directives 10. La jurisprudence de la Cour de justice pourrait alors être utilisée pour contrer le manque de volonté des États membres. Alimentée par les plaintes introduites par les contribuables, la Cour de justice des Communautés européennes a de ce fait souvent pu réaliser, durant les 25 dernières années, un travail pionnier en matière d égalité de traitement des dividendes nationaux et transfrontaliers. 11 A plusieurs reprises, la Cour a rappelé les États membres à l ordre pour infraction au Traité CE. L on se heurte cependant dans une mesure croissante aux limites de la juridiction de la Cour de justice, si bien que l absence de législation communautaire dérivée (directive) risque de plus en plus de poser problème. Par ailleurs, l on note encore un certain nombre d autres aspects moins positifs à l égard d une harmonisation européenne par la Cour de justice : - Les litiges sont souvent très longs à régler ; - Il n est pas toujours possible de déceler une ligne cohérente dans les décisions de la Cour ou d en déduire des règles générales. Chaque affaire est en effet différente, se fonde sur le contexte 8 Proposition de directive du Conseil du 23 juillet 1975 concernant l harmonisation des systèmes d impôt des sociétés et des régimes de retenue à la source sur les dividendes, COM (75) 392 final. 9 Directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990, modifiée par la directive 2003/123/CE du 22 décembre COM(2001) 582 final. 11 Le premier arrêt portait sur l affaire Avoir fiscal, CdJ, 28 janvier 1986, Commission/France, C- 270/83.

4 factuel et juridique propre à chaque État membre et ne peut être transposée sans plus à tous les autres États membres ; - Une décision suscite parfois davantage de nouvelles questions qu elle n apporte de réponses ; - Les États membres ne sont pas très prompts à adapter leur législation et ne le font pas toujours de la même manière. L on observe même dans certains États une nette hostilité concernant la jurisprudence de la Cour. Pour le reste, les États membres s attachent toutefois jusqu ici à leur souveraineté fiscale et n ont pas jugé nécessaire d engager entre eux, de manière proactive, des négociations en vue de supprimer la double imposition juridique sur les dividendes. Le législateur européen (= les États membres) n offre donc pour le moment aucune réponse à la double imposition juridique dont sont victimes les entreprises non liées et les personnes physiques. 2 Personnes physiques et entreprises européennes Le Traité CE Le fait qu'il revient aux États membres de déterminer si et dans quelle mesure il convient d'éviter la double imposition du bénéfice octroyé (unilatéralement ou par le biais de conventions préventives de la double imposition) ne signifie toutefois pas qu'ils peuvent adopter des mesures contraires aux libertés garanties par le Traité CE. En principe, les États membres ne peuvent traiter les dividendes octroyés à un actionnaire étranger de façon plus défavorable que ceux accordés à un actionnaire national. Inversement, les dividendes reçus d'une société étrangère ne peuvent en principe être traités de façon plus défavorable que les dividendes reçus d'une société nationale 13. Du reste, la Commission européenne garde un œil attentif sur la façon de faire des États membres et a déjà saisi à de nombreuses reprises la Cour de justice, laquelle a déjà prononcé diverses condamnations en cette matière. En l'absence de directive européenne, la Cour ne peut cependant se saisir d'une affaire que lorsqu'un État membre traite plus désavantageusement certains dividendes transfrontaliers que les dividendes distribués sur son territoire national. La Cour reste toutefois impuissante lorsque la double imposition résulte simplement du fait que deux États membres exercent sans discrimination leurs compétences de perception respectives. Si la Cour devait néanmoins se prononcer, cela impliquerait en effet qu'elle 12 Y compris les entreprises des pays de l'eee. 13 A moins qu'ils ne se trouvent dans des circonstances objectivement différentes ou qu'il existe une justification.

5 devrait décider quel État membre l'état de la source ou l'état de résidence serait appelé à éviter la double imposition. Mais la Cour ne dispose d'aucun fondement juridique pour décider de l'affectation de la compétence en matière de retenue. 2.2 Les conventions préventives de la double imposition La Belgique est l'état de la source Les conventions en matière de double imposition prévoient des mécanismes visant à éviter ou atténuer la double imposition juridique internationale par le truchement des retenues à la source. La plupart de ces conventions se basent sur le modèle de convention de l'ocde, lequel prévoit notamment que l'état de résidence de l'actionnaire peut imposer les revenus provenant de dividendes, mais que l'état de la source peut retenir un prélèvement à la source, généralement fixé à 15% maximum. De même, pratiquement toutes les conventions préventives de la double imposition conclues par la Belgique prévoient un précompte mobilier réduit de 15%. Dans le cas des entreprises liées, la plupart des conventions prescrivent même une diminution plus forte (5% ou 10%), voire une suppression complète de la retenue à la source. La prise de participation requise à cet effet s'élève généralement à 10% (modèle de convention belge) ou 25% (conventions plus anciennes). La Belgique est l'état de résidence Les conventions préventives de la double imposition peuvent prévoir des mécanismes visant à éviter ou à limiter la double imposition juridique dans l'état de résidence de l'actionnaire (p.ex. via un crédit d'impôt ou une QFIE). 2.3 Dividendes payés aux personnes physiques Pour ce qui a trait aux versements de dividendes aux personnes physiques, il n'existe que peu de mécanismes appropriés permettant d'éviter la double imposition juridique. En principe, ils ne peuvent bénéficier que de la retenue à la source réduite de 15% prévue dans la plupart des conventions préventives de la double imposition. La jurisprudence établie par la Cour de justice stipule que le droit européen n'impose pas inconditionnellement aux États membres d'éviter la double imposition. Autrement dit, les États membres peuvent continuer

6 à conclure des conventions préventives de la double imposition disposant qu'ils se partagent entre eux la compétence de retenue. Mais il n'en demeure pas moins que les États membres ne peuvent en principe traiter les dividendes entrants (et sortants) de façon plus défavorable que les dividendes nationaux. Les États membres doivent en effet respecter le Traité CE (non-discrimination). En 2004, le tribunal de première instance de Gand a posé à la Cour de justice une question préjudicielle visant à déterminer si la législation belge était contraire à la libre circulation des capitaux étant donné que, d'un côté, la Belgique soumet à la fois les dividendes nationaux et les dividendes étrangers à une même retenue à la source, tout en n'admettant, de l'autre, aucune compensation pour la retenue à la source effectuée dans l'autre État membre 14. La Cour de justice est arrivée au constat qu'il n'existait aucune violation à la libre circulation des capitaux. La double imposition ne résulte que du partage de la compétence en matière de retenue fiscale entre deux États membres. Etant donné que la Belgique traite indifféremment les dividendes attribués à l'échelon national et ceux en provenance de l'étranger, il n'y a, de l'avis de la Cour, aucune violation du Traité CE. Il va sans dire que cette situation favorise peu la création d'un véritable marché des capitaux unifié au sein de l'ue. Les investissements dans d autres États membres sont dissuadés et les sociétés sont obligées d adopter des structures complexes (voir Fortis) pour éviter la double imposition des dividendes. Les conséquences déplaisantes que les règles existantes peuvent avoir sont également apparues très clairement quand, voici quelques années, les actionnaires belges de Petrofina et Electrabel ont vu leurs actions belges automatiquement converties en actions françaises suite aux rachats respectifs de ces entreprises par Total et Suez, à la suite de quoi leurs dividendes ont été imposés nettement plus lourdement. Tout récemment encore, un actionnaire belge d'un groupe français a été débouté par la Cour de justice 15. La Cour a estimé qu en l'état actuel des choses, le droit communautaire ne prévoyait pas de critères généraux fixant le partage des compétences entre les États membres en matière de suppression de la double imposition. A l'avenir, les actionnaires belges resteront donc taxés plus lourdement sur leurs dividendes d'origine étrangère que sur ceux distribués en Belgique. 2.4 Entreprises liées européennes (directive mère-filiale) 14 Affaire Kerckhaert-Morres, CdJ 14 novembre 2006, C-513/04 15 Affaire Damseaux, CdJ, 16 juillet 2009, C-128/08

7 La directive européenne dite mère-filiale impose à la Belgique, d'une part, d'exonérer entièrement de toute retenue à la source les dividendes sortants qu'une filiale belge verse à sa société mère étrangère et, d'autre part, d'exonérer d'impôt (à concurrence de 95% au moins) les dividendes entrants qu'une société mère belge reçoit d'une filiale étrangère. Pour être considérée comme "entreprise liée", il faut que la société mère détienne une participation minimale de 10% et la conserve pendant un délai minimum. 16 Il est donc un fait que la double imposition (économique et juridique) sur les dividendes versés entre entreprises liées a été supprimée dans une large mesure au sein de l'ue, même si la Cour de justice a dû à plusieurs reprises rappeler à l'ordre les États membres qui avaient transposé la directive de façon erronée ou incomplète. Cette problématique ne sera pas étudiée plus avant dans le cadre de la présente note. 2.5 Entreprises non liées européennes Les entreprises non liées ne peuvent invoquer la directive mère-filiale et sont dès lors souvent confrontées à une double imposition économique et juridique. La Cour de justice a souligné à plusieurs reprises que pour ce qui se réfère aux participations ne relevant pas de la directive mère-filiale, c'est aux États membres qu'il incombe de déterminer si et dans quelle mesure la double imposition du bénéfice distribué doit être atténuée et d'instaurer à cet effet des mécanismes visant à prévenir ou à réduire cette double imposition, de façon unilatérale ou par le biais de conventions conclues avec d'autres États membres 17. Parallèlement, les États membres doivent cependant continuer à respecter le Traité CE (non-discrimination). 2.6 Dividendes reçus de/payés à des entreprises non européennes Cette problématique, qui porte également sur la libre circulation des capitaux, sort du cadre de la présente note et n'y sera dès lors pas discutée. 16 Les États membres peuvent abaisser les seuils prévus dans la directive pour pouvoir bénéficier d'une exemption de participation, mais ils ne peuvent les relever. La Belgique exige une participation de 10% ou de euros ( euros jusqu'à l'an dernier), ainsi qu'une période de conservation de 1 an. 17 Affaire Amurta, 8 novembre 2007, C-379/05, affaire Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, 12 décembre 2006, C-374/04

8 3 Jurisprudence de la Cour de justice : conclusions provisoires Il ressort de ce qui précède qu'en dépit des multiples arrêts de la Cour de justice, la double imposition des dividendes est toujours une réalité au sein de l'ue, du moins pour les personnes physiques et les sociétés ne pouvant invoquer la directive mère-filiale. L arrêt Kerkhaert-Morres de 2006 a malheureusement confirmé que l existence d une double imposition est parfaitement légale en regard du droit primaire européen. Les États continuent de décider souverainement de la répartition des droits d imposition, y inclus de double imposition, que ce soit dans leur droit national (Kerkhaert-Morres, Block, Truck Center) ou dans leurs conventions préventives de la double imposition (Damseaux). En l absence d une directive européenne, la double imposition n est susceptible d être condamnée que dans l hypothèse d une discrimination (différence de traitement injustifiée, par exemple lorsqu un État prend des mesures pour l atténuer dans les situations domestiques tout en la laissant subsister dans les situations transfrontalières qui sont reconnues objectivement comparables cf. Manninen et ACT Group Litigation en ce qui concerne la double imposition économique), ou dans celle d une violation du droit secondaire (par exemple, double imposition juridique maintenue en violation des dispositions de la directive mère-filiale). A ce stade, la conclusion qui s impose, comme le considère le Professeur Wathelet, est donc que le réalisme impose de conclure que la seule solution pour rendre illégale la double imposition dans l Union européenne est de légiférer sur le plan européen, par des directives semblables à la directive mère-filiale ou la directive intérêts-redevances, qui constituent moins des directives d harmonisation que des conventions multilatérales préventives de la double imposition. On peut dès lors conclure qu'une véritable solution ne pourrait résulter que d'une initiative législative de la Commission en personne, qui serait initiée et soutenue par les États membres eux-mêmes (en tant que tel, le Traité n'exige pas ce genre d'harmonisation, laquelle ne peut dès lors être approuvée par les États membres que sur une base volontaire). La meilleure solution serait de supprimer les retenues à la source. Une communication annoncée de la Commission européenne sur cette problématique des retenues à la source pourrait déjà constituer une première étape pour aider les États membres à mieux coordonner les législations Il serait toutefois utile de continuer à introduire des recours devant la Cour européenne de justice en y invoquant spécifiquement l article 63 du Traité qui interdit toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers. De même, comme le soutient le Professeur Dassesse, il conviendrait de saisir la Cour à chaque fois qu un Etat membre de l Eurozone introduit une nouvelle mesure qui constituerait un pas en

9 4 Proposition : suppression de la retenue à la source sur les dividendes transfrontaliers pour les personnes physiques 19 A quoi pourrait ressembler une telle solution pour les personnes physiques? Les États membres pourraient peut-être s'inspirer du système appliqué à la double imposition sur les intérêts transfrontaliers au cours des 20 dernières années. De fait, jusque dans les années 1980, ces derniers étaient également soumis à une double imposition, en l'occurrence une retenue à la source dans l'état de provenance des intérêts, puis un impôt dans l'état de résidence du bénéficiaire. Historiquement, le prélèvement d'une retenue à la source était considéré comme une réponse à la crainte de voir certaines formes de revenus échapper à l'impôt à la fois dans l'état de la source et dans l'état de résidence. Ces 20 dernières années, pour attirer l'épargne de l'étranger, de plus en plus d'états, y compris au sein de l'ue, ont supprimé la retenue à la source sur les intérêts quittant leurs frontières (alors que la retenue à la source sur les intérêts nationaux est généralement restée en place). La nécessité d un prélèvement à la source diminue également dans la mesure où les États membres échangent davantage d'informations. L'État de provenance fournit en effet à l'état de résidence toutes les informations nécessaires pour lui permettre de procéder à une taxation correcte des revenus étrangers de ses citoyens. La directive sur l'épargne prévoit un système d'échange d'informations dans le cadre duquel l'état d'origine communique à l'état de résidence les données nécessaires relatives à l'identité du bénéficiaire/de la personne physique ainsi qu'au paiement d intérêts. Ces informations doivent permettre à l'état de résidence de taxer efficacement les revenus d'intérêts étrangers de ses citoyens. L'État de la source renonce entièrement à une retenue à la source. De plus en plus de voix s'élèvent pour réclamer également la suppression de la retenue à la source sur les dividendes transfrontaliers versés au sein de l'ue. 20 arrière par rapport au degré de libéralisation des capitaux et des paiements qui existait avant son adhésion à l Euro. 19 Les institutions de pension devraient également être exonérées de toute retenue à la source, comme c est déjà le cas dans les conventions récentes conclues par la Belgique. 20 Death of withholding taxes? est d'ailleurs le titre de l'un des séminaires du congrès de l'international Fiscal Association organisé en 2009 à Vancouver.

10 Pour garantir une perception effective de l'impôt, cette suppression devrait aller de pair, pour les personnes physiques, avec un échange d'informations entre l'état de la source et l'état de résidence. Le système qui serait mis en place pourrait encore être assorti d une clé de répartition du produit de l impôt entre l État de résidence et l État de la source. 5 Proposition : extension de la directive mèrefille pour les sociétés Les préoccupations formulées pour les personnes physiques sont nettement moins pertinentes pour les sociétés, puisque, au travers de leur comptabilité, les entreprises offrent elles-mêmes une transparence complète sur les revenus des dividendes qu'elles ont reçus. Pour les sociétés, la suppression des retenues à la source va en outre clairement dans le sens de l Histoire. Il conviendrait donc de supprimer (le cas échéant graduellement) le pourcentage minimum de participation exigé par la directive. ***

1 ) la décharge des retenues à la source prélevées au titre des années 2004 et 2005 ;

1 ) la décharge des retenues à la source prélevées au titre des années 2004 et 2005 ; TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTREUIL N 0709782 SOCIETE SANTANDER ASSET MANAGEMENT SGIIC SA au nom du FIM Santander Top 25 Euro Fi M. Le Goff Président-rapporteur RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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