Nous aborderons dans une première partie l actualité législative (A), puis dans une seconde partie l actualité jurisprudentielle (B).

Transcription

1 DROITNOTARIALDEL'ENTREPRISE Danslecadredecettesecondeveillejuridique,nouspoursuivronsnotreapprochede l actualitéenmatièrededroitnotarialdel entreprisequenousavionscommencélorsdenotre premiertravail,quicouvraitlapériodedu25mars2010au15novembre2010. Eneffet,ledroitdesaffairesfaitaujourd'huipartieintégrantedelaprofessiondenotaire. C estunedisciplineenpleinessor,quivoitsondomaines élargiraufildesannées. Cettedeuxièmeveillejuridiquepermetainsid avoirunaperçudesdernièresévolutions législatives,règlementairesetjurisprudentielles,pourlapériodedu15novembre2010au1er février2011. Dansunpremiertemps,nousprésenteronsl actualitédudroitdessociétésavec notammentlesprécisionsapportéesparlelégislateurconcernantl EIRL(I),puisilseradonné parlasuiteuneplaceimportanteaudroitdesprocédurecollectivesouplusieursdécisionsont attirénotreattention(ii),noustraiteronsensuitedudroitcommercial(iii)pourterminerce chapitreavecledroitfiscal(iv). I Ledroitdessociétés Nousaborderonsdansunepremièrepartiel actualitélégislative(a),puisdansune secondepartiel actualitéjurisprudentielle(b). A L actualitélégislative L actualitélaplusimportanteendroitdessociétéssurlapériodequis étenddu15 novembre2010au1février2011estsansnuldoutelapublicationdestextesd applicationdela loidu15juin2010instituantl entrepriseindividuelleàresponsabilitélimitée(eirl). Depuisle1erjanvier2011,toutentrepreneurindividuelpeutcréeruneEIRLendéposant sadéclarationd affectationauprèsdel autoritécompétenteetainsilimitersaresponsabilitéen séparantsonpatrimoineprofessionneldesonpatrimoineprivé. Nousaborderons,doncl étudedesdifférentstextesd applicationsdelaloidu15juin 2010,àsavoirledécretd applicationdu29décembre2010,puisl ordonnancedu9décembre 2010portantadaptationdudroitdesentreprisesendifficultéetdesprocéduresdetraitement dessituationsdesurendettementàl EIRL. Ledécretn du29décembre2010surl EIRL. Laloin du15juin2010portantcréationdel EIRL(entrepriseindividuelleà responsabilitélimité),estentréeenvigueurle1erjanvier2011.l EIRLpermetdecréerun patrimoined affectation,enthéorieseulgageoffertauxcréanciersprofessionnels,cequi,nous avonseulel occasiondeleprésenterauseindenotrepremiertravaildeveillejuridiquesemble êtreunesituationidéalepourl entrepreneurdansl optiquedeprotégersonpatrimoine personnel,maisquisembletoutefoispeuconformeàlaréalité,puisquelebanquierala possibilitédedemanderunesuretéréelle,tellequ unehypothèque,surunbienimmobilierqui

2 seraitrestédanslepatrimoinepersonneldel entrepreneur. Notonscependantquel engagementd Oseoquipeutoffriràlabanqueunegarantieà hauteurde70%descréditsestcenséfaires abstenirlabanquedeprendred autresgaranties quecellessurlesbiensaffectés.ilconviendraparconséquentdevoirenpratiquecequ il advient. L EIRL,au delàdesinterrogationsqu ellesuscite,présentetoutefoisdeprimeaborddes aspectsintéressantsquenousavionsaussidéveloppéauseindenotreprécédenttravail,etle décretn du29décembre2010publiéauJournalofficielle31décembre2010vient apportercertainesprécisionsintéressanteslaisséesensuspensdanslaloidu15juin2010. Parmilesdispositionscommunes,ledécretfixelesformalitésàeffectuerpar l entrepreneurpourcréersoneirl,pourl artisanauprèsdurépertoiredesmétiers,pour commerçantparundépôtauprèsduregistreducommerceetdessociétés,etpourles professionnelslibérauxetlesauto entrepreneursdispensésd immatriculationparundépôtde ladéclarationaugreffedutribunaldeleurlieud implantation. L articler.526 3duCodedecommercevientdétaillerlesinformationsquedoivent contenirladéclarationd affectation. Concernantcettedéclaration,unarrêtédu29décembre2010relatifàl entrepreneur individuelàresponsabilitélimitéeoffredanssapremièreannexeunmodèletypededéclaration d affectationdupatrimoineàl activitéprofessionnellequipourraêtreutiliséelorsdudépôtet quireprendtouteslesinformationsdécritesparl articler 526 3duCodedecommerce. Enoutre,précisonsqueladeuxièmeannexedecetarrêtéoffreunmodèletyped accord duconjointcommunenbienspermettantl affectationparl entrepreneurindividueld unbien communàsonactivité,etdelamêmefaçon,latroisièmeannexeoffreunmodèletyped accord concernantcettefois cilecoindivisaireàl affectationd unbienindivisàl activité professionnelledecemêmeentrepreneurindividuel. Parailleurs,relevonsquel articlel duCodedecommercequiprévoyaitdanslaloi du15juin2010quelemontantau delàduqueltoutbienaffectédevraitfairel objetd un rapportannexéàladéclaration,etseraitétablientreautreparunexpert comptableouun commissaireauxcomptesaétéfixéparl articled.526 5dumêmecodeàunmontantde euros.L articler.526 6duCodedecommerceénoncequelapersonnechargéede l évaluationdevradécrireetjustifierdanssonrapportlemoded évaluationqu ellearetenu. Parailleurs,unnotairepourraintervenirpourl évaluationd unbien,maisuniquementen matièreimmobilière.rappelonsaupassagequel affectationd unbienimmobiliernécessitera obligatoirementunactenotariéquiserapubliéauxhypothèques,etquelenonrespectdecette formalitéentraîneral inopposabilitéauxtiers. Lesmodalitésd informationdescréanciersetleurdroitd oppositionsontprévusàl article R.526 8duCodedecommerce,quiindiquelesmodalitésàsuivrepourqueladéclaration d affectationsoitopposableauxcréanciersantérieurs,ceux cidevantêtreinformésdansle moisdeladéclarationd affectionparlettrerecommandéavecaccuséderéception(art.d.526 9

3 ducodedecommerce)etpouvantmanifesterleuroppositionàcetteaffectationsousunmoisà réceptiondel information(art.r duCodedecommerce). Pourcequiestdescomptesbancaires,l articler duCodedecommerceprécise quelecomptebancaireouvertparl entrepreneurindividuelpourlesbesoinsdesonactivité professionnelledoitcontenirladénominationutiliséepourl exercicedel activité professionnelle,maisaussilesmots«entrepriseindividuelleàresponsabilitélimitée»oules initiales«eirl». L articler duCodedecommercepréciselesmodalitésdecessionàtitreonéreuxà unepersonnephysiqueoulatransmissionàtitregratuitentrevifsdupatrimoineaffecté,la cessiondecepatrimoineàunepersonnemoraleousonapportensociété,quidoiventêtre publiésouslaformed unavisaubulletinofficieldesannoncescivilesetcommercialeset contenirdesinformationsénoncéesdanscetarticle. Notonsparailleursquecedécretdu29décembrerenfermedesdispositionsspécifiques relativesauxentrepreneursindividuelsexerçantuneactivitéartisanaleetuneactivitéagricole. Enfin,undécret,n ,endatedu28décembre2010,estrelatifautarifdesactes déposésparl entrepreneurindividuelàresponsabilitélimitéeaurépertoiredesmétiers. L ordonnancedu9décembre2010 L'entréeenvigueurdelaloidu15juin2010aétésubordonnéeàlaparution,danslessix moisdesapublication,d'uneordonnanceadaptant,d'unepart,aupatrimoineaffectédel'eirl lesdispositionsdulivreviducodedecommercerelativesàlapréventionetautraitementdes difficultésdesentreprises,et,d'autrepart,lesrèglesapplicablesausurendettementdes particuliers. Ainsi,cetextepréciselesdroitsdescréanciersdel'EIRLselonqu'ilsserattachentàson patrimoineaffectéàunusageprofessionnelouàsonpatrimoinedemeuréprivé. - L adaptationaudroitdesentreprisesendifficulté Afind adapterledroitdesentreprisesendifficultéàl entrepreneurindividuelà responsabilitélimitée,l ordonnancedu9décembre2010aménagelecodedecommerce. Lesdispositifsprévusenmatièredetraitementdesentreprises(prévention,sauvegarde, redressementetliquidationjudiciaires)sontapplicablesauxpersonnesphysiquesexerçantune activitéartisanale.l objectifdel ordonnanceaétédelesadapteraucasdel entrepreneur individueldisposantdeplusieurspatrimoines,eneirl. Leprincipeposéparl articlel.680 1ducodedecommerceestceluiselonlequellorsque lesdispositionsrelativesautraitementdesdifficultésdesentreprisessontappliquéesàraison desactivitésprofessionnellesexercéesparuneirl,elleslesontpatrimoineparpatrimoine. Cetterègleprendencomptel échéancedu1erjanvier2013quipermettraàuneirlde constituerplusieurspatrimoinesaffectésrépondantchacunàuneactivitédistincte.

4 L appréciationdesélémentsdelaprocédureencausedevrasecantonnerauxseuls élémentsdupatrimoinequiserattachentàl activitéendifficulté. Ainsiparexemple,lacessationdespaiementsestappréciéeauregarddesseulséléments d actifetdepassifcomprisdanslepatrimoineviséparlaprocédure. Demême,lesdroitsetobligationsdescréanciersdel EIRLs appliquentdansleslimitesdu seulpatrimoineendifficulté. L articlel.680 6ducodedecommerceinterdit,tantqu uneprocédurecollectiveesten coursd appauvrirlepatrimoineconcernéparladiteprocédureenopérantuneaffectationou unemodificationdel affectationd unbiensurcepatrimoine. Desadaptationssontapportéeségalementsurl interdictiond émettredeschèques.la levéedel interdictionprévueparunaccorddeconciliation,unarrêtédeplandesauvegardeou deredressementoulaclôtured uneliquidationjudiciaireseralimitéeauseulpatrimoinevisé parlaprocédure. Lecodemonétaireetfinancieraétéadaptépourpermettrequel interdictiond émettre deschèquesetsalevée,jusque làattachéeàlapersonnedel émetteur,soitmiseenœuvre patrimoineparpatrimoinedanslecasdel EIRL(articleL ducodemonétaireet financier). Lecodedecommerceestégalementadaptéafindedérogeràl interdictiond ouvrirune procédurecollectiveàl égardd unepersonnedéjàsoumiseàunetelleprocédure.ainsil EIRL peutbénéficierd autantdeprocédurescollectivesqu ilyadepatrimoinesaffectésàune activitéprofessionnelle(articlesl620 2,L.631 2,L.640 2ducodedecommerce). Diversesdispositionslimitenttoutefoislaséparationdespatrimoines,etdanslescasles plusgraves.ledispositifrelatifàlaconfusiondepatrimoineestadaptéaucasdel EIRL.Le patrimoinedel EIRLviséparuneprocédurecollectivepourraêtreréuniàunautrepatrimoine decetentrepreneurindividuelsilaconfusiondepatrimoineestreconnue. Lescasdeconfusiondepatrimoinesrésultantdefraudeoudemanquementgraveaux règlesd affectationouauxobligationsprévuesàl articlel ducodedecommerce(tenue d unecomptabilitéautonome,ouvertured uncomptebancairedédié)sontégalementprécisés pourlesprocédurescollectives(articlesl.621 2,L.631 7etL.641 1ducodedecommerce). Parailleurs,lapossibilitédereprisedespoursuitesindividuellesencasde«récidive»ne s appliquepaspatrimoineparpatrimoine. L articlel ,III,3 ducodeducommerceautorise,eneffet,lareprisedespoursuites individuellesdescréanciersencasdeclôtured uneliquidationjudiciairepourinsuffisance d actifmoinsdecinqansaprèslaclôtured uneprécédenteliquidationjudiciairepour insuffisanced actifouverteàl égardd unmêmedébiteur. La«récidive»pourras appliquerycomprispourdesliquidationsjudicairessuccessives surdespatrimoinesdistinctsd uneirl. Lesactionsindividuellesdescréancierssurlesbienscomprisdanslepatrimoinenon affectésontégalementautorisées,aprèslaliquidationjudiciaire,encasdefraudecommisepar l EIRLàl égarddescréanciers.

5 D autresadaptationssontparailleursapportéespourréglerlecasdesreprisesparl EIRL d unbiendétenudanslecadredel activitéprofessionnelleviséeparlaprocédurecollective, maiscomprisdansunpatrimoineautrequeceluiatteintparlaprocédure. L inventairedesbiensentrantdansl actifdelaprocédurecollectiveetdresséparl EIRL doitfairefigurercesbiens.lamiseenœuvredelareprises opèredansuneprocédure assimilableàcelledel actionenrevendicationparuntiersdebiensdétenusparledébiteur. Maiscelanedérogepas,parailleursàl interdictionfaiteaudébiteurenliquidation judiciairedeprésenteruneoffredereprisedel entreprise(articlel.642 3ducodede commerce). Concernantlapériodesuspecte,desaménagementssontprévuspourfaireentrerdansle champdesnullitésdedroitdelapériodesuspecte,lesopérationsparlesquellesl EIRLa appauvrilepatrimoineaffectéviséparlaprocédure,parlamodificationd affectationdebiens lecomposant,ouencasdeconstitutiond unpatrimoineaffectésilaprocédurevisele patrimoinenonaffecté. Cetappauvrissementpeutêtre,parailleurs,causeduprononcédefaillitepersonnelleà l encontredel EIRLetdoncextensionsurlesbiensnonaffectés. L articlel.641 9ducodedecommerceestadaptépourpermettreàl EIRLdecontinuerà exerceruneactivitéprofessionnelleautrequecelleautitredelaquellelaliquidationjudiciairea étéouverte.cettedérogationnevautquepourlesactivitésprofessionnellesexercéesaujour del ouverturedelaprocédure. Desdispositionssontadaptéesvisantàpermettre,àtitredesanction,d imputercertaines sommessurlepatrimoinenonaffecté.ilpourras agirdelaresponsabilitédudirigeantpour insuffisanced actif,duprononcédefaillitepersonnelle,duprononcédebanqueroute,ducasoù l EIRLaorganiséoutentéd organisersoninsolvabilité. L adaptationdesprocéduresdetraitementdessituationsdesurendettement Lecodedelaconsommationréglementeletraitementdessituationsdesurendettement. Sesdispositionsnes appliquentpasauxpersonnesrelevantdesprocédurescollectives. Afinquelepatrimoinenonaffectéàl activitéprofessionnelledel EIRLpuisseentrerdans lechampd applicationdusurendettement,l ordonnancedu9décembre2010aadaptéles dispositionsducodedelaconsommationenyinsérantunarticlel Cetarticleposeleprincipeselonlequellesdispositionsrelativesautraitementdu surendettementpeuvents appliqueràl EIRL. Seullepatrimoinenonaffectéàuneactivitéprofessionnellepeutêtreconcernéparune telleprocédure. Parailleurs,lorsqu uneprocédurecollectiveconcernantlepatrimoineaffectéàl activité professionnelleestouverteavantundépôtdedossierouuntraitementdesurendettement,le débiteurdoiteninformerlacommissiondesurendettement,indiquantauprèsdequelle juridictioncetteprocédureaétéouverte.

6 B L actualitéjurisprudentielle Noustraiterons,dansceparagraphe,troisarrêtsconcernantdansunpremiertemps, l obligationdudirigeant,d informerlabanque,delacessationdesesfonctionsetdelacession desespartsenvud êtredégagédesonengagementenqualitédecaution,ensuitenous étudieronslaclarificationapportéeparlachambrecommercialedelacourdecassation concernantlecontenumêmedel article1862ducodecivil.enfin,nousanalyseronslecas particulierdelatransmissiond unehypothèqueparvoied apportpartield actifs. Obligationdudirigeant:informerlabanquedelacessationdesesfonctionsetdesa cessiondepartspourêtredégagédesonengagementenqualitédecaution. ChambrecommercialedelaCourdecassation,16novembre2010,n L arrêtrendule16novembre2010parlachambrecommercialedelacourdecassation vientapporteruneprécisionvisantunlargepublic,legérantquis estportécautiondesasarl. Ilaétéjugéenl espècequ unebanquen apascommisdefautelourdevisàvisd ungérant cautiond unesarlquinel informepasdelacessiondesespartsnidelafindesesfonctions. Enl espèce,legérantd unesarl,m.x,s étaitportécautionsolidaireenverslabanque, pourtousengagementsdusparlasociété.douzeansplustard,labanqueavaitinforméla cautiondecequelecomptecourantdelasociétéprésentaitunsoldedébiteuretl avaitmisen demeuredepayerunepartiedelasomme.peudetempsaprès,lasociétéavaitétémiseen redressementpuisliquidationjudiciairesetlacaution.assignéeenpaiement,elleavaitcontesté êtretenueeninvoquantlafautelourdedelabanque. LaCourdecassationconstatequel arrêtdelacourd appelrelèvequem.xs étaitrendu cautionalorsqu ilétaitgérantsansavoirstipuléquecetengagementétaitliéàsesfonctions,et qu ilrelèvequ iln établitnimêmeallègueavoirinformélabanquedelacessiondesesparts intervenueen2001nidelacessationconsécutivedesesfonctionsdegérant,relèveencoreque l existenced unefautedelabanqueàraisondesonobligationdeconseiletd informationdoit s apprécierauregarddelaqualitédelacaution.ilretientquelabanquepouvaitlégitimement penserqu ilétaittoujoursgérantetqu ilnesaurait,àdéfautdecirconstancesexceptionnelles, reprocheràlabanqued avoiraccordédescréditsinconsidérés.d oulapositiondelacour d appel,quiapuendéduirequelabanquen avaitpascommisdefaute.précisonsenoutreque saufdoloufautelourde,laméconnaissancedel articulel313 22duCodemonétaireet financiern estsanctionnéequeparladéchéancedesintérêts. L article1862ducodecivilneconfèrepasdedroitdepréemption. ChambrecommercialedelaCourdecassation,7décembre2010,n LachambrecommercialedelaCourdecassationestvenuclarifierparl arrêtdu7 décembre2010lesensdel article1862ducodeciviletprécisequ ilneconfèreaucundroitde

7 préemptionauxassociésducédant. Ainsilesassociésd'unesociétécivilen'ontaucundroitdeprioritélorsquel'und'eux solliciteleuragrémentpourcédersespartsàuntiers,ilsontseulementlafacultédelesacheter encasderefusd'agrément. Enl espèce,despartsreprésentantlecapitald'ungroupementfoncieragricoleétaient répartiesentretreizeassociésparmilesquelsm.z,m.x.etsesenfants,quidétenaientensemble 600partssur2.000.M.XavaitcédésespartsàM.Y.aprèsquecettecessionaiétéagrééeàla majoritédesassociésprévueparlesstatuts.soutenantqu'ilavaitexercésondroitde préférenceconformémentauxdispositionsstatutairesapplicablesetqu'ildevaitêtreconsidéré commecessionnairedesparts,m.z.avaitdemandél'annulationdelacessiondeparts intervenueauprofitdem.y. Lacourd'appeldeBordeauxavaitalorsaccueillisademandeparunarrêtrendule22 septembre2009.lesjugesdufondavaientretenuqu'ilnerésultaitpasdel'article1862ducode civilqueledroitdepréemptiondesassociés,qu'ilédicte,nepuisses'exercerqu'encasderefus d'agrémentetqueledroitdepréemptiondesassociésn'estlimitéquelorsquelesstatuts laissentlapossibilitéaugérant,conformémentàl'article1861,alinéa2,ducodecivil,d'agréerla cession,lesassociésn'étantalorsconsultéssurleprojetdecessionqu'aucasoùlegérantrefuse sonagrément. L arrêtrendule7décembre2010parlachambrecommercialedelacourdecassation censureceraisonnementauvisadesarticles1861et1862ducodecivil. Conformémentàl article1861ducodecivil,l agrémentdetouslesassociésestobligatoire encasdecessiondepartsd unesociétécivile.l article1862prévoit,quantàlui,que«lorsque plusieursassociésexprimentleurvolontéd acquérir,ilssont,saufclauseouconvention contraire,réputésacquéreursàproportiondunombredepartsqu ilsdétenaient antérieurement». LaCourdecassationpréciseainsique«sousréservedesdérogationsouaménagements qu'ilprévoitouautorise,lepremierdecestextessoumetlacessiondespartsd'unesociété civileàl'agrémentdetouslesassociés,lesecondseborne,danslecasoùcetagrémentn'apas étéobtenu,àconféreràl'associécédantlafacultéd'obtenirlerachatdespartsdontlacession étaitprojetéeetneconfèreauxautresassociésaucundroitdepréemption,lecédantayant toujoursledroitdeconserversesparts». Parcetarrêt,lacourdecassationvientmettreuntermeàlavolontédecertainsdepuiser del article1862ducodecivilunvéritabledroitdepréemptionaubénéficedesassociésoudela sociétéencasderefusd agréerlecessionnairepressenti. Latransmissiond unehypothèqueparvoied apportpartield actifs. TroisièmechambreciviledelaCourdecassation,17novembre2010,n Unétablissementdecréditacquiertunecréance,parl effetd unapportpartield actifs,

8 surlaquellelasociétéapporteuseétaitbénéficiaired unehypothèque.paradjudication, l immeublegrevéestvenduetlasociétébénéficiaireproduitsacréanceàlaprocédured ordre. Faceàunetelledemande,uncréancierfaitoppositionaumotifqu aucunementionau registredeshypothèquesnefaisaitétatdel existencedelatransmissiondelacréanceetdonc, parvoiedeconséquence,delasûreté. Le4juin2009,laCourd appeldeparisdéclarequelatransmissiondel hypothèqueest inopposable.pourlesjugesdufond,l apportpartield actifsn opèreaucunetransmission universelledupatrimoinepouvantêtreassimiléeàunesubrogationlégaleetdèslors,lasociété bénéficiaireétaitdansl obligationdepublierlasûreté(accessoiredelacréancetransmise): solutionquisous entendqueseulelasubrogationdispensedesformalitésdepublicité. LatroisièmechambreciviledelaCourdecassationrejettel argumentationprécédenteet affirmeque«l'apportpartield'actifsquicomportaitmodificationdanslapersonnedutitulaire del'inscription,sansaggraverlasituationdudébiteur,avaitpoureffetd'investirlesubrogédela créanceprimitiveavectoussesavantagesetaccessoires». Lesjugesfonticiapplicationdel article2424ducodecivilquidisposequel hypothèque esttransmisedepleindedroitaveclacréancegarantie,maisladifficultérésidedans l applicationdel article2430dumêmecodequiimposeunepublicitéencasdemodification apportéeàlapersonneducréancier.eneffet,l apportpartield actifsaconduitàun changementdetitulairedelasûretédonclaquestionétaitdesavoirsi,dansunetelle hypothèse,lesformalitésdel articleprécitéavaientvocationàs appliquer? Auvisadumêmearticle2430ducodecivil,laCourdecassationrappellelalettredutexte enénonçantquec estseulementencasd aggravationdelasituationdudébiteurqu ilfaut recourirauxmesuresdepublicité.ainsi,lacausequiestàlal originedelatransmissiondela créanceoubienmêmedelanaturedutransfertréalisén ontaucunlienaveclesmesuresde publicité:ceneseraquesilatransmissionconduitàuneaugmentationdesdroitsducréancier substitué(encomparaisonavecceuxducréancieroriginaire)qu unepublicitéseranécessaire afinderendreopposableauxtierslamodificationapportéeàl hypothèqued origine.ils agit d unesolutiondebonsenscarsilatransmissionn emporteaucuneincidenceparticulière,la qualitédubénéficiaire(créancieroriginaireousubstitué)serasansinfluencesurlasituationdes tiers. Ilconvienticiderappelerquelatroisièmechambrecivileavait,pendantlongtemps, estiméquelemanquementauxexigencesdel article2430ducodecivilinterdisaitaucréancier substituédeseprévaloirdel hypothèque(18mars1974n ,2février1982n ),cequifaisaitdeluiuncréancierchirographaire.Suiteàdenombreusescritiques,les jugesonttempéréleursolutionenimposantunepublicitéauseulcasoùlatransmission emporteuneaggravationdelasituationdudébiteur(16juillet1987n ,20décembre 1989,n ).L arrêtcommentéconfirmecettepositiondelacourdecassationetson apportpermetd étendrelasolutionàl hypothèsedelatransmissiond unehypothèquequi résulteraitd unapportpartield actifs. II Ledroitdesprocédurescollectives

9 Auvuedel abondancedontfaitpreuvecettematière,ilconviendrad envisagerdansun premiertempsl actualitéjurisprudentielle(a).puis,dansunsecondtemps,l actualitélégislative (B). A L actualitéjurisprudentielle Elles illustretantpardesarrêtstraitantsexclusivementauxentreprisesendifficultésquepar desdécisionsrelativesaucouplefaceàlafaillited undesconjoints. Lapossibilitépourleliquidateurdeprovoquerlepartaged uneindivision successoraleafindedéterminerlesdroitsduconjointsurvivant. PremièrechambreciviledelaCourdeCassation,12janvier2011,n Enl espèce,m.décèdeestlaissepourluisuccédersonépouse,avecquiilétaitmariésous lacommunautélégale,etsonfils.leconjointsurvivantestdonatairedelaplusfortequotité disponibleentreépoux;iloptepourlequartenpleinepropriétéetlestroisquartsenusufruit desbienscomposantslasuccession.cinqansplustard,laveuvefaitl objetd uneliquidation judiciaire. Acetteoccasion,leliquidateurdésignéademandéàvoirordonnerl ouverturedes opérationsdecompte,liquidationetpartagedel indivisionportantsurdiversimmeublesentre l épousesurvivanteetsonfilshéritier. Lacourd appeld Orléans,parunarrêtdu12octobre2009,ajugéqu iln existaitaucune indivisionentreeuxsurcesbiens,enrelevantqueleconjointsurvivantétaitàcejour propriétairedescinqhuitièmesdesbiensauparavantcommunsetusufruitièredestrois huitièmesrestant,tandisquesonfilsétait,enapplicationdelamêmedonation,nu propriétaire destroishuitièmesdel actifcommunautairedontsamèreavaitreçuusufruit. LaCourdecassationcasseladécisiondelacourd appelcarcelle ciaviolélesarticles815 et815 17duCodecivil.Eneffet,ledroitenpleinepropriétédelaveuveneportaitquesurune quote partdel universalitédesbiensdelacommunautéetlefilsétaitnu propriétairedu surplus,dèslorsilexistebienuneindivisionentrelesintéressésquantàlapropriétédesbiens.il fautenconclurequeleliquidateurétaitendroitdeprovoquerlepartageafindefaire déterminerlesbienscomposantlapartenpleinepropriétéduconjointsurvivant. Lessalairesduconjointdudébiteurcomprisdansl'actifdelaliquidationjudiciaire. ChambrecommercialedelaCourdecassation,16novembre2010,n Enl'espècedeuxépouxcommunsenbienontdonnéàbailunimmeuble.Unlitigea opposélespartiesquantàl'exécutiondestravauxréclaméeparlepreneur.l'épouxaétémisen redressementpuisenliquidationjudiciaire.lepreneuraassignélesépouxpourdemanderleur condamnationaupaiementd'unecertainesommeautitredestravaux.lesépouxbailleursont ensuiteétécondamnéssolidairementàpayeruneindemnitéaulocatairepourtroublede

10 jouissance.lepreneuraalorssaisielejugedel'exécutiond'unedemandetendantàlasaisiedes rémunérationsdel'épouseinbonis. Lacourd'appeldeVersaillesle30avril2009,aautorisélasaisiedesrémunérationsde l'épouseenretenantque"lefaitquelapartiedeladettedesréparations,antérieuresàlamise enliquidationjudiciaire,miseàlachargedel'épousenepuisseêtrerecouvréesurlesbiensdela communautécomprisdansl actifdelaprocédurecollective,qu aprèspaiementdetousles créanciersdelaliquidation,nes opposepasàlasaisiedesrémunérationsdecelle ciànaturede revenus". AuvisadesarticlesL duCodedecommercedanssarédactionantérieureàlaloi du26juillet2005desauvegardedesentreprisesetlesarticles223et1413ducodecivil,la chambrecommercialedelacourdecassationle16novembre2010acasséetannulél'arrêtde lacourd'appelselonlemotif"quelessalairesd unépouxmariésousunrégimedecommunauté sontdesbienscommunsfrappésparlasaisiecollectiveauprofitdescréanciersdel épouxmisen procédurecollectivequinepeuventêtresaisis,pendantladuréedecelle ci,auprofitd un créancierdel époux,maîtredesesbiens,lacourd appelaviolélestextessusvisés". Lacassationnesemblepasjustifiéecarmêmesilesgainsetsalairesd'unépouxsontdes bienscommunsilsnesontpaspourautantlegageordinairedel'ensembledescréanciersdela communauté.enprincipe,selonl'article1413ducodecivillescréanciersd'unépoux,enqualité decréanciersdelacommunauté,peuventpoursuivrelerecouvrementdeleurscréancessur touslesbienscommunsmaisl'article1414disposequelesgainsetsalairesd'unépouxne peuventêtresaisisparlescréanciersdesonconjointquesil'obligationaétécontractéepour l'entretienduménageoul'éducationdesenfantsconformémentàl'article220.lacourde cassations'estfondéesurl'article1413alorsquelessalairesrelèventdel'article1414orseul l'article1413semblefonderl'inclusiondesbiensdansl'actifdelaprocédurecollectiveetdonc l'arrêtdespoursuitesindividuellesdescréanciersdel'épouxinbonis. Appréciationdelasituationdesurendettementdel'époused'undébiteuren redressementjudiciaire. DeuxièmechambreciviledelaCourdecassation,6janvier2011,n CetarrêtmarqueladifficultédedistinguerentreprocéduresduCodedecommerceet procédured'insolvabilitéducodedelaconsommationquandlesdettesappartiennentà plusieursdébiteurs. Enl'espèce,l'ouvertured'uneprocéduredesurendettementavaitétédemandéepar l'époused'untravailleurindépendantsoumisàunredressementjudiciaire.unecommissionde surendettementdesparticuliersadéclarérecevablelademandedel'épousedetraitementde sasituationdesurendettement.descréanciersontforméunrecourscontrecettedécision.le jugedel'exécutiondutribunald'instancedechalon sur Saône,aacceuillilerecoursetadéclaré lademandedel'épouseirrecevable.l'épouseaalorsforméunpourvoiestimantquesesdettes étantnonprofessionnellesellespouvaientêtretraitéesparlacommissiondesurendettement (articlel.330 1Codedelaconsommation).

11 LadeuxièmechambreciviledelaCourdecassationdu6janvier2011rejettelepourvoiet confirmeladécisiondujugedel'exécutionenaffirmantque"nepeutprétendreaubénéficede laprocéduredesurendettementdesparticuliersledébiteurdontlepassifestinclusdansla procédurecollectivedesonconjoint." Desdettestraitéesparuneprocédurecollectivecommercialenepeuventpasjustifier l'ouvertured'uneprocédureciviledesurendettement.depuisle1erjanvier2006,letravailleur indépendantnepeutplusbénéficierd'uneprocéduredesurendettementdesparticuliers puisqu'ilpeutbénéficierd'uneprocédurecollectiveducodedecommerceetcetarrêt démontrequesonconjointnelepeutpasnonplussilesdettessonttraitéesdanslecadred'une procédurecollective.c'estunelectureextensivedel'articlel.330 1duCodedela consommationquiestfaitedanscetarrêt. L avancedetrésoreriequalifiéed actifdisponibleparlacourdecassation:une ruptureaveclajurisprudenceantérieure. ChambrecommercialedelaCourdecassation,16novembre2010,n Enl espèce,unefilialeavaitbénéficiéd avancesafindenepasêtreenétatdecessation despaiementsetdepouvoirmeneràbienlacessiondel unedesespropresfiliales.malgré cela,letribunalaouvertuneprocédurederedressementjudicaireàl encontredelasociétéen causeetafixéprovisoirementladatedecessationdespaiementsau31décembre2008,parun jugementdu20février2009. Lacourd appelderiom,le23septembre2009,confirmelejugementauxmotifsque«les avancesdetrésoreriefaitespardessociétésd'ungroupedesociétéssontexigiblesetne peuventêtreconsidéréescommeunprêtàmoyentermenicommedesfondspropres»dece fait,lasociétéétaitbien«enétatdecessationdespaiementsdèsavantle31décembre2008et c'estauminimumàcettedatequepeutêtrefixéeprovisoirementladatedecessationdes paiements» LaCourdecassationcassel arrêtrenduparlacourd appelendisposantqu «uneavance detrésoreriequin estpasbloquéeoudontleremboursementn apasétédemandéconstitue unactifdisponible».enl espèce,silacessionsouhaitaitparlasociétés effectueàunprix honorable,unetelleavancepermettraitàcettesociétédeseredresserenrendantdisponible undesesélémentsd actif. Cetarrêtconstitueuneruptureaveclajurisprudenceantérieuredite«Smoby»(Cass. com.,24mars2009,n ),eneffet,lasolutioninverseétaitretenueparlesjuges.Ces dernierssefondaientsurlefaitque«lesrelationséconomiquesdesociétésauseind ungroupe nesauraientconduireendroitchacunedecelles ciàrenonceràrecouvrersescréances».cette solutionsembledéfinitivementobsolète. Cerevirementdejurisprudencesuitl orientationdonnéeparl ordonnancedu18 décembre2008quiapporteuneprécisionfondamentale:«ledébiteurquiétablitqueles réservesdecréditoulesmoratoiresdontilbénéficieluipermettentdefairefaceaupassif exigibleavecsonactifdisponiblen estpasenétatdecessationdespaiements».lesavancesen trésorerieentresociétésd unmêmegroupesontdel essencemêmedecettestructurecarelles

12 permettentunesouplessedegestionetpeuventparticiperausauvetaged unesociétéen palliantsesdifficultésfinancièrespassagères. Lecandidatrepreneurévincédépourvudetousrecours. ChambrecommercialedelaCourdecassation,14décembre2010,n Enl espèce,lasociétéafaituneoffredereprisedubienimmobilier,appartenantàune sociétéenliquidationjudiciaireetdanslequelelleexploitaitsonactivité.cependant,lasituation delasociétécandidateàlarepriseétaitparticulièrecar,àl expirationdubailquiluiavaitété consenti,elleoccupaitsansdroitnititrel immeublecédé.ainsi,paruneordonnancedu1er septembre2009,sonoffrederepriseestrejetéeparlejuge commissairequiordonnela venteparadjudicationjudiciairedel immeuble«libredetouteoccupation».lasociétéadonc forméunrecourscontrecetteordonnance;quidecepasestdéclaréirrecevableparletribunal. Lacourd appeldeversailles,le11mars2010,admetsonappel nullitéconsidérantquele tribunalacommisunexcèsdepouvoirendéclarantirrecevablelerecoursdelasociété occupantl immeubleetaconsacrél excèsdepouvoirdujuge commissairequiaordonné implicitementàcettesociétédelibérerleslieux.leliquidateurformeunpourvoiencassation. LaCourdecassationcasse,sansrenvoi,l arrêtd appelaumotifque«n'ayantaucune prétentionàsoutenirausensdesarticles4et31ducodedeprocédurecivilelecandidatévincé n'estpasrecevableàinterjeterappel nullité».n émettantpasdeprétention,lecandidat repreneurdontl offreaétérejetéen apas,commeenmatièredeplandecession1,laqualité departieetnepeutcontesterl ordonnancedujuge commissaire.l appel nullitécontrele jugementd irrecevabilitédesonrecoursneluiestouvertqu encasd excèsdepouvoir.or,la Courdecassationn approuvepaslacourd appeld avoirconsidéréqu enordonnantlaventede cetimmeuble«libredetouteoccupation»,lejuge commissaireacommisunexcèsdepouvoir consacréparletribunal. L assouplissementdelajurisprudenceenmatièrededéclarationdecréanceparle mandataire. AssembléeplénièredelaCourdecassation,4février2011,n Enlamatièrededéclarationdecréanceeffectuéeparlechefdefiled'unpoolbancaire2, tantensonnompersonnelqu'aunomdechacundesétablissementsmembresdupool, appartient ilàcedernierdeproduireunpouvoirspécialetécritdechacundesmembresdu poollorsdeladéclarationdescréancesoudansledélailégaldecettedéclaration?c estàcette questionqu uneassembléeplénièrearéponduedanscetarrêt. Enl espèce,lasociété,tantensonnompersonnelqu'aunomdetroisétablissementsde créditconstituantlegroupementdontelleétait"lechefdefile",adéclarédescréancesautitre d'uncrédit bailaupassifdelaliquidationjudiciaire. Lacourd appeldeparis,le26février2009,surrenvoiaprèscassation(com.,3octobre 2006,n ),décidequ'aprèslamiseenredressementpuisliquidationjudiciairesdela

13 société,letribunalaétenducetteprocédureàuneautresociétédugroupesurlefondementde laconfusiondespatrimoines.ainsi,lasociététantensonnompersonnelqu'aunomdes établissementsdecréditconstituantlegroupementdontelleétait«lechefdefile»,adéclaré descréancesautitred'uncrédit bailetcerégulièrementdonclescréancesainsidéclaréessont admises. Lessociétésdébitricesetleurliquidateurjudiciairefontgriefàl'arrêtdelacourd appelde déclarerrégulièreslesdéclarationsdecréances.eneffet,ladéclarationdescréanceséquivautà unedemandeenjustice.lapersonnequidéclarelacréanced'untiersdoit,siellen'estpas avocat,êtremunied'unpouvoirspécial,donnéparécrit,avantl'expirationdudélaide déclarationdescréances.encasdecontestation,ilpeutenêtrejustifiéjusqu'aujouroùlejuge statue. LaCourdecassationdanssonarrêtderejetdu4février2011,disposeque«lacour d'appel,quiaconstatéquelasociétéavaitjustifié,pourchacunedessociétésdontelleavait déclarélacréance,d'unpouvoirspécialécritdélivrédansledélaiimpartipoureffectuerla déclaration,enaexactementdéduitquecettedéclarationétaitrégulière». Ainsi,toutenréaffirmantleprincipedelanécessitéd'unpouvoirspécialetécrit,produit dansledélailégaldeladéclarationàdéfautd'accompagnercelle ci,enatténuequandmême singulièrementlarigueursurleplanprobatoire,admettantqu'ilpuisseenêtrejustifiéjusqu'au jouroùlejugestatue.lesortducréanciersetrouveenfinunifiéqu'ilprocèdeàladéclaration desacréanceparvoiedepréposéoudemandataire.assouplissementqui,bienentendu,ne profitepasqu'auseulpoolbancaire,quel'attendudel'assembléeplénièrenementionne d'ailleurspasenparticulier,maisàtouslescréanciers.jusqu'ici,eneffet,malgrécertains flottements,lacourdecassations'enétaittenueàunesubtiledistinction.alorsquelapreuve deladélégationdepouvoirsatoujourspuêtrerapportéejusqu'àcequelejugestatuesur l'admissiondelacréance,parlaproductiondedocumentsayant,ounon,acquisdatecertaine (Com.14déc.1993,Bull.civ.IV,n 471),ilapparaissaitacquis,enrevanche,quelepouvoir donnéaumandataireadlitemdevaitaccompagnerladéclarationdecréanceouêtreproduit dansledélaidecelle ci(com.19nov.1996,bull.civ.iv,n 277). Laquestion,ainsiposéeàl'Assembléeplénière,saisiedanscetteaffairesursecond pourvoiaprèscassation,n'estpasnouvelle,puisquelamêmeformationplénièreavaitdéjàeu l'occasiond'yrépondre,ilyatoutjustedixans,etdéjàsursecondpourvoi1.cequ'elleavaitfait delafaçonlaplusclassique,jugeant,aprèsavoirrappelélefermepostulatprétorienselon lequel«ladéclarationdescréanceséquivautàunedemandeenjustice»,que«lapersonnequi déclarelacréanced'untiersdoit,siellen'estpasavocat,êtremunied'unpouvoirspécialdonné parécrit»,étantpréciséque«larecherched'élémentsdepreuved'unmandattirésdes circonstancesdelacausenepeutsuppléerl'absencedeproductiond'unpouvoirspécialetécrit lorsdeladéclarationoudansledélailégaldecettedéclaration».lamêmesolution,souvent critiquéepoursasévéritéetsonmanquedeconsidérationpourlaspécificitédupoolbancaire, allaitencoreseretrouverdansdesdécisionsultérieuresrenduesparlachambrecommerciale (Com.30janv.2007,n ).Elletrouvesajustificationdanslacirconstancequelechef defile,n'étantpasunorganesociallégalementhabilitéàreprésenterlepool,fût ilconstitué sousformedesociétéenparticipation,fautedepersonnalitémoraledecelui ci,relèvedudroit

14 commundumandat. Aujourd hui,ilsembleraitquel assembléeplénièreprocèdeàunrevirementde jurisprudenceenassouplissantladéclarationdecréancesurleplanprobatoire.eneffet,elle admetquelaconditiondupouvoirspécialpuisseêtreétablieparlecréancierjusqu'aujouroùle jugestatue. B L actualitélégislative Deuxgrandesnouveautésseronttraitées:lasauvegardefinancièreaccéléréet l'ordonnancen du9décembre2010portantadaptationdudroitdesentreprisesen difficultéetdesprocéduresdetraitementdessituationsdesurendettementàl'eirl. Lasauvegardefinancièreaccéléréeestarrivée(SFA). Lesarticles57et58delaloi du22octobre2010derégulationbancaireet financièreapportequelquesretouchesaurégimedesprocédurescollectives.saprincipale innovationrésidedansl'institutiond'unenouvelleprocédure:lasauvegardefinancièreaccéléré (déjàsurnomméesfaparlespraticiens). Lasauvegardefinancièreaccéléréeportebiensonnom.Elleestfinancièrepourne concernerquelecomitédesétablissementsdecréditetéventuellementl'assembléedes obligatairesdesgrandesentreprises.elleestaccéléréepourêtrecirconscritedansundélaid'un mois.elleestunesauvegarde,uneprocédurepréventive,dontlapremièrephase,obligatoire, estuneconciliationassurantlaprénégociationduplanqueletribunalpourraarrêter rapidement. Lasauvegardefinancièreaccéléréeentreraenvigueuràcompterdu1ermars2011.Une foisdeplusenmatièrededroitdesentreprisesendifficulté,lapratiqueouvrelavoieau législateur:lasfaconsacrel'expérienced'un«prepackaged»,planàlafrançaisedont l'inspirationvientdudroitaméricain,plusprécisémentdu«prepackagedrestructuringplan». Cetteprocédurequiestunevariantedelasauvegardeestoriginale.Eneffet,elleestune procédurepréventivesemi judiciairecarsapremièrephaseestd'abordcontractuelle(le passageparlaconciliationestobligatoire).puis,elleestsemi collectivecarelleneconcerner quelescréanciersfinanciersetlesgrandesentreprises.eneffet,ellenevisequelesentreprises fortementendettéesàl'égarddeleursétablissementsdecrédit,éventuellementdeleurs obligataires(c.com.,art.l.628 1,dern.al.).Ellen'estoffertequ'auxentreprisespour lesquelleslaconstitutiondecomitésdecréanciersestobligatoire(c.com.,art.l.628 1,al.2). Lanouvelleprocédureestdoncsélectivediscriminantentrelesdébiteursetlescréanciers. LaSFAestuneprocéduredoublementpréventive.Procédurehybride,elleconjuguedeux techniquespréventives,l'unecontractuelle,laconciliation,l'autrejudiciaire,lasauvegarde,en lesrendantcomplémentaires.lasouplessecontractuellepermetlapréparationetlafinalisation dufuturplandesauvegarde;lacontraintejudiciaire,unefoisleplanarrêtéparletribunal, permetdelierlescréanciersfinanciersaffectésparlaprocédure.cetteallianceseretrouvedans lesconditionsd'ouverturedelanouvelleprocédure:ledébiteurdoitêtreengagédansune

15 procéduredeconciliationencours(c.com.,art.l.628 1),letribunalstatuesurl'ouverturedela procédureaprèsrapportduconciliateursurledéroulementdelaconciliationetsurles perspectivesd'adoptionduprojetdeplanparlescréanciersconcernés(c.com.,art.l.628 2). Ledébiteurnedoitpasêtreencessationdespaiementsmaisrencontrer«d'insurmontables difficultés»(c.com.,art.l.620 1).DeuxtechniquesauservicedelaSFA,maiselleestun uniqueinstrumentderedressement:leconciliateur,enprincipe,estnomméadministrateur(c. com.,art.l.628 3),ledépaysementdelaconciliationvautpourlaSFA(C.com.,art.L.628 7). LaSFAestdoublementaccélérée.Vouéeautraitementprécocedesdifficultésetà l'efficacitéduredressementanticipédudébiteurlasfaestrapideparessence.d'unepart,le plandoitêtrearrêtédanslemois,(prorogeableunefois)quisuitsonouverture(c.com.,art.l ),àdéfautlaprocédureprendfin.D'autrepart,ledélaiminimumaccordédansl'articleL auxcomitésdecréancierspourseprononcersurleplanproposépassedequinzejours àhuitjours. Atraverscettenouvelleprocédure,lechefd'entrepriseestincitéparlelégislateurà recourirauxprocéduresdepréventiondesdifficultés.ilfautenconclurequelorsqu'ilest confrontéàdesdifficultés,lechefd'entreprisenedoitpashésiteràobtenirladésignationd'un mandataireadhocoud'unconciliateurleplusenamontpossible. L ordonnancen du9Décembre2010portantadaptationdudroitdes entreprisesendifficultéetdesprocéduresdetraitementdessituationsde surendettementàl entrepreneurindividuelàresponsabilitélimitée. LelivreIVduCodedecommerceaétéretouchéenvuedel adapteràl entrepreneur individuelàresponsabilitélimitée.cetteordonnance,publiéeaujournalofficieldu10 Décembre2010,règlelaquestiondel étanchéitédupatrimoineencasdeprocédures collectives.ellepermetàunentrepreneurindividueldelimiterlegagedesescréanciers professionnelsauxbiensqu'ilauradécidéd affecteràunpatrimoineprofessionnelqu ildétient séparédesonpatrimoinepersonnel. LenouvelarticleL.680 1ducodedecommercesoulignequ enmatièred EIRLilconvientde raisonnerdésormaisentermesdepatrimoineetnondepersonne.seulel activitéàl occasion delaquellelesdifficultésserontapparuessubiralaprocédurecollectiveouverteàl encontredu patrimoineaffecté,leoulesautrespatrimoinesdemeurantinbonis.unentrepreneurpourra doncsetrouversoumisàuneprocédurecollectiveautitred uneactivitéetdupatrimoinequiy estaffecté,toutenpoursuivantuneactivitédistincte,àlaquelleunautrepatrimoineestaffecté, etindifférenteauxeffetsdelapremièreprocédure. Leprincipedelaséparationdespatrimoinesn esttoutefoispasabsolu,enraisond un soucideprotectiondescréanciers.cetteséparationn estpasparfaitementétancheetles notionsdefraude,defauteetd abuspourrontêtreutiliséescommemécanismescorrecteurs (desnouveauxcasdefaillitepersonnelleetdebanquerouteontétéintroduits).uneactionen réuniondesdeuxpatrimoinesestégalementprévuepourrestaurerl unitépatrimoniale,ajouté àcelaunnouveaucasdenullitérelativedelapériodesuspecteapparaîtenvuedeneutraliser l affectationintervenueaprèslacessationdespaiements(articlel.632 1duCodede commerce).encoursdeprocédurecollectiveouverteàl'égardd'unpatrimoineaffecté,l'article L680 6duCodedecommerceprévoituneexceptionàl'interdictionfaiteaudébiteurde

16 modifierl'affectationd'unbiencomprisdanslepatrimoinefaisantl'objetdelaprocédure.sile débiteurestdessaisicetteprérogativeluiéchapperanéanmoins.deplusuneextensionde procédured'unpatrimoineversunautrepeutintervenirencasdeconfusionentreles patrimoinesconcernésencasde"relationsfinancièresanormales"entrelespatrimoinesselon l'articlel.621 2duCodedecommerce.Enfind'autresdispositionsontégalementétémodifiées tellesquelaresponsabilitépourinsuffisanced'actifsoulareprisedespoursuitesindividuellesen casdeclôturedelaliquidationjudiciairepourinsuffisanced'actifs. L entrepreneursetrouveendéfinitivedansunesituationidentiqueàcelled ungérant d EURL. III Ledroitcommercial Dansunsoucid'homogénéitéetselonnotrevolontédenousinscriredanslacontinuitéde nosprécédentstravauxendroitcommercial,nousintroduironslaprésentesectionparune brèveactualitéconcernantlecontratdefiducie. Précédemment,nousavonsrelatélaconstitutiond'unregistrenationaldesfiducies permettantlaluttecontrel'évasionfiscale,leblanchimentdescapitauxetlefinancementdu terrorisme.acetitre,uneréponseministériellevisantàaméliorerlatransparenceetla régulationdusystèmefinancierfrançais,endatedu4novembre2010,faitéchoaudécret n du2mars2009. Laministredel'économie,del'industrieetdel'emploiprécisequeletrustn'existepasen droitfrançaisetquelafiducieaétéinstituéedemanièreàcequesoitassuréunhautdegréde transparence.ellerappellequelescontratsetleursavenantsdoivent,àpeinedenullité,être enregistrésauprèsduservicedesimpôtscompétentetfaireapparaîtrel'identitéduoudes constituantsetfiduciaires,ainsiquecelleduoudesbénéficiaires. Cesbrefséléments,visantàmiliterenfaveurdurenforcementdelatransparencedes sociétésetdesconstructionsjuridiques,ontpourfinalitéderappelerqueleministèreparticipe activementauxtravauxdel'ocdeetdugaficommeentémoignel'actualisationetla conservationdesinformationsassuréesparleregistrenationaldesfiducies. Danslecadredecetteétude,nousanalyseronslessujetssuivants:lesmodalitésde révisiondesloyers(a),leconflitentreleprivilègespécialdubailleurd immeubleetledroitdu vendeursousréservedepropriété(b)etenfinlarésolutiondubailcommercial(c). A Lesmodalitésderévisiondesloyers:unefacultéencadrée Lesindicesapplicablesàlarévisionlégaledesloyers. Unedualitéd'indicestrimestrielsexistepourlarévisionlégaledesbauxcommerciaux,àsavoir l'indiceducoûtdelaconstruction(icc)oul'indicedesloyerscommerciaux(icl)danslamesure oùilestapplicabledansunsecteurd'activitédéfiniparledécretn du4novembre

17 2008. Cesindicespeuventégalementêtreretenuspouruneindexationconventionnelledite«clause d'échellemobile». Lavaleurdecesindicespourletroisièmetrimestre2010vientdeparaître;elles'élèveà 1520pourl'indiceducoûtdelaconstructionetà102,36pourl'indicedesloyerscommerciaux. L'indiceducoûtdelaconstructionprogressede1,20%surunan,de5,34%sur3ansetde 32,75%sur9ans.Quantàl'indicedesloyerscommerciaux,ilestenhaussede1,14%surunan. Lapriseencomptedel activitédusous locatairecommecritèrededétermination delamodificationd élémentsdelavaleurlocative. TroisièmechambreciviledelaCourdecassation,8décembre2010,n Enl espèce,mmex,mryetlasociétéfoncièredulittoralméditerranéen,propriétaire d unimmeublesituéàcannesontdonnéàbailcetimmeubleàusagecommercial,àlasociété MacDonald'sFranceetpourpartiesouslouéàlasociétéleGrandCafé.Lespropriétairesont assignélalocatairedevantlejugedesloyerscommerciauxpourvoirfixerleloyerdubail renouvelé. LaCourd appelasoutenupourjustifierl absencededéplafonnementduloyerque l'augmentationdunombredecongressistesdanslavillen'avaitpasprésentéd'intérêtpourle commercederestaurationrapideexploitéparlasociétémacdonald'sfrance,etparailleurs l activitédelasous locatairenedevaitpasêtreprisencomptecommecritèrededétermination delamodificationdecertainsélémentsdelavaleurlocative. UnpourvoiestforméetlaCourdeCassationdansunarrêtdu8décembre2010vient censurerleraisonnementdelacourd appelsurlefondementdel articlel145 34duCodede commerceenaffirmantqu «enstatuantainsi,alorsquel'intérêtqueprésenteunetelle modificationdoitêtreappréciéeauregarddelaoudesactivitéscommercialesexercéesdansles locauxloués,sansqu'ilyaitlieud'excluredecetexamenl'activitéd'unsouslocataire,lacour d'appeln'apasdonnédebaselégaleàsadécision.» D unepart,ilestàpréciserquecetarrêteffectueunestricteinterprétationdel article L145 34duCodedecommerce.Eneffet,cedernierprévoitqu encasderenouvellementdu bailcommercial,leloyerrenouvelépeutêtredéplafonnésansréférenceàunindiceetfixéla valeurlocativeàconditionqu unedespartiesprouvedesmodificationsnotablesintervenuesau coursdubailexpiré.d autrepart,lacourdecassationacceptedeprendreencomptel'activité exercéeparlesous locatairedeslocauxcommerciauxpourapprécierl'évolutiondesfacteursde commercialité.l arrêtsembleconsacrerunenouvellerègle.eneffet,pourlapremièrefoisàla CourdeCassationprendencomptel activitédubailleurquiestpluslargequecelledupreneur carellecomprendl activitédusous locataire. Pourlecasoùlebailseraitnotarié,ilestpossibledeprévoirdesclausesderévision conventionnellesquipourrontàprésentprendreencomptel activitédusouslocatairepourla modificationdesélémentsdelavaleurlocative. B Leconflitentreleprivilègespécialdubailleurd'immeubleetledroitduvendeursous réservedepropriété

18 ChambrecommercialedelaCourdecassation,16novembre2010,n Enapplicationd'unepart,d'uneordonnancederéférécondamnantlepreneurau versementd'uneprovisionsurlesloyersimpayésetd'autrepart,d'uneordonnancedujugede l'exécutionordonnantlaventeauxenchèresdesmeublesgarnissantleslieuxloués,lesbailleurs ontfaitprocéderàunesaisie ventedesbiensprécités.suiteàlasaisie,lefournisseurdu preneurcontestelaventeauxenchèresdesbiens,certesprésentsdansleslocauxcommerciaux, maisvendussousréservedepropriété,cequisuscitel'interrogationsuivante:laventesous réservedepropriété,d'unbienmobilieràunpreneuràbailcommercial,fait elleéchecà l'exerciceduprivilègedubailleurd'immeuble? Toutd'abord,laCourd'appeldeParis,endatedu3septembre2009,répondàcette questionenordonnantlarestitutiondesmeubles,auprofitduvendeur,aumotifquele privilègedubailleurd'immeublenesauraitprimerlarevendicationenpropriétéexercéeparle vendeur.eneffet,cedernierétantrestépropriétairedesbiensvendus(parl'effetdelaclause deréservedepropriétéstipuléedanslecontratdeventeconcluaveclepreneur),l'assiettedu privilègesetrouvelimitéeaupatrimoinedupreneurdanslelequellesmeubleslitigieuxnesont jamaisentrés. Faceàunetellepositiondesjugesdufond,lachambrecommercialedelaCourde cassationsevoitdansl'obligationdecasserl'arrêtrenduparlacourd'appel.auvisadel'article 2332ducodecivil,dontilesticifaitunestricteapplication,lesHautsMagistratsrappellentque leprivilègeportesur«leprixdetoutcequigarnitlamaisonlouée»sansdistinctionde propriété.ainsi,conformémentàlajurisprudenceantérieure(troisièmechambreciviledela Courdecassation,24juin2009,n ),lesjugesaffirmentqueleprivilègedubailleur primeledroitdepropriétéduvendeur.cederniernepeutexigerleretraitdelaventeaux enchèresdesbiensvendusaupreneursousréservedepropriété. LemotifsoulevéparlaCourd'appeldeParisselonlequellesbiensnesontjamaisentrés danslepatrimoinedudébiteursetrouvedèslorsécarté:cequicompte,selonl'article2332du codecivil,c'estlaprésencedubiendansleslieuxloués.parconséquent,laqualitéde propriétairesetrouverelayéeausecondplan. Enfin,ilsemblelégitimed insistersurlefaitquecettesolutionesttrèsprotectricedes intérêtsdubailleur.l'arrêtprévoitquetouslesbienssontsoumisauprivilège,mêmes'ils appartiennentàuntiers,maisunelimiteestposée:lapreuvequelebailleurconnaissait l'originedesmeublesaumomentdeleurintroductiondansl'immeublepermetd'écarter l'applicationduprivilège(rappeldelasolutionjurisprudentielleédictéedepuisl'arrêtdela premièrechambreciviledelacourdecassationdu12mai1969n ).Néanmoins,cette limiteestàrelativisercarunetellepreuvesera,enpratique,difficileàrapportersaufhypothèse danslaquellelevendeurinformerait,préventivement,lebailleurdesaqualitédepropriétaire. Ainsi,ensaqualitédeconseil,lorsdelaconclusiond'unbailcommercial,ilappartientau notairedeproposeraubailleurlaconclusiond'uncontratdecautionnementpourgarantirle recouvrementdesloyers:conseilassezclassiqueenlamatièremaisquirestetoutdemême plusprotecteurducréancierbailleurencasdeconnaissancedelaqualitépropriétaired'untiers (solutiondel'arrêtcommenté)commeencasd'insuffisancedevaleurdesbiensgarnissantles

19 locauxcommerciaux. C Larésolutiondubailcommercial L affirmationdelasanctiondelanullitédelaclauserésolutoired unbailcommercial stipulantundélaidequinzejourspoursonacquisition. TroisièmechambreciviledelaCourdecassation,8décembre2010,n Enl espèce,lasociétécivileimmobilière(sci)challenge,propriétairedelocauxàusage commercialadonnéàbailseslocauxàlasociétéennomcollectif(snc)lelongchamp.cebail prévoyaitqu àdéfautdepaiementd unseultermedeloyeràsonéchéanceexactou d exécutiond uneseuledesconditionsdubailetquinzejoursaprèsunsimplecommandement depayerouunesommationd exécutercontenantmentiondelaclauserestéesanseffet,lebail seraitrésiliédepleindroit.lasciadélivréàlasnclelongchampuncommandementvisantla clauserésolutoiredubail,puisl aassignéeenacquisitiondelaclause.aprèsunpremier jugement,lacourd AppeldeRennes,le10juin2009,aprononcélanullitédelaclause résolutoiredepleindroitinséréeaubail.lascichallengeaforméunpourvoiencassation.le bailleuraplaidélanullitédelaseulestipulationerronéepouréviterlanullitétotaledel action. Latroisièmechambreciviledansunarrêtdu8décembre2010affirmeque«lacour d appelaretenuàbondroitquelamentiondanslaclauserésolutoireinséréeaubaild undélai dequinzejourstenaitenécheclesdispositionsd ordrepublicdel articlel duCodede Commerceauxtermesduqueltouteclauseprévoyantlarésiliationdepleindroitneproduisant effetqu unmoisaprèsuncommandementdemeuréinfructueux,enajustementdéduitque, l articlel dumêmecodeédictantlanullitédetouteclauseayantpoureffetdefaire échecauxdispositionsdel articlel ,laclauserésolutoireinséréeaubaillitigieuxétait nulle».danslemêmesens,jugeantquedoitêtreannuléelaclauserésolutoireimpartissantau locataireundélaidehuitjourspours'exécuter,paris,28sept.2005,gaz.pal.16 17juin ,obs.C. É.Brault;Loyersetcopr.2006,n 37,obs.Brault. LaCourdecassationdéduitdecestexteslanullitédelaclauserésolutoiredubail commercialstipulantundélaidequinzejourspoursonacquisition.cependant,l articlel n obligepasquelaclauserésolutoirementionneledélaid ordrepublicd unmois,ilinterdit seulementqu uneclauseproduiseseseffetsavantcedélai.aussi,lecommandement comprenaitlamentiond undélaid unmoisconformémentàl articlesuscité. MaislaCourdeCassationaretenulasanctiondelanullité.Cettesolutionsejustifieparla volontédesjugesdesanctionnerlecomportementdubailleur.eneffet,lamentiondanslebail d undélainonconformeaudélaidedroitpublicentraînelaconfusionchezlepreneur concernantletempsqu ildisposepoursatisfairesesobligations,danslemêmesens,cass.3e civ.,3oct.2007,n ,FS P+B:Bull.civ.2007,III,n 161. Danscettedécision,laCourdeCassationsembleétendrelasolutionàl atteinteaux dispositionsdel articlel ,sajurisprudenceauxtermesdelaquelleenprésenced une clausecontraireaudroitaurenouvellement,unecourd appelnepeutprononceruneautre sanctionquelanullitéédictéeparl articlel Civ.3e,23janv.2008,Bull.civ.III,n 11; D.2008.AJ349,obs.Rouquet;RTDciv ,obs.Fages;JCP2008.II.10083,noteAuque.

20 Lestatutdesbauxcommerciauxétantimpératif,lorsdelarédactiond uneclause résolutoireinséréeaubailnotarié,lenotairedevraveilleràrespecterlesdispositionsdustatut autitredesquellesfigurentlesarticlesl145 41etL145 15etsuivantsduCodedecommerce. Aussi,faceàdenombreuxdroitsreconnusaupreneuruneclauserésolutoirevalable,cequi supposelerespectdel articlel145 41,permettraaubailleurderécupérersonbienplus facilementencasdemanquementàsesobligationsparlepreneur. Lelégitimerefusd'uneinconstitutionnalitédel article1722ducodecivil. TroisièmechambreciviledelaCourdeCassation,4janvier2011,n U Enl espèce,lasociétédiscothèquelemalibu,enliquidationjudiciaireposelaquestionde laconstitutionnalitédel article1722ducodecivilauregardduprincipeconstitutionneldu respectdelapropriétéprivéegarantiparlesarticles2et17deladéclarationdesdroitsde l'hommeetducitoyende1789. L article1722ducodecivildisposeque«si,pendantladuréedubail,lachoselouéeest détruiteentotalitéparcasfortuit,lebailestrésiliédepleindroit;siellen estdétruitequ en partie,lepreneurpeut,suivantlescirconstances,demanderouunediminutionduprix,oula réalisationmêmedubail.dansl unetl autrecas,iln yalieuàaucundédommagement». Leliquidateurdelasociétédemanderessesoutenait«qu'estsérieusementcontestablela constitutionnalitédecetextequipermetqu'unpreneuràbailcommercialsoitprivédesa créanced'indemnitéd'éviction,etdoncd'undesesbiens,sansquecetteprivationsoitjustifiée parunintérêtgénéral,sajustificationrelevantd'unintérêtprivéconsistantàlibérerlelocataire del'obligationdepayerleloyerlorsquelachoselouéeestdétruiteparcasfortuit». PourlaCourdeCassationlaquestionn estpasnouvelle,etneprésentepasuncaractère sérieux.parconséquent,lesjugesontpuconsidérerdansleurarrêtdu4janvier2011que l exclusiondetoutdédommagementquandlebailestrésiliédepleindroitàlasuitedela disparitiondelachosefortuiteprévueàl article1722ducodecivil«nefaitmanifestementque tirerlaconséquencenécessairedeladisparitiondel objetmêmedelaconventionqueles partiesavaientconcluetpoursuitunobjectifd intérêtgénéralenassurant,lorsde l anéantissementdeleursrelationscontractuellesdûàunecausequileurestétrangère,un équilibreobjectifentreleursintérêtsrespectifs». C'estauregarddel'article61 1delaConstitution,quiautoriselasaisieduConseil constitutionnellorsqu unedispositionlégislativeporteatteinteauxdroitsetlibertésgarantis parlaconstitution,quelacourdecassationapuconsidéréquelerenvoidel'article1722du CodecivildevantleConseilconstitutionneln étaitpasjustifiécarcetarticleneremetencause ledroitdepropriétégarantiparlaconstitution.parconséquent,lesjugesontpuaffirmerque l article1722ducodeciviln estpascontraireàlaconstitution. Lanonconstitutionnalitédel articleestrejetéefautedesérieuxetdenouveautédela questionposée.encequiconcernelesérieuxdelaquestion,lademandededédommagement n estpasjustifiéecarladestructiondelachoseobjetducontratentraîneladisparitionde l objetducontratmaisaussidesacause.parconséquent,l absencedecauseetd objet