Synthèse du décret n du 25 mars relatif aux marchés publics

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1 Synthèse du décret n du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics Publié au Journal officiel du 27 mars 2016, il est entré en vigueur au 1 er avril Il s applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date. Il fait suite aux Directives européennes consacrées aux marchés publics publiées au Journal Officiel de l Union Européenne le 28 mars 2014 et imposant aux Etats membres de les transposer en droit interne au plus tard le 18 avril Ce décret a été accompagné par la parution de 5 avis (publiés au JO du 27 mars 2016) et d un nouvel arrêté fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (arrêté du 29 mars 2016 JO du 31 mars 2016) Nouveaux termes Le terme acheteur vise les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices (article 9 de l ordonnance). Le terme marché public couvre à la fois les marchés et les accords-cadres (article 4 de l ordonnance). L expression «prestation supplémentaire éventuelle» ne figure plus dans le nouveau décret. Il convient désormais d utiliser l expression «variante obligatoire». Le décret prévoit plusieurs nouveaux outils - la procédure concurrentielle avec négociation (PCN) ; - le partenariat d innovation ; - la consécration des consultations préalables du marché (la pratique du sourcing) ; La procédure concurrentielle avec négociation (PCN) : Article 71 : «la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations». Les cas de recours sont fixés à l article 25 II (ce sont les mêmes que pour le dialogue compétitif) : ils sont larges mais il est indispensable de pouvoir justifier que l on se trouve dans l un des cas suivants : - le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; - le besoin consiste en une solution innovante ; - le marché comporte des prestations de conception ; - des circonstances particulières impliquent des négociations ; - impossibilité de définir les spécifications techniques avec précision ; - appel d offres n ayant donné lieu qu à des offres irrégulières ou inacceptables. 1

2 Remarque : l acheteur peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d avoir indiqué dans l avis de marché ou dans l invitation à confirmer l intérêt qu il se réserve la possibilité de le faire. Le partenariat d innovation Article 93 : «le partenariat d innovation a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants ainsi que l acquisition des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché». Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés (cf. article. 25 II 2). Cette définition est floue et risque d être source de contentieux. Les consultations préalables du marché La pratique du «sourcage», est officiellement consacrée et donc sécurisée. L acheteur est invité, en amont des procédures de passation, à «effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences». (article 4). Bien entendu, il lui faudra procéder dans le respect des grands principes de la commande publique et sans fausser la concurrence. Le maintien d un régime assoupli pour certains services services sociaux et services spécifiques (article 28) Ils peuvent toujours être passés selon une procédure adaptée. La liste figure dans un avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques publié le 27 mars 2016 au journal officiel. A partir de HT ils doivent faire l objet de mesures de publicité européenne (publication au JOUE). services juridiques de représentation (article 29) L article 29 du décret du 25 mars 2016 liste une série d articles applicables à ce type de prestations. En dehors de ces dispositions, le décret n est pas applicable. Désormais, les marchés de services juridiques de représentation relève de l article 30 et donc de la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. Il est toutefois précisé que «l acheteur définit librement les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du montant et des caractéristiques du marché public». Attention : la liste des services sociaux et spécifiques relevant de l article 28 du décret est plus restrictive que les services relevant de l ancien article 30 du CMP. L allotissement reste le principe L allotissement demeure le principe (article 12). Au cas où le pouvoir adjudicateur recourt au marché global pour passer un marché d un montant supérieur aux seuils de procédure formalisée, la justification doit être apportée soit dans le dossier de consultation, soit dans le rapport de présentation. 2

3 Au cas où le pouvoir adjudicateur recourt au marché global pour passer un MAPA, la justification doit être apportée dans les documents relatifs à la procédure qu il conserve. Candidatures Forme du groupement L acheteur ne peut exiger que les groupements d opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation (article 45 II). Plafonnement du chiffre d affaires annuel Le CA minimal exigé ne peut être supérieur à 2 fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d exécution (art. 44 III). L idée est de ne pas écarter trop systématiquement les PME. Le DUME L acheteur accepte que le candidat présente sa candidature sous la forme d un document unique de marché européen en lieu et place des documents mentionnés à l article 50 (documents relatifs à la candidature). Lorsqu un opérateur économique utilise un DUME électronique, l acheteur n est tenu de l accepter que pour les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un AAPC a été envoyé à la publication : - à compter du 1 er avril 2017 pour les centrales d achats ; - et à compter du 1 er avril 2018 pour les autres acheteurs. Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un DUME qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition de confirmer que les informations qui y figurent sont toujours valables (article 49). Offres Examen des offres En procédure d appel d offres ouvert, l acheteur peut décider d examiner les offres avant les candidatures (article 68). Possibilité de rattraper les offres Dans les appels d offres ou les procédures adaptées sans négociation, l acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié et identique pour tous, à condition qu elles ne soient pas anormalement basses (article 59 II). Extension de la possibilité de réserver des marchés Des marchés publics ou des lots d un marché peuvent être réservés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou désormais aux opérateurs qui emploient des travailleurs défavorisés (article 13). 3

4 Le coût du cycle de vie L article 63 est consacré à son calcul : coûts liés à l acquisition + coûts liés à l utilisation + les frais de maintenance + les coûts liés à la fin de vie comme les coûts de collecte et de recyclage. Il peut constituer un critère d attribution au sens de l article 62. Il peut même être le seul critère utilisé lors d une procédure. De nouveaux délais de remise des candidatures et des offres Les différents délais des différentes procédures ont été sensiblement réduits. Il s agit toujours de délais minimum.(cf. tableau joint en annexe) La fourniture d un acte d engagement signé n est plus requise au stade de l offre Aucun article du nouveau décret ne fait référence à un acte d engagement signé. Il n est donc plus nécessaire de demander aux candidats de présenter un acte d engagement signé au moment de la remise des offres. La DAJ a mis en ligne un modèle intitulé ATTRI qui constitue un modèle d acte d engagement pouvant être utilisé par l acheteur, s il le souhaite, pour conclure un marché ou un accord-cadre avec le candidat déclaré attributaire. Bien que les offres remises par les candidats n aient plus à faire l objet d une signature, sauf dispositions contraires contenus dans les documents de la consultation, les offres existent dans la mesure où un engagement de ces derniers peut être établi dès la remise de leur offre. Par le dépôt de l offre, le candidat affiche sa volonté de répondre à la consultation lancée par l acheteur. S agissant des documents pouvant être exigés par les acheteurs dans le cadre de la remise des offres par les candidats, ceux-ci sont les mêmes que ceux qui étaient susceptibles d être demandés sous le code des marchés publics de 2006 (proposition technique, annexe financière, déclaration de sous-traitance le cas échéant, etc.). Dématérialisation Le passage au tout électronique - à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat ; - et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs Toutes les communications et tous les échanges d informations devront être effectués par des moyens de communication électronique. Le principe du «Dites-le nous une seule fois» Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l acheteur peut obtenir directement par le biais d un système électronique de mise à dispositions d informations administré par un organisme officiel ou d un espace de stockage numérique, à condition que figurant dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l accès à ceux-ci soit gratuit. L'acheteur peut prévoir, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation, que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et 4

5 moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables. Lorsqu'une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d'achats et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, dans le cadre des procédures formalisées, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d'une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l'a pas expressément prévu (article 53). Les modifications en cours d exécution L article 139 prévoit désormais 6 cas de «modifications» qui se décomposent ainsi : 2 cas de modifications dépendent d évènements ou de circonstances (1, 2 ) 1 Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ; 2 Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu'un changement de titulaire: a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ; b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur ; 1 cas concerne une hypothèse particulière (4 ) 3 Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ; 3 cas sont fonctions de valeurs ou de seuils plafonnant les modifications (3, 5 et 6 ) 4 Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l'un des cas suivants: a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1 ; b) Dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ; 5 Lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie ; 5

6 a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ; b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ; c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ; d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4 ; 6 Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5 sont remplies». Enfin, l article 140 précise que le montant des modifications prévues aux 2 et 3 de l'article 139 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial et que lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification». Possibilité de limiter la sous-traitance Pour les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comprenant des prestations de service, l'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l'un des membres du groupement, à condition de l'avoir mentionné dans les documents de la consultation (article 45 VI). Publication d un nouvel arrêté fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats L arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics abroge l arrêté du 28 août Les articles 2 et 3 de l arrêté de 2016 scindent en deux catégories distinctes les renseignements ou documents pouvant être demandés pour l appréciation des capacités économiques et financières, d une part et ceux relatifs à l appréciation des capacités techniques et professionnelles, d autre part. Pour la première catégorie, la liste fournie est indicative : «l acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants». Celui-ci est donc libre de demander la production d autres renseignements pourvu qu elle soit justifiée, en lien avec l objet du marché et ses conditions d exécution et leur être proportionnée. Pour la seconde catégorie, la liste est exhaustive : «l acheteur ne peut exiger d autres moyens de preuve que les renseignements ou documents suivants». La vigilance de l acheteur est appelée tout particulièrement sur cette distinction. Si celui-ci au titre de l article 2 de l arrêté de 2016 entend demander la production de documents qui ne figurent pas à cet article, il devra veiller à ce que ces documents ne soient pas regardés comme justifiant les capacités techniques et professionnelles dont l appréciation ne peut se faire autrement que par la production des documents visés à l article 3. 6

7 DELAIS DE REMISE DES CANDIDATURES ET DES OFFRES PROCEDURE Délai normal Urgence Appel d offres ouvert (art 67) Appel d offres restreint (art 69 et 70) Procédure concurrentielle avec négociation (art 71 et 73) Dialogue compétitif (art 76) Système d acquisition dynamique (art 82 et 83) 35 jours candidatures et offres 30 jours candidatures 30 jours offres 30 jours candidatures 30 jours offres Avis de pré information ou avis périodique indicatif Réponse par voie électronique Documents non publiés sur profil acheteur 15 jours 15 jours 30 jours 40 jours 15 jours candidatures 10 jours offres 15 jours candidatures 10 jours offres 20 jours offres 25 jours offres 35 jours 10 jours offres 25 jours offres 35 jours 30 jours candidatures 35 jours 30 jours candidatures 10 jours offres 7

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