Principes relatifs à la lutte contre la collusion dans les marchés publics

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1 Principes relatifs à la lutte contre la collusion dans les marchés publics Alexis Brunelle, Service juridique ATELIER SUR LA LUTTE CONTRE LA COLLUSION DANS LES MARCHES PUBLICS RABAT, MAROC, 22 ET 23 SEPTEMBRE 2016

2 I. Définition des ententes sur marchés publics I. Règles applicables I. Principaux types de collusions 2

3 Définition des ententes sur marches publics 3

4 A. Qu est-ce qu un marché public? Une procédure par laquelle une autorité publique contracte avec des opérateurs extérieurs pour répondre à ses besoins en matières de travaux, de fournitures et de services; Objectifs : meilleur rapport qualité/prix et bonne utilisation des deniers publics; Une définition très large : Achats par l Etat, mais aussi les communes, les agences de l Etat, les établissements publics, les entreprises gérant un service public etc.; Achats de biens et de services, mais aussi les délégations/concessions de service public et les partenariats public/privé; Un nombre immense de contrats et une large proportion de l économie (Pays de l OCDE : 15 à 20% du PIB). 4

5 B. Qu est-ce qu une entente sur marchés publics? Une relation horizontale entre les candidats à un marché public, qui s entendent pour supprimer toute concurrence dans le processus de sélection ; Les candidats déterminent entre eux qui doit «gagner» et organisent leurs soumissions de façon à s assurer que le gagnant désigné est sélectionné par le processus en apparence concurrentiel ; En droit de la concurrence, un tel comportement est appelé collusion. Il peut y avoir différentes formes et différents degrés de collusion, mais tous tendent vers le même objectif anticoncurrentiel. 5

6 Règles applicables 6

7 A. Deux approches complémentaires de la concurrence La concurrence protégée par les règles de passation des marchés publics Réglementation spécifiques à la commande publique ; Responsabilité des autorités publiques ; Dans l intérêt des autorités publiques elles-mêmes et des deniers publics. L obligation des entreprises de respecter le droit de la concurrence S applique de manière générale à toutes les relations économiques ; Responsabilité des entreprises ; Dans l intérêt de l ensemble de l économie. Ces deux approches sont complémentaires mais peuvent parfois être interprétées différemment. 7

8 B. Droit des marchés publics La plupart des pays du monde ont mis en place une législation réglementant la procédure de passation des contrats publics; Ces règles peuvent différer selon qu ils s agit de marchés publics au sens strict, de délégations/concessions de service public ou de partenariats public/privé; Réforme récente des marchés publics en Europe : directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 (marchés publics) et 2014/23/UE du 26 février 2014 (concessions); Règles applicables aux pouvoirs publics qui doivent traiter les opérateurs économiques sur un pied d égalité et sans discrimination et agir d une manière transparente et proportionnée. 8

9 C. Droit de la concurrence Les ententes sur marchés publics sont universellement considérées comme faisant partie des pratiques les plus graves en droit de la concurrence Principe de prohibition dans la plupart des droits: OCDE (25 mars 1998) : les ententes visant à fixer les prix ou à procéder à des soumissions concertées sont injustifiables ; Union européenne : article 101 TFUE Etats-Unis: Section 1 du Sherman Act Maroc : Loi n sur la liberté des prix et de la concurrence, article 6 Des sanctions particulièrement sévères : Lignes directrices de la Commission européenne sur les sanctions ( 23) : les accords horizontaux sont les pratiques les plus graves; France : règles spécifiques pour la sanction des ententes sur marchés publics. 9

10 Principaux types de collusions 10

11 A. Vue d ensemble Les ententes sur marchés publics peuvent prendre différentes formes, avec différentes degrés de coordination : Des échanges d informations avant le dépôt des candidatures ; La coordination des candidatures au travers d offres de couverture; Une coordination plus poussée au travers d accords de partage de marchés; La formation de groupements en vue de se répartir les marchés. 11

12 B. Echanges d informations Un modèle de collusion flexible : les opérateurs échangent des informations sur leurs prix et leurs stratégies dans le cadre de leurs soumissions futures. Cela ne conduit pas à un accord formel, mais cela permet à chaque entreprise de s adapter au comportement anticipé de ses concurrents. Objet anticoncurrentiel : la réduction de l opacité du processus concurrentiel, qui constitue le principal levier de négociation de l acheteur. 12

13 C. Offres de couverture Les entreprises présentent des candidatures qui n ont aucune chance d être acceptées. Cette pratique suppose un accord. Les participants acceptent qu une seule entreprise puisse présenter une offre concurrentielle. Objet anticoncurrentiel : l acheteur est trompé sur la réalité de la concurrence. 13

14 D. Accords de répartition de marchés La forme la plus aboutie d entente sur marches publics : les entreprises s accordent ensemble pour se répartir les marchés. Par définition, ce type d accord suppose que l entente couvre plusieurs lots, voire plusieurs appels d offres distincts. L entente peut couvrir un pays entier, voire plusieurs. L accord peut comporter des éléments très élaborés, comme des systèmes de surveillance et de compensation. Objet anticoncurrentiel : la concurrence est totalement supprimée, au détriment de l acheteur. 14

15 E. Groupements Les groupements peuvent avoir un objectif pro-concurrentiel : permettre à des entreprises qui ne pourraient pas candidater de le faire ensemble et regrouper le savoir-faire et les ressources de plusieurs acteurs pour mieux répondre à la demande. Toutefois, un groupement ne doit pas être un moyen déguisé de fixer les prix et répartir les marchés. Les participants doivent donc démontrer la mise en commun de ressources et la nécessité du groupement pour une candidature efficace. 15