UNIVERSITE PARIS 8 VINCENNES SAINT-DENIS

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1 UNIVERSITE PARIS 8 VINCENNES SAINT-DENIS ECOLE DOCTORALE SCIENCES SOCIALES Doctorat Droit privé et sciences criminelles AVOME MEBALE Glawdys LA VOCATION SUCCESSORALE DU CONJOINT SURVIVANT DIMENSIONS COMPARATIVES Thèse dirigée par BOULANGER François Professeur Emérite à l Université Paris 8 Soutenue le 2 juin 2008 Jury : Mme LEROYER, Anne-Marie Professeur Université Paris 1 Mme KARM Anne, Agrégée des facultés de droit, Professeur Université Renne 1 Mr. NICOD Marc, Professeur Université Toulouse 1 1

2 Résumé en français La loi du 3 décembre 2001 a modifié profondément la vocation successorale du conjoint survivant. D une vocation réduite en usufruit, sa vocation s exprime désormais en pleine propriété dans tous les cas de concours avec les parents du défunt. Toutefois, le conjoint survivant peut toujours être exhérédé puisqu il n est pas réservataire en présence de descendants. Cependant, ce dernier n est pas complètement démuni puisqu il bénéficie d un droit à maintenance de nature réservataire qui prend la forme d un droit garanti sur le logement familial en pratique. En outre, il peut également bénéficier de dispositions de dernières volontés qui permettent d améliorer sa vocation successorale. Depuis la loi du 23 juin 2006, leur efficacité est assurée par le pacte de famille qui permet de déroger aux règles de la réserve. Le conjoint survivant apparaît comme un héritier privilégié dans la dévolution légale par rapport aux héritiers de sang. La France s est ainsi alignée sur les droits étrangers qui font du conjoint survivant un héritier privilégié, mais elle demeure en retrait sur la question de la réserve du conjoint survivant. Mots-clés en français. Part du conjoint survivant Réserve héréditaire Pactes successoraux 2

3 Abstract The law of december 3rd, 2001 changed profundly the legal rights of the surviving spouse. It receives a vocation in full ownership consequently when he is in competition with the parents of deceased instead of a vocation in usufruct. Nevertheless, he can be totally disinherited when he is competition with the children. But, it benefits from a right guarantee on the home family. He also benefits from dispositions of estate planning which to ameliorate his legal rights. The surviving spouse is favoured heir in intestate estate in comparaison with the parents of deceased. France is been finally in a line with the rights foreigners who make of the surviving spouse a privileged heir. But, it s always against attribution a reserved portion to the surviving spouse when he is competition with the parents of deceased. Key words The surviving spouse share of an inheritance. Reserved portion. Estate planning 3

4 A papa Vincent et tonton Jean-Marie décédés trop tôt. 4

5 TABLES DES MATIERES INTRODUCTION...11 PREMIERE PARTIE L ASSIMILATION DU CONJOINT SURVIVANT AUX HERITIERS PAR LE SANG...22 TITRE 1 LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE...24 CHAPITRE 1 L EXTENSION DE LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU CONJOINT SURVIVANT FAUTIF...25 SECTION 1 L EXTENSION DE LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU CONJOINT SURVIVANT SEPARE DE CORPS L exclusion de la faute dans les droits successoraux du conjoint survivant A Le refus de la prise en compte de la faute dans le droit à pension du conjoint survivant B L exclusion de la notion de faute dans la détermination de la qualité de conjoint successible La prise en compte de la faute du conjoint survivant au regard de ses droits successoraux A La notion d indignité successorale B L extension des cas d indignité facultatif SECTION 2 LE REFUS DE LA QUALITE DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU PARTENAIRE SURVIVANT La reconnaissance d un droit au logement au profit du pacsé survivant A L attribution préférentielle B Le droit temporaire au logement Le refus d ouvrir le mariage aux couples homosexuels A La position du droit français B La position de la Cour europénne de sauvegarde des droits de l homme

6 CHAPITRE 2 L EXCEPTION DE L INDIGNITE SUCCESSORALE...42 SECTION 1 LE DOMAINE ET LES CONDITIONS D EXERCICE DE L INDIGNITE Le domaine de l indignité successorale A Les cas d indignité obligatoire et les cas d indignité facultative Les cas d indignité obligatoire Les cas d indignité facultative B L assimilation du complice à l auteur de l indignité Les conditions d exercice de l indignité A La nécessité d une condamnation B La déclaration d indignité SECTION 2 LES EFFETS LIMITES DE L INDIGNITE Le pardon du de cujus A Les conditions du pardon B Le Pardon en droit comparé La représentation de l indigne A Les principes B La portée de la représentation de l indigne TITRE 2 L ETENDUE DE LA VOCATION SUCCESSORALE DU CONJOINT SUCCESSIBLE...64 CHAPITRE 1 LA VOCATION EN PLEINE PROPRIETE DU CONJOINT SUCCESSIBLE...65 SECTION 1 LE CONJOINT SUCCESSIBLE EN PRESENCE DE LA PARENTE ELOIGNEE DU DEFUNT Les droits en propriété du conjoint successible en présence des ascendants ordinaires A L exclusion des ascendants ordinaires de la dévolution légale B La créance alimentaire des ascendants ordinaires Les droits en propriété du conjoint successible en présence des collatéraux priviliégiés A Les conditions B Le sort du droit de retour en présence de dispositions de dernières volontés.. 71 A Les ascendants Les nouveaux droits des père et mère Le régime du droit de retour légal des père et mère B Les enfants Les enfants communs B Les enfants non communs

7 2 Les droits réels du conjoint successible en présence de la parenté proche du défunt A Le calcul du droit en propriété du conjoint successible La masse de calcul La masse d exercice B L imputation des libéralités du conjoint Le rapport des libéralités du conjoint Le cumul des libéralités du conjoint avec sa vocation légale CHAPITRE 2 LA VOCATION EN USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE...99 SECTION 1 L ETENDUE DES DROITS EN USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE La notion de biens existants A Les biens exclus de l assiette de l usufruit légal B Les biens légués L articulation de l usufruit légal avec d autres droits légaux A Les droits de retour B La réserve des descendants SECTION 2 LA CONVERSION DE L USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE La conversion de l usufruit en capital A La notion de conversion en capital B L évaluation de l usufruit Le nouveau régime de conversion de l usufruit du conjoint en rente viagère. 113 A Le domaine de la conversion de l usufruit en rente viagère L extension des demandeurs de la conversion au conjoint survivant L exclusion du logement familial du domaine de la conversion B Les effets de la conversion de l usufruit du conjoint Les conséquences civiles de la conversion de l usufruit Les conséquences fiscales de la conversion de l usufruit a) Les droits de succession b) L impôt sur le revenu DEUXIEME PARTIE LES LIMITES DE L ASSIMILATION TITRE 1 LA VOCATION RESERVATAIRE DU CONJOINT SUCCESSIBLE CHAPITRE 1 LA RECONNAISSANCE D UNE RESERVE SUBSIDIARE AU CONJOINT SUCCESSIBLE

8 SECTION 1 LE REGIME JURIDIQUE DE LA RESERVE DU CONJOINT SUCCESSIBLE Les conditions liées à la qualité de réservataire du conjoint A Les conditions communes à tous les héritiers réservataires B La condition liée à la qualité de conjoint La mise en œuvre de la réserve du conjoint A L absence de descendants B Les libéralités excédant les trois quarts de la quotité disponible Le calcul de la réserve et de la quotité disponible L action en réduction et le pacte de famille SECTION 2 L OPPORTUNITE DE L ATTRIBUTION D UNE RESERVE AU CONJOINT SUCCESSIBLE Les critiques de la réserve du conjoint successible A Les fondements insatisfaisants de la réserve du conjoint successible Le mariage, fondement de la réserve conjugale Le fondement alimentaire de la réserve conjugale B La portée limitée de la réserve du conjoint successible Le Statut réservataire du conjoint survivant en droit comparé A Les modèles étrangers B Le modèle suisse CHAPITRE 2 LA RECONNAISSANCE D UN DROIT A MAINTENANCE DE NATURE RESERVATAIRE AU CONJOINT SUCCESSIBLE SECTION 1 LE DROIT A PENSION DU CONJOINT SUCCESSIBLE Les conditions de mise en œuvre de la pension alimentaire du conjoint survivant A Le moment d appréciation des besoins du conjoint B Les éléments d appréciation des besoins du conjoint La portée pratique de la pension alimentaire du conjoint survivant A Le risque lié à l insolvabilité de la succession B Le régime fiscal desavantageux de la pension alimentaire du conjoint survivant SECTION 2 LA RECONNAISSANCE DE DROITS DE QUASI-RESERVATAIRES SUR LE LOGEMENT FAMILIAL AU CONJOINT SUCCESSIBLE Le droit temporaire au logement A Les conditions d application du droit temporaire au logement du conjoint Les conditions liées au conjoint Les conditions liées au logement a) Les murs

9 b) Les droits assurant les murs B Les limites du droit temporaire au logement Les limites relatives au logement a) Les droits des tiers sur le logement b) Les droits successoraux du conjoint sur le logement familial La non déduction du droit temporaire de l actif successoral net taxable Le droit viager au logement et l attribution préférentielle A Le droit viager au logement Les conditions de mise en œuvre du droit viager au logement du conjoint survivant a) L absence d un testament authentique b) les conditions relatives au conjoint survivant et au logement Le régime particulier du droit viager au logement a) Les pouvoirs du conjoint survivant sur le logement b) L imputation du droit viager au logement du conjoint survivant B L attribution préférentielle du logement familial L extension de l attribution préférentielle de droit au conjoint survivant L octroie au conjoint survivant de facilités de paiement de la soulte TITRE 2 LE RENOUVEAU DE L ANTICIPATION SUCCESSORALE AU PROFIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE CHAPITRE 1 LE PACTE DE FAMILLE AU SERVICE DE LA PROTECTION DU CONJOINT SUCCESSIBLE SECTION 1 LE REGIME JURIDIQUE DU PACTE DE FAMILLE Le renonçant A L authenticité de l acte de renonciation B L irrévocabilité du pacte de famille L acceptant A Le bénéficiaire de la renonciation B L étendue de la renonciation SECTION 2 LA PORTEE PRATIQUE DU PACTE DE FAMILLE POUR LE CONJOINT SURVIVANT Le pacte de famille combiné à une donation entre époux A La donation entre époux avec clause de cantonnement B La donation entre époux avec une clause graduelle ou résiduelle Le pacte de famille combiné aux avantages matrimoniaux A Le régime de la renonciation anticipée à l action en retranchement B La portée pratique de la renonciation anticipée à l action en retranchement

10 CHAPITRE 2 L UTILITE DE LA SOUSCRIPTION D UNE ASSURANCE-VIE AU PROFIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE SECTION 1 L INTERET CIVIL DE L ASSURANCE-VIE POUR LE CONJOINT SURVIVANT Les critères d appréciation des primes manifestement exagérées A Le critère de l utilité de l opération pour l assuré B La situation patrimoniale de l assuré Les effets du caractère manifestement exagéré des primes A L application des règles du rapport des libéralités B L application des règles de la réduction SECTION 2 L INTERET FISCAL DE L ASSURANCE-VIE POUR LE CONJOINT SURVIVANT Le régime civil des clauses bénéficiaires démembrées A Les pouvoirs du bénéficiaire sur le capital versé au décès B Les droits du nu-propriétaire Le régime fiscal des clauses bénéficiaires démembrées A La description du mécanisme de la clause bénéficiaire démembrée B La taxation des clauses bénéficiaires démembrées CONCLUSION GENERALE BIBLIOGRAPHIE

11 INTRODUCTION Le conjoint survivant est le seul héritier lié au de cujus par les liens du mariage et non par les liens du sang. Il n est ni un parent, ni un allié du défunt, mais il est source de parenté et d alliance. 1 Il est pourtant considéré comme un étranger sur le plan juridique 2, ce qui l exclut naturellement de la dévolution légale dans un système successoral dominé par le lignage et attaché au principe de conservation des biens dans les familles. Le sort successoral réservé au conjoint survivant est donc étroitement lié à la conception de la famille qui varie selon les époques. En droit romain, le modèle de famille dominante est la famille patriarcale où la femme mariée «cum manu» 3 est complètement intégrée dans la famille du mari puisqu elle rompt avec 4 sa domus 5 d origine pour rentrer dans celle de son mari en tant que loco filiae, c est-à-dire sa fille. Elle perdait alors tout droit successoral dans sa famille d origine, mais elle reçevait une part d enfant du patrimoine de son mari pour assurer sa subsistance. 1 TERRE François, LEQUETTE Yves, Droit civil. Les successions. Les libéralités. Dalloz, 1997, 3 e édition, n Si le conjoint survivant était un étranger sur le plan juridique, cela ne signifie pas pour autant qu il était exclu du cercle familial. Voir TERRE ET LEQUETTE, Les successions. Les libéralités. Dalloz, 1997, n Autorité. 4 LEVY Jean-Philippe, Coup d œil historique d ensemble sur la situation patrimoniale du conjoint survivant. Mélanges Rodière, Dalloz, 1981, p. 177 et s. 5 Maison. 11

12 En l absence d enfants, cette solution peut se révéler inéquitable pour la femme ayant apportée une dot et qui prédécède avant son mari car ce dernier conservait le patrimoine familial ainsi que la dot reçu de sa femme. Au cours de l époque classique, le mariage «cum manu» tomba en désuétude au profit du mariage «sine manu». La femme mariée est traitée comme une étrangère en raison de la montée du divorce, ce qui conduit les juristes à trouver des solutions pour préserver les droits de chacun des protagonistes 6. Ainsi, la veuve reprenait toujours sa dot et les paraphernaux 7. En l absence de vocation ab intestat entre époux, le mari n hérite pas de sa femme, mais il peut reçevoir d elle des avantages par testament ou par donation. A la fin de l époque classique et du Bas Empire, la situation successorale du veuf va évoluer puisqu il hérite désormais qu en l absence de cognats 8 jusqu au septième degré et donc de manière tout à fait exceptionnelle. De même, le sort de la veuve est meilleur car elle reçoit le double de la dot grâce à la donation propter nuptias 9 au détriment de la famille de son mari. Elle peut également bénéficier de «la quarte du conjoint pauvre» créée par Justinien pour la femme mariée sans dot, ce qui lui permet de reçevoir une part de succession de son mari pouvant aller jusqu au quart. Si la femme n est plus traitée comme une étrangère, elle n hérite pas pour autant de son mari. Certes, le prêteur a introduit la bonorum possessio undevir et uxor 10, mais elle occupe la dernière place de son système de bonorum possessiones, ce qui 6 LEVY, Coup d œil historique sur la situation patrimoniale du conjoint survivant. Mélanges Rodière, 1981, p. 177 et s. 7 Biens de l épouse hord dot. 8 Famille issue des liens de sang, dite famille cognatique. 9 Donations faites au cour du mariage. 10 LEVY, Coup d œil historique sur la situation patrimoniale du conjoint survivant, Mélanges Rodière, 1981, p

13 signifie qu elle n est appelé à la succession de son mari qu à défaut de tout descendant, agnat ou cognat jusqu au septième degré. Ses chances d hériter sont donc bien rares. Toutefois, cette situation injuste peut être rémédiée par des avantages reçus par testament ou par donation. Ainsi, la faiblesse des avantages de plein droit est compensée par des possibilités de dispositions volontaires. L essentiel de ce régime retrouvera plus tard dans les pays de droit écrit. Dans les pays de droit écrit, la situation du conjoint survivant est variable selon qu il soit veuf ou veuve, le survivant a des droits en rapport avec la dot, soit en augment de dot ou contre augment de dot aussi appélé gains de survit 11. Les pays de droit écrit accordent peu de droits ab intestat au conjoint survivant mais laisse une grande place à la liberté de recourir au testament ou à la donation. Dans les pays de droit coutumier, le gain de survit le plus important est le douaire. 12 C est plus souvent un droit de veuve, et non un droit de veuf, destinée à revenir à la famille du mari à la mort de son épouse. Ainsi, la veuve a droit à la moitié des meubles, à la moitié des acquêts et dans de nombreuses coutumes dont celle de Paris, à la moitié des propres du mari en usufruit 13. Quant au veuf, il a droit également à la moitié des meubles ainsi qu à 11 TERRE ET LEQUETTE, Droit civil les successions, n Le douaire était une sorte d usufruit qu avait la veuve sur les propres du mari. Voir LEVY, Coup d œil historique sur la situation patrimoniale du conjoint survivant. Mélanges Rodières, p TERRE ET LEQUETTE, Droit civil les successions, n

14 moitié les acquêts, mais ses droits peuvent être étendus par les usages résultants des coutumes 14. En droit coutumier, la veuve est plus avantagée par rapport au veuf en raison du douaire qui lui permet de maintenir ses conditions d existence. Celui-ci sera supprimé plus tard par la révolution et le Code civil. Le conjoint survivant apparaît comme l un des grands vaincus de la révolution car les révolutionnaires étaient plus préoccupées à promouvoir l égalité entre héritier qu à faire évoluer le statut du conjoint survivant. 15 Il y a eu un foisonnement de projets et des lois votées dans la période qui va de l été 1793 au Code Napoléon. Trois grands systèmes ont été proposés. Le premier concerne le projet Cambacérès dont nous rappelerons les grands axes pour mémoire, même s il ne fût pas retenu. Dans ce projet de loi, le conjoint survivant avait une vocation successorale dans la succession du prédécédé en l absence de parents par le sang sans limitation de degré. Il ne pouvait donc jamais hériter, mais il pouvait compter sur le régime matrimonial puisqu il avait droit à la restitution de ses apports au partage par moitié de la communauté de meubles et acquêts. Toutefois, les avantages par contrat de mariage étaient limités pour éviter que les richesses ne s amoncelent sur une même souche comme sous l ancien régime. 16 En revanche, le conjoint survivant dans le besoin avait droit à l usufruit de tout ou une partie de la succession. 14 Par exemple en Normandie, le mari demeurait de la totalité des meubles et acquêts sauf les immeubles des bourgs. 15 TERRE ET LEQUETTE, Droit civil les successions, n LEVY, Coup d œil historique sur la situation patrimoniale du conjoint survivant. Mélanges Rodières, p

15 Le système Cambacérès sacrifie la liberté et le conjoint survivant au dogme de l égalité qui devait se réaliser par l émiettement des fortunes. Au cours de la discussion de ce projet, un Montagnard, Danton, bouleversa son économie dans un sens plus libéral. En effet, Danton était contre la limitation des avantages par contrat de mariage. Il proposa que les époux puissent se faire des donations avant ou après le mariage et qu elles soient limitées à la moitié de l usufruit en présence d enfants. Cet amendement est adopté mais il n est pas promulgué comme le reste du Code civil qui reprenait la plupart des propositions du projet Cambacérès. Le troisième projet Cambacérès reprend l amendement Danton en accordant des avantages importants au conjoint survivant, soit par contrat de mariage, soit par donation ou testament. Il y a un contraste important entre la minime quotité disponible entre étrangers et la large liberté entre époux. Par ailleurs, le douaire réapparaît sous des traits nouveaux, et il est étendu au veuf. En outre, la quarte du conjoint pauvre est supprimée. Tout repose ainsi sur la volonté contractuelle ou unilatérale des individus. En revanche, la situation des conjoints survivants démunis n est pas prise en compte comme dans le premier projet Cambacérès. Le troisième système proposé est celui du projet Jacqueminot qui deviendra celui du Code Napoléon. C est un système complexe où se mêlent des intérêts contradictoires. S il est très libéral pour les dispositions issues du contrat de mariage, il n est guère généreux pour le conjoint survivant. 15

16 Ainsi, le conjoint survivant a une vocation successorale ab intestat en l absence de parents par le sang jusqu au douzième dégré. 17 C est un successeur irrégulier, c est-à-dire qu il doit demander l envoie en possession pour appréhender les biens successoraux, puisqu il n a pas la saisine. Toutefois, il peut compter sur le régime matrimonial et les libéralités que le de cujus lui a consenti. Le Code Napoléon avait retenu pour régime légal la communauté de meubles et acquêts. Le conjoint survivant devait toujours être assuré de reçevoir la moitié de la fortune que le de cujus avait acquise au cour du mariage. En pratique, la majorité des conjoints survivant reçevaient la moitié des acquêts, un peu moins souvent, la moitié des biens mobiliers du ménage. Certains ne reçevaient rien du tout. Les droits légaux du conjoint survivant étaient ainsi réduits à bien peu de chose d autant plus que rien n avait été prévu pour les conjoints survivants nécessiteux puisque le Code Napoléon avait supprimé le douaire et la quarte du conjoint pauvre en vigueur sous l ancien droit. Le législateur de 1804 faisait une confiance excessive au contrat de mariage et aux dispositions de dernières volontés pour augmenter les droits légaux du conjoint survivant. Malheureusement, la pratique n usa pas de ces dispositions pour améliorer ses droits légaux, ce qui laissa complètement démuni les conjoints survivants qui tenaient exclusivement leurs droits de la loi. Le développement de la pratique des institutions contractuelles durant le XIXe siècle viendra compenser les insuffisances du régime légal de communauté. L institution par contrat de mariage était l institution contractuelle la plus usitée entre futurs époux car, elle permettait à chacun des futurs époux de s instituer réciproquement héritier l un de l autre. Elles prenaient la forme de donation de 17 Une loi du 31décembre 1917 ramena la successibilité au sixième degré, ce qui ne changea rien à la situation successorale du conjoint survivant. 16

17 biens à venir portant sur la quotité disponible de leurs successions respectives. C est donc par l effet de la volonté que le conjoint survivant était un héritier, à défaut de l être par la loi. 18 L amélioration du statut du conjoint survivant commence véritablement avec la loi du du 9 mars qui crût trouver la solution idéale pour régler le sort successoral du conjoint survivant. Pour la première fois, une loi va accorder des droits en usufruit 20 au conjoint survivant en présence des parents par le sang ainsi qu une pension alimentaire s il est dans le besoin. C est la première atteinte portée par le conjoint survivant aux droits des parents par le sang. Cependant, le choix de l usufruit se révéla désastreux car, comme sous le droit antérieur, il ne permettait pas au conjoint survivant de maintenir ses conditions de vie après le décès. En outre, s il présente l avantage de maintenir les biens dans les familles en cas de remariage, il présente surtout des inconvénients économiques, aggravés par l allongement de la durée de la vie humaine 21. La loi de 1891 a voulu concilier des intérêts diamétralement opposés, à savoir, assurer au conjoint survivant des moyens de subsistance et préserver la transmission des biens dans le lignage. Les prochaines lois tentant d améliorer le statut du conjoint survivant n échapperont pas à cette dialectique. 18 Lorsque l institution contractuelle était fait par contrat de mariage, le conjoint survivant était dans la même situation qu un héritier réservataire en raison de l irrévocabilité de l institution par contrat de mariage. GRIMALDI, Successions. Litec 2001, n Une loi du 14 juillet 1866 accorda au conjoint survivant la moitié de la propriété littéraire at artistique de l auteur. 20 Cet usufruit rappelle le douaire supprimé par le législateur en Mais contrairement au douaire coutumier, l usufruit est réciproque, et peut donc être évoqué par le mari et la femme. Voir LEVY, Coup d œil historique sur la situation patrimoniale du conjoint survivant. Mélanges Rodière, p. 191 ; Une loi du 29 avril 1925 viendra majorer le taux de l usufruit. 21 MALAURIE Philippe, Les successions Les libéralités, Defrénois, 2006, 2 e édition, n

18 Grâce à la technique de la fente, la loi du 3 décembre 1930 va accorder, pour la première fois, des droits en pleine propriété au conjoint survivant en présence de parents par le sang, sans vraiment lui faire une place dans la dévolution légale. Bien que cette loi n eût aucune portée pratique, elle a eu, en revanche une portée symbolique puisque, pour la première fois, le législateur reconnaissait au conjoint survivant une vocation successorale semblable à celle des héritiers de sang 22. Toujours grâce à la technique de la fente, la loi du 26 mars 1957 permet au conjoint survivant de primer les collatéraux ordinaires lorsqu il est en concours avec eux dans une ligne. Désormais, le conjoint survivant a plus de chance d hériter en propriété, mais c est l octroie de la saisine par la loi du 23 décembre 1958 qui va lui conférer véritablement le statut d héritier au même titre que les héritiers de sang. Par ailleurs, la loi du 3 janvier sur l égalité des filiations va modifier indirectement la vocation successorale du conjoint survivant en accordant des droits successoraux aux enfants naturelles puisque ses droits en usufruit seront diminués de moitié 24 sauf en présence d enfants adultérins où il recueille des droits en pleine propriété. 22 VIALLETON Henri, Famille, patrimoine et vocation héréditaire en France, depuis le Code civil. Mélanges Maury, Tome 2, p La reconnaissance successorale de la famille naturelle par la loi du 3 janvier 1972 a nuit indirectement à la promotion successorale du conjoint survivant puisque sa vocation en usufruit est réduite au quart de la sucession au lieu de la moitié. 24 Avant la loi du 3 janvier 1972, le conjoint survivant recueillait la moitié de la succession en usufruit en présence des enfants légitimes du défunt. 18

19 Si le législateur a amélioré la vocation successorale du conjoint survivant, ses droits légaux démeurent précaires en pratique en raison du mode de calcul de ses droits en usufruit. En outre, n étant pas un héritier réservataire, il peut toujours être exhérédé par le défunt. La situation successorale du conjoint survivant n est donc pas enviable en l absence de dispositions de dernières volontés que lui aurait consenties le défunt. Elle est d autant plus insupportable qu elle ne correspond plus à la place réelle qu il occupe dans la famille. Les mutations de la famille rendaient inévitable une réforme des droits successoraux du conjoint survivant. Plus précisément, le resserrement de la famille autour du couple et les transformations subies par le patrimoine vont permettre la promotion successorale du conjoint survivant. 25 En effet, quelque soit les configurations familiales, le conjoint occupe une place importante dans la sphère familiale que le droit ne peut plus ignorer plus longtemps. En outre, le patrimoine s est financiarisé, c est-à-dire que la part d actifs immobiliers ne représente plus qu une infime partie dans le patrimoine des français. De plus, les fortunes sont plus que jadis, des fortunes acquises par le de cujus au cours de sa vie, soit qu il n ait rien reçu de sa famille, soit qu il laisse des biens autres que ceux qu il avait reçus. Or, pour des biens fraîchement acquis, le principe de conservation pése moins lourd. Par ailleurs, la majorité des pays européens ont augmenté les droits successoraux du conjoint survivant le dernier quart du XXe siècle 26. Tantôt, en lui donnant un usufruit universel, tantôt, dans les pays d influence germanique, en lui donnant une part en pleine propriété, généralement une part d enfant le moins prenant. Souvent, il lui est accordé une réserve, tantôt en pleine propriété, tantôt en usufruit. 25 GRIMALDI, Succession, Litec, 2001, n MALAURIE, Successions Libéralités, Defrénois, 2006, n

20 Par la loi du 3 décembre , le conjoint survivant est devenu le conjoint successible, ce qui le place sur le même plan que les parents du défunt. Le conjoint survivant est assimilé à des héritiers par le sang et bénéficie ainsi de droits successoraux semblables à ceux des parents du défunt. Il bénéficie notamment de droits en pleine propriété dans tous les cas de conours avec les parents du défunt. Il prime désormais les ascendants ordinaires ainsi que les collatéraux privilégiés sauf en présence de biens de famille. En outre, il bénéficie d une réserve d un quart en pleine propriété en l absence de descendants depuis la loi du 23 juin Pour la première fois, un héritier qui n a aucun lien par le sang avec le défunt est consacré héritier réservataire. En sus de ses droits ab intestat, il bénéficie d un temporaire annuel au logement d ordre public, d un droit viager au logement en l absence d un testament authentique l en privant ainsi que d une pension alimentaire 28. Dans le prolongement de la loi de 2001, la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l emploi et du pouvoir d achat, dite loi TEPA a exonéré le conjoint survivant de droits de succession ainsi que le pacsé survivant. 27 Plusieurs projets de loi avaient été déposés à l assemblée nationale avant la loi de 2001 : projet n 511, enregistré à la présidence de l Assemblée nationale le 21 décembre 1988 ; Projet n 2530, enregistré le 23 décembre 1991, Defrénois 1992, Supplément rapide n 2 du 17 janvier 1992, p. 2 et s., et projet n 1941 du 8 février 1995, Défrénois 1995, Supplément rapide n 6 du 31 mars 1995, p. 3 et s. La difficulté de la tâche, sa technicité, la diversité des situations humaines, l éclatement de la famille, la faible incidence électoreale de la réforme, l absence de volonté politique et l opposition entre l université et le notariat explique sans doute pourquoi, la réforme des droits successoraux du conjoint survivant a été repoussé pendant longtemps avant de parvenir à la réforme de 2001 : MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois 2006, n Il bénéfice de droits para-successoraux tels que la moitié de la pension de réversion de retraite. Voir GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n

21 Il est incontestable que les liens du couple ont définitivement supplanté les liens du sang dans la dévolution légale. Le droit des successions n est plus fondé sur les liens du sang, mais sur l affection présumée du défunt a envers ses proches. 29 Or, la conception actuelle de la famille place le conjoint en tête dans l affection présumée du défunt, ce qui fait de lui un héritier privilégié dans le nouveau droit successoral issu de la loi de Toutefois, lorsqu il est en concurrence avec les enfants du défunt, il peut être exhérédé puisqu il n est pas réservataire en l absence de ces derniers. La loi de 2001 a fait une place au conjoint survivant dans la dévolution légale, mais à condition que le défunt n ait pas laissé d enfants. Le lien matrimonial conserve toujours une part de fragilité en présence de la parenté par le sang malgré l augmentation des droits successoraux du conjoint survivant 30. Si la vocation successorale du conjoint survivant est semblable dans sa nature à celle des héritiers par le sang, elle est, en revanche, précaire en présence des descendants. L assimilation du conjoint survivant aux héritiers par le sang (Partie I) est ainsi limitée par la réserve des descendants (Partie II). 29 BEIGNIER Bernard, La loi du 3 décembre 2001, Dr. Fam. 2002, Chr Conformément à la tradition du Code Napoléon, la protection légale est toujours refusé au conjoint survivant en présence de la parenté par le sang. 21

22 PREMIERE PARTIE L ASSIMILATION DU CONJOINT SURVIVANT AUX HERITIERS PAR LE SANG 22

23 Depuis la loi de 2001, le conjoint survivant bénéficie d une vocation successorale semblable à celle des héritiers de sang. Il béneficie ainsi de droits en propriété dans tous les cas de concours avec les parents du défunt. Comme sous le droit antérieur à la loi de 2001, la vocation successorale du conjoint survivant est soumise à des conditions particulières tenant à la capacité successorale, à l absence d indignité, mais surtout à l absence de divorce depuis la loi du 23 juin Désormais, le conjoint successible est le conjoint non divorcé au jour de l ouverture de la succession. Aussi, la qualité de conjoint successible est-elle étendue au conjoint survivant en instance de divorce et au conjoint survivant séparé de corps, ce qui signifie que la faute du conjoint n est plus prise en compte dans la détermination de sa qualité d héritier. Après avoir délimité les contours de la notion de conjoint successible (Titre 1), nous étudierons l étendue de sa vocation successorale (Titre 2). 23

24 TITRE 1 LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE En vertu de l article 732 dans sa rédacton issue de la loi du 23 juin 2006, le conjoint successible est le conjoint survivant non divorcé. La notion de conjoint successible est ainsi étendue au conjoint survivant fautif (Chapitre 1) sauf s il est déclaré indigne de succéder au défunt 31 (Chapitre 2). 31 L absence ne pose pas de difficultés juridiques particulières. Aux termes de l article 725, seul l absent présumé peut hériter. GRIMALDi, Successions, Litec, 2001, n 87 ; MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois, 2006, n

25 CHAPITRE 1 L EXTENSION DE LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU CONJOINT SURVIVANT FAUTIF Dans le prolongement de la loi du 26 mai 2004 portant réforme du divorce, la loi du 23 juin 2006 a étendu la qualité de conjoint successible au conjoint survivant séparé de corps ( 1). Toutefois, cette qualité est refusée au partenaire survivant alors que le statut du pacte civil de solidarité se rapproche de plus en plus du mariage ( 2). SECTION 1 L EXTENSION DE LA NOTION DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU CONJOINT SURVIVANT SEPARE DE CORPS En principe, la séparation de corps n exclut pas le conjoint de la succession du prédécédé puisque le mariage est toujours valide. Avant la loi de 2006, seul le conjoint survivant séparé de corps fautif était déchu de plein droit de ses droits successoraux lorsque la séparation avait été prononcé à ses torts exclusifs 32. Dorénavant, il bénéficie des mêmes droits successoraux 32 GRIMALDI, Successions, Litec, n

26 que le conjoint successible y compris le droit à la réserce, ce qui pose le problème général de la prise en compte de la faute du conjoint dans ses droits successoraux ( 1) et de sa sanction ( 2). 1 L exclusion de la faute dans les droits successoraux du conjoint survivant. La faute du conjoint survivant n est pas prise en compte, ni dans ses droits alimentaires, ni dans la détermination de sa qualité de successible. A Le refus de la prise en compte de la faute dans le droit à pension du conjoint survivant. Dans les obligations alimentaires de droit commun, la faute du créancier est prise en compte lorsque celui-ci a manqué gravement à ses obligations envers le débiteur. Le juge peut ainsi déchargé le créancier de tout ou partie de sa dette alimentaire 33. Il en va de même en cas de séparation de fait ou de corps où la faute du conjoint peut entraîner la perte de ses droits alimentaires. Cependant, en cas de décès, le conjoint survivant ne perd pas ses droits alimentaires lorsqu il a manqué à ses obligations envers le défunt, ce qui peut paraître incompréhensible dans la mesure où il peut être déchu de ses droits alimentaires durant le mariage. Cette différence de traitement entre le conjoint séparé et le conjoint survivant s explique essentiellement par la nature juridique de la créance alimentaire du conjoint survivant. 33 Article 207, alinéa 2 du Code civil. 26

27 En effet, la créance alimentaire du conjoint survivant est une créance alimentaire de nature successorale, ce qui signifie qu elle n obéit pas aux règles de l obligation alimentaire de droit commun notamment la condition de réciprocité 34. La créance alimentaire du conjoint survivant est donc unilatérale puisqu elle est due par la succession et non par le défunt. En outre, elle est le prolongement du droit de secours entre époux de l article et a pour objet de procurer au conjoint survivant un minimun de ressources pour vivre puisqu il peut toujours être exhérédé sauf en l absence de descendants 36. La faute du conjoint survivant ne peut donc être une cause de déchéance de ses droits alimentaires ni de ses droits successoraux. B L exclusion de la notion de faute dans la détermination de la qualité de conjoint successible. Depuis la loi du 23 juin 2006, la faute du conjoint survivant n est plus une cause de déchéance de ses droits successoraux puisque le conjoint survivant séparé de corps fautif hérite désormais. Ce dernier doit sa promotion successorale à la loi du 26 mai 2004 sur le divorce 37 qui a dissociée les conséquences du divorce et de la séparation de corps des causes qui l ont provoquées. Cette tendance visant à déculpabiliser les rapports entre époux à la dissolution du mariage est critiquable car il peut paraître choquant d accorder des droits successoraux au conjoint survivant fautif alors que la séparation de corps est la 34 COURBE Patrick, Droit de la famille. 4 e édition, Armand Colin, 2005, n Cass. civ., 1 ère, 17 janvier 1995, note Jacques Massip, Defrénois 1995, art , n Avant la réforme des successions de 2001, la créance alimentaire du conjoint survivant était destinée à compenser la faiblesse de ses droits successoraux, ce qui est toujours le cas puisque le conjoint survivant peut toujours être exhérédé. 37 MASSIP Jacques, Le nouveau droit du divorce. Defrénois,

28 preuve d une mésentente entre les époux. Toutefois, l époux victime n est pas complétement démuni en pratique contre le comportement fautif de l autre conjoint puisqu il peut toujours demander le divorce pour faute 38 ou l exhéréder. Cependant, l époux victime ne pourra pas exhérédé totalement le conjoint survivant fautif en l absence d enfants car, dans ce cas de figure, ce dernier peut prétendre à une réserve du quart dans la succession de l époux prédécédé en vertu de l article Cette situation pouvant être à l origine de situations difficiles, il se pose alors la question de la prise en compte de la faute du conjoint au regard de ses droits successoraux. En d autres termes, en dehors du divorce pour faute, le conjoint survivant peut il être déchu de ses droits successoraux lorsqu il a commis une faute envers le défunt durant le mariage? 2 La prise en compte de la faute du conjoint survivant au regard de ses droits successoraux. En principe, la faute commise par tout héritier présomptif à l égard du défunt est sanctionnée dans le cadre de l indignité successorale. Il en va de même pour le conjoint survivant. 38 Depuis la loi du 26 mai 2004, le domaine du divorce pour faute a été limité aux faits constitutifs d une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune en vertu de l article 242. Il n existe donc plus de cause péremtoire de divorce, le divorce pour condamnation à une peine criminelle ayant été supprimé. 28

29 A La notion d indignité successorale 39. La loi du 3 décembre 2001 a réformé le régime de l indignité successorale qui était caractérisé par son archaïsme et sa rigidité. Celle-ci a élargie les causes de l indignité successorale 40 puisqu elle distingue désormais les cas d indignité obligatoire des cas d indignité faculative soumis à l appréciation du juge. Si l indignité successorale a été étendue aux fautes exclues auparavant de son champ d application, la notion d inignité est toujours entendu de manière restrictive, puisque la majorité des cas d indignité mentionnés dans les article 726 et 727 en dehors de la tentative de meurtre, du témoignage mensonger et de la dénonciation calomnieuse, suppose la mort du défunt pour être sanctionnés. En outre, ses effets sont limités car le défunt dispose désormais d une faculté de pardon envers l héritier présomptif indigne. Par conséquent, si la faute commise ne rentre pas dans le domaine de l indignité successorale, le conjoint survivant fautif pourra prétendre à la réserve dans les conditions prévues à l article Les cas d indignité obligatoire étant strictement encadrée par la loi, l élargissement des cas d indignité facultatif permettrait de mieux prendre en compte les fautes commises par le conjoint envers le défunt. 39 Art Cciv. 40 Art. 726 et s. Cciv. 29

30 B L extension des cas d indignité facultatif. Un auteur 41 a proposé de créer un nouveau cas d indignité facultative spécifique au conjoint suvivant qui prendrait en compte les fautes commises par ce dernier durant le mariage. Ainsi, le conjoint survivant n ayant pas manqué à ses obligations pendant le mariage pourrait bénéficier de tous ses droits successoraux sans restriction. S il a été exhérédé, le juge pourrait lui accorder le bail du logement familial assorti d une contribution à la succession au loyer et aux charges d habitation. En revanche, en cas de faute du conjoint survivant, le juge pourrait prononcer la déchéance de ce droit successoral en application de l article 727 relatif à l indignité facultative successorale. Néanmoins, il conserverait un droit à pension s il est dans le besoin afin de lui assurer un minimun de ressources pour vivre. La création d un nouveau cas d indignité facultative en cas de manquements graves du conjoint survivant à ses obligations durant le mariage est une idée originale, mais elle a pour effet de faire du conjoint survivant un héritier particulier alors que la volonté du législateur est de faire de lui un héritier comme les autres. En revanche, il serait possible d imaginer de nouveaux cas d indignité facultatif applicables à tous les héritiers sans forcément stigmatiser le conjoint survivant. Par exemple, il serait possible d imaginer un cas d indignité de portée générale portant sur les manquements aux obligations envers le défunt ou un cas d indignité portant sur les violences commises envers le défunt sans entraîner la 41 TOURNIER Clara, La place de la faute du conjoint survivant au regard de ses droits successoraux ou alimentaires, p

31 mort. De nombreux comportements fautifs d héritiers présomptifs seraient ainsi sanctionnés. Il serait également possible de prévoir une déclaration d indignité ante mortem pour les cas d indignité facultatif n entraînant pas la mort du défunt. Ce dernier pourra toujours en relever l héritier déclaré indigne avant sa mort. En pratique, les fautes commises par le conjoint envers le défunt durant le mariage sont prises en compte dans le cadre du divorce pour faute. L indignité successorale sera le dernier recours à la disposition des parents du défunt pour écarter le conjoint survivant fautif de la succession. Compte tenu de l étendue de ses droits successoraux, le problème de la prise en compte de la faute du conjoint mérite d être posé tout comme le problème du statut successoral du partenaire survivant. SECTION 2 LE REFUS DE LA QUALITE DE CONJOINT SUCCESSIBLE AU PARTENAIRE SURVIVANT. Sous l inspiration des modèles des partenariats enregistrés étrangers, 42 la loi du 23 juin 2006 a modifié le statut juridique du pacte civil de solidarité. Désormais, le P.A.C.S. produit des effets personnels et des effets patrimoniaux similaires au 42 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, Les législations européennes relatives à l enregistrement des couples hors mariage. Dr. Fam. 2005, chr. 2, p

32 mariage. Toutefois, sur le plan patrimonial, le P.A.C.S. est en retrait par rapport aux autres partenariats étrangers puisque le pacsé survivant français n est pas un héritier contrairement au partenaire survivant hollandais ou suisse pour ne citer que ceux-là, même s il bénéficie, par ailleurs, d un droit au logement au décès de l autre partenaire. Dans l ensemble, le pacsé survivant est donc moins protégé au décès que le conjoint survivant. Il se pose alors la question de savoir si la reconnaissance d un droit au logement au pacsé survivant ( 1) suffirait à éteindre les revendications des couples homosexuels à propos du mariage ( 2). 1 La reconnaissance d un droit au logement au profit du pacsé survivant. Le pacsé survivant n a pas, en principe, de vocation successorale mais par souci pour son cadre de vie, le législateur lui a reconnu un droit au logement similaire à celui du conjoint successible qui comprend deux droits, c est-à-dire un droit à l attribution préférentielle et un droit temporaire au logement. A L attribution préférentielle. L attribution préférentielle 43 du pacsé survivant a un domaine large par rapport à celui du conjoint successible limité au logement familial. 44 Toutefois, contrairement au conjoint successible, il doit faire la demande d attribution 43 Sous le droit antérieur à la loi de 2006, le pacsé survivant pouvait obtenir le transfert du bail commun. 44 Art du Code civil. 32

33 préférentielle auprès d un juge qui statuera en fonction des intérêts en présence. Contrairement au conjoint successible, le pacsé survivant n est donc pas certain de conserver son cadre de vie après le décès de son partenaire. Quoi qu il en soit, sa demande d attribution préférentielle peut porter sur la propriété ou le droit au bail du logement familial ainsi que des meubles le garnissant à condition qu il y réside au jour du décès. En outre, il peut demander l attribution préférentielle du local à usage professionnel servant effectivement à l exercice d une profession ainsi que des objets mobiliers le garnissant. Il peut également demandé le bénéfice de l attribution préférentielle de la propriété d une entreprise commerciale, industrielle, artisannale ou libérale. De même, sa demande peut porter sur le droit au logement de l article qui a été prévue à l origine pour le conjoint survivant, à condition que le de cujus l ait prévue par testament. Si l attribution préférentielle du pacsé survivant a un domaine large, celui-ci peut être limité par la volonté du de cujus et par la volonté du juge puisque ce n est pas une attribution préférentielle de droit comme celui du conjoint successible sur le logement familial. Il en va de même concernant le droit temporaire au logement. B Le droit temporaire au logement. En vertu de l article 763, le pacsé survivant comme le conjoint successible bénéficie de la jouissance du domicile commun pendant un an, ainsi que du mobilier le garnissant, s il occupait effectivement ce logement à titre d habitation principale à l époque du décès ou, si le logement était loué, il bénéficie de la faculté de se faire rembourser les loyers pendant un an, au fur et 33

34 à mesure de leur acquittement. Toutefois, le droit temporaire au logement du pacsé survivant n est pas d ordre public puisque la loi ne vise que les deux premiers alinéas de l article 763. Par conséquent, le pacsé survivant pourra en être privé par testament contrairement au conjoint successible. Pour rendre effectif le droit temporaire au logement du pacsé survivant, le législateur lui a accordé des avantages fiscaux identiques à ceux du conjoint successible 45. Ainsi, le droit temporaire au logement du pacsé survivant n est pas soumis aux droits de mutation à titre gratuit 46 comme celui du conjoint successible. Celui-ci constitue donc un passif déductible de la succession pour le calcul des droits de mutations à titre gratuit. Ce passif comprend non seulement les loyers acquittés pendant l année considérée, mais aussi sur l indemnité d occupation versée au tiers coïndivisaire lorsque le logement est en indivision. seuls les loyers ou indemnité d occupation effectivement remboursés sont donc déductibles de l actif successorale, à l exclusion de toutes autres sommes ainsi que des charges locatives. Les loyers ou indemnités d occupation non encore acquittés au moment du dépôt de déclaration de succession ne peuvent être immédiatement portés au passif. Une déclaration rectificative assortie d une demande de restitution doit être déposé ultérieurement. En conclusion, il est indéniable que législateur a opéré un rapprochement du mariage avec le PACS en accordant un droit au logement au pacsé survivant 45 Ces mesures fiscales sont entrées en vigueur depuis le 1 er janvier Sous le droit antérieur, le pacsé survivant bénéficiait d un abattement de et d un abattement de sur la valeur de la résidence principale. Le taux de l impôt est 40% jusqu à et de 50% au-delà. Pour plus de précisions : Douet Frédéric, Précis de droit fiscal de la famille. 5 e éd. Litec, 2006, n 1197 et s. 46 Article 789 bis nouv., Code général des impôts. 34

35 similaire à celui du conjoint successible. Toutefois, les limites apportées à l exercice de ce droit au logement montrent que le mariage a toujours la préférence du législateur, ce qui pourrait relancer les revendications des couples homosexuels sur le mariage. Cependant, ces revendications ont peu de chance d aboutir pour l instant en raison de la position du législateur français qui refuse d ouvrir le mariage aux couples homosexuels. 2 Le refus d ouvrir le mariage aux couples homosexuels. Le P.A.C.S., dans sa version 2006, offre aux couples une véritable alternative au mariage, mais en pratique, le choix entre le mariage et le P.A.C.S est offert aux couples hétérosexuels qui ont la possibilité de se marier, puisque le mariage est toujours fermé aux couples homosexuels. Malgré l amélioration du statut juridique du P.A.C.S., il persiste donc une discrimination à l égard des couples homosexuels, ce qui n est pas de nature, selon nous, à réprimer les revendications des couples homosexuel à propros du mariage. Le problème est de savoir si la revendication du mariage homosexuel peut rencontrer un écho favorable en France sachant que plusieurs pays ont déjà ouvert le mariage aux homosexuels. En d autres termes, peut-il y avoir un effet de contamination de ces droits étrangers sur le droit français sachant que le mariage homosexuel pénètre dans l ordre juridique français par le biais du droit international privé? S il est difficicile de faire de la prospection sur un sujet aussi sensible, il conviendrait de rappeler la position du droit français qui reste inchangée à propos du mariage entre personne de même sexe et celle de la Cour europénne 35

36 des sauvegarde des droits de l homme qui reste le dernier recours des couples homosexuels. A La position du droit français. Le mariage homosexuel ou le mariage entre personne du même sexe est prohibé en France en vertu de l article 184. Bien que la différence de sexe n apparaîsse pas pas expréssement dans le Code civil, elle se déduit des articles 75 et Malgré la prohibition et dans un esprit militantiste, des mariages homosexuels ont été célébrés en France. Le dernier en date est «le mariage de Bègles» qui a été célébré le 5 juin 2004 sous les feux des projeteurs. Sans surprise, celui-ci a été annulé par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 13 mars comme contraire au principe selon lequel le mariage est l union entre un homme et une femme et ce principe n est pas contraire à la Convention européenne des droits de l homme ainsi qu à la Charte des droits fondamentaux de l Union européenne qui n a pas de force obligatoire en France. Ainsi, selon la Cour de cassation, le refus d ouvrir le mariage aux couples homosexuels n est pas discriminatoire en raison de la spécificité du mariage par rapport aux autres formes d union. En effet, le mariage, à la différence de l union libre ou du P.A.C.S. n est pas seulement une relation intime entre deux personnes. Il est une union qui a 47 Article 144 Cciv: l homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. 48 Cass. civ., 13 mars 2007, Dr. Fam. Avril 2007, Comm. n 76, note Marc Azavant. 36

37 vocation à s inscrire dans la durée dont le but essentiel mais non exclusive est la conception, l accueil et l éducation par un père et une mère de plusieurs enfants 49. La procréation suppose l union d un homme et d une femme et seules les unions hétérosexuelles sont de nature à procréer de telle sorte que le mariage ne peut être accessible qu à deux personnes de sexe différent. En outre, compte tenu du lien entre mariage et filiation, ouvrir le mariage aux homosexuels, c est leur permettre d adopter des enfants, ce qui n est pas encore bien perçu dans l opinion 50. Cette conception traditionnelle du mariage est encore partagée par la majorité des pays européens puisque, pour l instant, seuls quatre pays ont ouvert le mariage aux homosexuels. Il s agit des Pays-Bas, de la Belgique, de l Espagne et de l Angleterre 51. Par ailleurs, le Président de la République, Mr. Nicolas Sarkozy, lors de la dernière campagne présidentielle, s était prononcé contre le mariage homosexuel, ce qui signifie que la question du mariage entre personne de même sexe n est pas à l ordre du jour sous la législature actuelle. A notre avis, le refus d ouvrir le mariage aux couples homosexuels doit être approuvé car cela contribuerait à dénaturer encore plus l institution du mariage qui est déjà bien fragilisée par l augmentation du nombre de divorce et par l apparition de nouvelles formes de conjugalité. En outre, concernant l adoption des enfants par des couples homosexuels, l intérêt de l enfant devrait prévaloir sur le droit à l enfant qui prend de plus en place dans notre société. Toutefois, la 49 Congrès des notaires de France 100 e, Code civi. Les défis du nouveau siècle, Paris mai 2004, n POUSSON-PETIT Jacqueline, Chronique de droit belge. Dr. Fam. Avril 2007, Chr Le canada (Ontario et Colombie britannique) a ouvert le mariage aux homosexuels en juin

38 question du mariage homosexuel étant avant tout une question de société qui pose des problèmes juridiques, il se pose la question de savoir si l opposition du législateur français à l égard du mariage homosexuel resistera-t-elle à l evolution des mœurs? S agissant des questions de société, il conviendrait de reconnaître que rien n est définitif. La question de la gestation pour autrui ou de la convention de mère porteuse nous en fournit un exemple. En effet, il y a quelques années, on apprenait dans les facultés de droit que la gestation pour autrui, c est-à-dire, les conventions de mère porteuse étaient interdites en France jusqu à l arrêt de la Cour d appel de Paris qui a récemment validé ce type de convention au nom de l intérêt de l enfant 52. Il est important de rappeler que ce n est qu un arrêt d appel susceptible d être cassé par la Cour de cassation. Cependant, il n est pas déraisonnable de penser que la médiatisation des difficultés des couples à avoir naturellement des enfants ou les difficultés de l adoption ont influencé, sans doute, les juges parisiens, audelà des arguments juridiques invoqués par les parties. L arrêt de la Cour d appel de Paris est un précédent et constitue donc un espoir pour les couples qui ont eu recours aux mères porteuses. En définitive, si le droit français est opposé au mariage homosexuel, celui-ci n est pas pour autant ignoré dans notre ordre juridique puisque les mariages homosexuels régulièrement célébrés à l étranger sont reconnus en France et produisent, par conséquent, des effets juridiques au nom de l ordre public 52 CA Paris, 1 re ch. sect. C, 25 octobre 2007, n 06/ 00507: Juris-Data n

39 atténué 53. En revanche, s il s agit d un couple franco-hollandais, il est certain que le mariage valable en Belgique, serait annulé en France, puisque pour l époux de nationalité française, les conditions de fond de différence de sexe ne sont pas remplies 54. Dans ce cas, le sujet français pourrai-t-il contraindre l Etat français à reconnaître son mariage auprès de la Cour européenne des droits de l homme? Pour l instant, la réponse à cette question doit être négative car la Cour européenne des droits de l homme a rappélé récemment que l ouverture ou non du mariage aux couples homosexuels est laissée à l appréciation des Etats. B La position de la Cour europénne de sauvegarde des droits de l homme. Dans les arrêts Christine Goodwin c/royaume-uni du 11 juillet 2002 sur le transsexualisme 55, la Cour européenne des droits de l homme avait donné l impression d entrouvrir les mairies aux couples homosexuels. Dans ces arrêts, la Cour europénne des droits de l homme avait estimé que «la situation insatisfaisante des transsexuels opérés, qui vivent entre deux mondes parce qu ils n appartiennent pas vraiment à un sexe ni à l autre, ne peut plus durer» et qu il n a «aucune raison justifiant que les transsexuels soient privés en toutes circonstances du droit de se marier». 53 SCHMITT Marc, L incidence en France des lois belges et néerlandaise introduisant le mariage homosexuel. JCP. N. 2004, REVILLARD Mariel, Le pacs, les parteneriats enregistrés et les mariages homosexuels dans la pratique du droit international privé. Defrénois 2005, article CEDH grande chambre, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c/royaume-uni et I c/royaume-uni, RTD. Civ , note de Jean-Pierre Marguenaud, Jacques Raynard. 39

40 A l époque, il s était posé la question si le revirement de la Cour européenne des droits de l homme ouvrait la voie au mariage homosexuel. Aujourd hui, la réponse à cette question doit être négative puisque, dans les arrêts R. et F. c/royaume-uni et Parry c/royaume-uni du 28 novembre 2006, la Cour européenne des droits de l homme rappelle que l article 12 de la convention européenne des droits de l homme consacre la notion traditionnelle de mariage entre un homme et une femme avant de préciser que, si certains Etats ont étendu le mariage à des personnes du même sexe, ils n ont fait que refléter leur propre vision du rôle du mariage dans la société et ne se sont aucunement conformés à une interprétation du droit fondamental, qui serait devenue différente de celle retenue par les Etats qui l avait consacré en Dans cette décision, la Cour europénne des droits de l homme laisse aux Etats le soin d ouvrir ou non le mariage aux couples homosexuels. En réalité, la position adoptée par la Cour de Strasbourg n est pas nouvelle puisqu en général, elle évite de trancher à la place des Etats les questions de société 56. Toutefois, la Cour n interdit pas d interpréter dans l avenir l article 12 à la lumière des conditions de demain caractérisées par une augmentation significative des législations admettant le mariage homosexuel. En définitive, la question du mariage homosexuel ou entre personne de même est d abord entre les mains des politiques. Malgré l opposition du gouvernement actuel au mariage homosexuel, celui-ci a aligné la fiscalité des droits de mutation à titre gratuit des partenaires sur celle des époux dans la loi TEPA du 21 août Toutefois, n étant pas héritier, le 56 DEBET Anne, L influence de la convention européenne sur le droit civil, Dalloz, 2002, Nouvelle Bibliothèque des thèses, n

41 défunt doit prendre des dispositions testamentaires au profit du partenaire survivant pour bénéficier de ces avantages fiscaux. 57 En attendant un changement politique 58 ou revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme 59, seul le mariage ouvre une vocation successorale au survivant du couple, à condition qu il ne soit pas divorcé au jour de l ouverture de la succession, et qu il ne soit pas déclaré indigne de succéder au défunt. 57 FULCHIRON Hugues, Pacs, mariage, patrimoine : quelques réflexions d après-réforme. Droit & Patrimoine, octobre 2007, p Pendant la dernière campagne présidentielle, la candidate socialiste était favorable au mariage homosexuel. 59 La cour européenne des droits de l homme a condamné récemment la France pour discrimination pour refus d agrément à l adoption en raison de l homosexualité de la demandeuse : CEDH, gr., ch., 22 janvier 2008 EB/France. 41

42 CHAPITRE 2 L EXCEPTION DE L INDIGNITE SUCCESSORALE L indignité se définit comme une déchéance du droit de succéder qui frappe un héritier coupable de fautes graves envers le de cujus 60. Le conjoint successible peut être frappé d indignité comme tout successible. La loi du 3 décembre 2001 sur les successions a réformé l indignité successorale. D une part, elle a étendue les causes de l indignité successorale en ajoutant aux anciens cas d indignité obligatoire des cas d indignité facultative qui accorde un large pouvoir d appréciation au juge. D autre part, elle en a limité les effets en accordant une faculté de pardon au de cujus et en permettant la représentation de l indigne contrairement au droit antérieur. Dans un premier temps, nous présenterons les nouveaux cas d indignité successorale (Section 1) et dans un deuxième temps, les effets de l indignité (Section2). 60 CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, 7 e édition, PUF, 2005, V Indignité; Voir la discussion de Mr. GRIMALDI sur la définition de l indignité comme incapacité, Succession, Litec, 2001, n

43 SECTION 1 LE DOMAINE ET LES CONDITIONS D EXERCICE DE L INDIGNITE. Le domaine de l indignité successorale a été élargi dans ses causes et dans ses auteurs puisque le complice peut être désormais déclaré indigne. Pour déclarer un héritier présomptif indigne, une condamnation est exigée et en outre, une déclaration d indignité est nécessaire en présence d un cas d indignité facultative. 1 Le domaine de l indignité successorale. La loi distingue entre les cas d indignité obligatoire et les cas d indignité facultative. Dans la majorité des cas d indignité, le complice peut être désormais reconnu coupable d indignité. A Les cas d indignité obligatoire et les cas d indignité facultative. 1 Les cas d indignité obligatoire. Aux termes de l article 726, les personnes suivantes sont indignes de succéder au de cujus : 43

44 - Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine criminelle pour avoir volontairement donné ou tenter de donner la mort au défunt. - Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, à une peine criminelle pour avoir volontairement porté des coups ou commis des violences ou voie de fait ayant entraîné la mort du défunt sans intention de la donner. Le premier cas d indignité n est pas nouveau car il existait déjà sous l empire de la loi ancienne 61. En reavnche, la condamnation à un homicide involontaire est un nouveau cas d indignité. Sous l empire du droit antérieur, l indignité n était pas étendue à l homicide involontaire parce que l ancien article 727 exigeait la preuve de l intention criminelle 62. Ce vide juridique est désormais comblé par la loi nouvelle puisque l article précise qu est indigne l héritier qui a commis des violences volontaires ayant entraîné la mort de son auteur sans intention de la donner. Ce nouveau cas d indignité correspond à l infraction praerterintentionnelle de l article du nouveau code pénal COSSIC Vincent, La réforme des successions, R. R. J. 2003, p. 319 et s. 62 Cass. civ., 3 oct : la cour d appel avait déclaré indigne une femme condamnée par une cour d assise pour avoir volontairement porté des coups et fait des blessures à son époux, sans intention de donner la mort, alors que celle-ci s en est ensuivie. La Cour de cassation casse l arrêt de la cour d appel au motif que l ancien article 727, alinéa 1 du Code civil n exigeait pas l intention d homicide. Les décisions en matière d indignité sont tellement rares que celle-ci méritait d être soulignée. 63 ACQUAVIVA Cécile, La nouvelle définition de l indignité successorale, Gaz. Pal. 2-3 octobre 2002, Doctr. 44

45 Les cas d indignité de l article 726 sont des cas d indignité obligatoire, c est-àdire qu elle s applique automatiquement sans avoir besoin d une déclaration d indignité. Il en va autrement des cas d indignité facultative qui sont, en revanche, soumis à l appréciation du juge. 2 Les cas d indignité facultative. Ils sont plus nombreux que les cas d indignité obligatoire et sont considérés comme moins graves par le législateur. Le législateur introduit, ainsi, plus de souplesse dans les règles de l indignité en faisant appel au pouvoir modérateur du juge, car l ancien régime de l indignité successoral était de plus en plus critiqué en raison de son archaïsme 64 et de son arbitraire 65. Les cas d indignité facultative peuvent être répartis en deux groupes : les atteintes à l intégrité morale et les atteintes à l intégrité physique du de cujus. Les premières ne posent pas, à notre sens, des difficultés particulières sauf à remarquer que la condamnation pour témoignage mensonger était déjà un cas d indignité sous l empire du droit antérieur 66. Celui-ci a été simplement réactualisé par le législateur. Ainsi, au lieu de parler d accusation capitale jugée calomnieuse portée contre le de cujus, on parle de témoignage mensonger GRIMALDI, Les successions, Litec, 2001, n MALAURIE, Les successions Les libéralités, Defrénois, 2007, n Anciens articles Cciv. 67 La peine de mort ayant été aboli le 9 octobre 1981, ce cas d indignité était tombé en désuétude. Il a été repris dans l article Cciv. qui prévoit qu est indigne de succéder au défunt celui qui est condamné pour dénonciation calomnieuse contre le défunt lorsque pour les faits énoncés, il encoure une condamnation dans une procédure criminelle. 45

46 En revanche, les cas d indignité portant sur l intégrité physique du de cujus posent quelques difficultés. Les cas d indignité facultative portant sur l intégrité physique du de cujus sont au nombre de deux : La condamnation à un homicide volontaire ou involontaire comme auteur ou complice passible d une peine correctionnelle. Le cas d indignité de l article et 2 est surprenant car, en général, une personne reconnue coupable d un homicide volontaire ou involontaire est passible d une peine d emprisonnement et non d une peine correctionnelle. A la décharge du législateur, il conviendrait d observer que sous le droit antérieur, il est arrivé que la poursuite soit disqualifiée par la pratique du déclassement judiciaire afin d éviter l acquittement par les Cours d assises 68. En outre, la Cour d assise peut condamner à une peine inférieure à 10 ans si bien que l infraction retombe sous le coup d une peine correctionnelle. C est pourquoi, la loi nouvelle prévoit que pour une même infraction, le régime de l indignité dépendra de la qualification retenue au pénal par le magistrat du parquet 69. En outre, il existe une différence dans la rédaction des articles et Le premier vise l hypothèse des violences ayant entraîné la mort du défunt sans intention de la donner tandis que le deuxième vise les coups, les violences ou voies de fait ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Cette différence 68 ACQUAVIVA, La nouvelle indignité successorale, Gaz. Pal. 2-3 oct. 2002, p ACQUAVIVA, La nouvelle indignité successorale, Gaz. Pal. 2-3 oct. 2002, p

47 de rédaction est incompréhensible d autant plus qu elle entraîne des conséquences différentes. Dans le premier cas, la déchéance est encourue de plein droit car l indignité est obligatoire et dans le deuxième cas, l indignité est soumise à l appréciation du juge car elle est facultative. En pratique, nous pensons que cette distinction n aurait pas de conséquences fâcheuses dans la mesure où la sanction encourue est la même. De plus, les violences peuvent prendre différentes formes qui seront certainement précisées par le juge. En l espèce, il y a simplement que l article est précise sur les violences que le législateur entend sanctionnées alors que l article vise les «violences», terme générique, qui peut regroupé une multitude de violences. Nous espérons que les violences morales notamment le harcèlement moral sera pris en compte par le juge car ces violences augmentent dans notre société et peuvent conduire au suicide de la personne qui en est victime, et donc de la mort 70. Enfin, les personnes qui ont commis les actes mentionnés aux articles et peuvent être déclarés indignes s ils n ont pas pu être condamnés en raison de leur décès ou de la prescription de l action publique en vertu de l article Cet alinéa est surpéfactoire bien que des considérations morales soit à l origine de cette mesure, car l abandon du principe de non représentation de l indigne limite la portée pratique de cette mesure. De plus, elle contraire au principe qui exige la condamnation de l héritier pour être déclaré indigne. 70 Par exemple, les parents martyrs peuvent révoquer leurs libéralités pour cause d ingratitude mais ne peuvent pas exhéréder leurs enfants car ceux-ci sont réservataires. 47

48 La non assistance à personne en danger. L article dispose que peut être indigne «celui qui est condamné pour s être volontairement abstenu d empêcher soit un crime, soit un délit contre l intégrité corporelle du défunt d où il est résulté la mort, alors qu il pouvait la faire sans risque pour lui ou pour les tiers». La non assistance à personne en danger est l une des innovations de la loi du 3 décembre 2001 en matière d indignité. C est le délit de non assistance à personne en danger de l article du nouveau Code pénal. Par rapport à l article du nouveau Code pénal, les conditions d application de l article sont restrictives, ce qui laisse peu de pouvoirs d appréciation au juge. Par ailleurs, l article soulève plusieurs questions notamment la question de l euthanasie 71. L euthanasie peut-elle rentrer dans le champ d application de l article 727 4? Prenons l exemple d un médecin qui aurait administré une dose médicamenteuse mortelle à son patient pour apaiser ses souffrances. Ayant demandé l autorisation du conjoint qui s est abstenu de répondre, le médécin fait, malgré tout, l injection fatale. Le conjoint est-elle une criminelle en s abstenant de répondre au médecin? La question reste posée car tout dépendra de la qualification pénale du silence du conjoint. Est-ce de la non assistance à personne en danger ou de l euthanasie passive? Nous conviendrons que le cas de l Euthanasie est un cas extrême car, à notre sens, le législateur n a pas envisagé ce cas en particulier mais les cas de non 71 Euthanasie est prohibé en France. 48

49 assistance à personne en danger les plus fréquemment rencontrés en pratique 72. Toutefois, dans ce cas précis, la décsion pénale conitionnera la décision du juge civil en matière d indignité successorale. En droit comparé, quelques pays prévoyaient déjà des cas d indignité obligatoire et des cas d indignité facultative 73. Parmi les cas d indignité facultative, la non assistance à personne en danger était déjà un cas d indignité notamment au Gabon 74. Au Pays-Bas 75, une personne peut être déclaré indigne de plein droit s il a porté contre le défunt une accusation jugée calomnieuse susceptible d entraîner un emprisonnement d au moins quatre ans. Ce cas d indignité correspond en France au cas d indignité prévu à l article qui porte sur le témoignage mensonger sauf qu à la différence des Pays-Bas, aucune durée de peine n est requise. D autres cas d indignité méritent d être soulignés tels que les pressions sur la volonté testamentaire 76, les manquements à l obligation alimentaire 77 et les excès, sévices ou injures à l encontre du de cujus Crim. 4 mai 1951 : S. 1952, 1, 65 ; D. 1951, 452 : Ne constitue pas un risque au sens de la loi, la crainte d être abandonné par son amant pour une femme qui assiste aux préparatifs menés par cet amant qui a décidé d assassiner son mari importun. 73 Articles 651 et 652 du Code civil gabonais ; Article 6 de la loi ivoirienne du 7 octobre 1964 relative aux successions ; Les articles 400 et 401 du code sénégalais de la famille de Article 652 du Code civil gabonais. 75 RIFFARD Sandrine, Les droits du conjoint survivant dans l UE, Thèse, Lyon 3, 1999, p Art. 968 du Code Chilien : Juris-Classeur, Droit comparé, V Chili ; Art. 463 du Code civil italien : Juris- Classeur, Droit comparé, V Italie ; Art. 890 du Code civil japonais : Juris-Classeur, Droit comparé, V Japon ; Art et 1317 du Code civil mexicain : Juris-Claseur, Droit comparé, V Mexique ; Art. 540 du Code civil Suisse ; Art. 4 des lois serbes et monténégrine sur les successions de 1995 et de 1975 : Juris- Classeur, Droit comparé, V Yougoslavie. 77 Art et 1317 du Code civil mexicain ; Art. 4 des lois serbes et monténégrine sur les successions de 1995 et de 1975 ; Art. 968 du Code chilien. 49

50 Par ailleurs, dans la plupart des pays précités, le complice pouvait être reconnu coupable d indignité aussi bien que l auteur, ce qui est désormais le cas en France. B L assimilation du complice à l auteur de l indignité. L assimilation du complice à l auteur de l indignité est l une des nouveautés de la loi de Par application de la théorie de la criminalité d emprunt, l indignité est désormais étendue au complice de l auteur reconnu coupable d indignité 79. En effet, sous le droit antérieur, il n était pas fait mention du complice dans les textes. La doctrine majoritaire estimait que l indignité étant une peine privée, il fallait donc interpréter les textes de manière stricte. L assimilation du complice à l auteur principale n avait été prévue qu en droit pénal. Par conséquent, l indignité n était pas applicable au complice 80. La jurisprudence avait suivi ce raisonnement, ce qui a parfois abouti à des solutions choquantes 81. Ainsi, dans une décision rendue par le tribunal d Epernay, le complice d un meurtre n a pas pu être déclaré indigne 82. Aussi, la loi du 3 décembre 2001 apporte-t-elle une précision qui manquait cruellement dans l ancienne loi. 78 J-Cl. Droit comparé, voir pays suivants : Art. 890 du Code civil japonais ; Gabon : article du Code civil gabonais. 79 ACQUAVIVA, L indignité successorale, Gaz. Pal. 2-3 octobre, p Selon Mr. GRIMALDI, si l héritier avait été condamné comme complice, l indignité était applicable «sous peine d absurdité». Les successions, Litec, 2001, n MIMIN, Des cas où l on hérite de ceux qu on assassine, D. 1952, Chron. p Trib. Civ.Epernay, 22 novembre 1950, Gaz. Pal , JCP II

51 En droit comparé, l indignité peut être assortie de sanctions particulières pour le conjoint survivant. Ainsi, en Suède, le conjoint survivant reconnu complice du meurtre de l époux prédécédé perd son droit matrimonial sur les biens qui font partie de la communauté 83 au titre du régime matrimonial. S il y a des enfants, il perd le droit d hériter des biens provenant du conjoint prédécédé en cas de décès de l enfant. En France comme en suède, seule la complicité pour les cas d indignité les cas d indignité les plus graves, c est-à-dire l homicide ou la tentative d homicide, rentre dans le champ d application de l indignité successorale, ce qui est critiquable puisque dans certains cas d indignité comme par exemple, la non assistance à personne en danger, peuvent nécessiter des complicités. Quoiqu il en soit, l auteur ou le complice peuvent être déclaré indigne dans les conditions prévues à l article Les conditions d exercice de l indignité L indignité étant une peine privée, une condamnation est nécessaire pour sa mise en œuvre. La loi du 3 décembre 2001 exige une condamnation dans tous les cas d indignité. Au cas d indignité facultative, une déclaration d indignité est également exigée. Les modalités de la déclaration d indignité sont précisées à l article Chap. 12, art. 2, Code du mariage : J-Cl, Droit comparé, V Suède. 51

52 A La nécessité d une condamnation. Les articles 726 et 727 exigent expressément une condamnation de l héritier en cas d indignité. En effet, tous les cas d indignité énumérés aux articles 726 et 727 commencent par l expression «celui qui est condamné». Or, avant la réforme de 2001, seul le cas d indignité portant sur le meurtre ou la tentative de meurtre du défunt exigeait une condamnation. Nous pouvons en déduire que, le notaire devrait exiger une décision judiciaire de condamnation en pratique dans tous les cas d indignité même en cas d indignité obligatoire par mesure de prudence. Par conséquent, l indignité est exclue si la condamnation n est pas prononcée du fait d une prescription de l action public ou d un décès du coupable en cours d instance, ou s il y a seulement inculpation, la procédure étant en cours. Le coupable qui s est vu reconnaître le bénéfice d une dispense ou d un ajournement de peine, ou celui qui a vu sa condamnation effacée par une amnistie ne peut être déclaré indigne 84. Par exception, l article permet au tribunal de déclarer indigne les personnes qui ont commis les actes mentionnés au 1 et 2 de l article 727 et qui n ont pu être condamnés en raison de leur décès ou de la prescription de l action publique. Ainsi, une personne après sa mort peut être déclarée indigne par un tribunal à la demande d un héritier ou du ministère public. Cette exception ne concerne que l indignité facultative et non l indignité obligatoire. Or, la question de l indigne 84 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n

53 mort pose des difficultés en pratique en matière d indignité obligatoire lorsque celui-ci meurt sans condamnation. Dans un arrêt rendu le 18 décembre , l assassin s était donné la mort, rendant impossible le prononcé d une condamnation. Les juges du fond l avaient déclaré indigne et la Cour de cassation avait cassé leur décision pour violation de l ancien article 727 qui exigeait une condamnation. Désormais, tous les cas d indignité exigent une condamnation et la question reste entière en matière d indignité obligatoire car la loi n a pas prévu que l héritier présomptif pourra être déclaré indigne post mortem comme en matière d indignité facultative. C est pourquoi, la différence de traitement entre l indignité obligatoire et l indignité facultative est incompréhensible 86 d autant plus que dans l esprit du législateur, l indignité obligatoire est considérée comme plus grave que l indignité facultative. L indignité obligatoire devrait donc s étendre post mortem. Outre une condamnation, l indignité facultative exige une déclaration d indignité. B La déclaration d indignité. Aux termes de l article 727-1, une déclaration d indignité est nécessaire en présence d une indignité facultative. 85 Civ. 1 re, 18 déc. 1984, Defrénois 1985, art.33560, obs. G. CHAMPENOIS ; Gaz. Pal. 1985, 2, p. 144 ; Bull. civ. I, n DAVIAUD Philippe, La nouvelle indignité successorale, D. 2002, Doctr., p

54 Avant la réforme de 2001, une déclaration d indignité n était pas nécessaire car les cas d indignité étaient d interprétation stricte et le juge n avait aucun pouvoir d appréciation. Si la cause de l indignité était contestée, celle-ci pouvait être prononcée en justice. Mais le tribunal ne faisait que constater l existence de l indignité après avoir relevé, soit l existence d un jugement de condamnation pour meurtre ou tentative de meurtre, soit l existence d un jugement de condamnation pour accusation calomnieuse d un crime capital, soit la connaissance qu avait l héritier d un meurtre du de cujus. Son jugement était déclaratif et non constitutif car il ne prononçait pas une peine mais une déchéance de plein droit 87. C est le cas pour les cas d indignité obligatoire de l article 726. En matière d indignité facultative, la déclaration d indignité est prononcée par le tribunal de grande instance après l ouverture de la succession à la demande d un autre héritier, ou en l absence d héritier par le ministère public. Par conséquent, les gratifiés dont la libéralité dépasse la quotité disponible ainsi que leurs créanciers et ceux des héritiers ne peuvent demander une déclaration d indignité pour exclure un héritier gênant de la succession 88. La demande doit être formée dans les six mois de la condamnation si celle-ci est postérieure au décès. La déclaration d indignité ne peut être donc prononcé ante mortem, c est-à-dire de manière préventive. Un auteur 89 propose que la déclaration d indignité soit prononcée ante mortem en cas de dénonciation calomnieuse ou en cas de témoignage mensonger, car 87 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n DAVIAUD, La nouvelle indignité successorale, D. 2002, Doctr. p DAVIAUD, La nouvelle indignité successorale, D. 2002, p

55 dans ces cas d indignité, il existe une incertitude quant à la condamnation du défunt et il est probable que celui-ci survive à ces accusations calomnieuses. A notre sens, une déclaration d indignité ante mortem serait contribuerait à nourrir inutilement le contentieux en la matière, car le défunt pourra toujours exhéréder l héritier présomptif fautif s il ne lui accorde pas son pardon avant sa mort. Toutefois, la déclaration d indignité ante mortem pourrait jouer en présence d héritiers réservataires car le défunt ne peut pas totalement exhérédé ses enfants ou le conjoint survivant en vertu de l article Ce serait un moyen de prendre en compte la faute de l hériter présomptif et plus précisément du conjoint survivant dans ses droits successoraux. Par ailleurs, il existe une controverse doctrinale sur l interprétation à donner à l article 727. Selon un auteur 90, les cas d indignité de l article 727 ne seraient pas facultatifs mais «péremptoires» comme ceux de l article 726. C est la demande en déclaration d indignité qui serait facultative, car si un héritier ou le ministère public ne demande pas qu un autre héritier soit déclaré indigne, il ne sera pas déclaré indigne d office par un juge. En revanche, si un héritier ou le ministère public demande une déclaration d indignité, le juge doit prononcer l indignité après examen des pièces justificatives en sa possession. Par conséquent, le juge n a aucun pouvoir d appréciation quant à la prononciation de l indignité. Nous ne partageons pas ce raisonnement qui est en contradiction avec la majorité de la doctrine 91. Dans l article 727, le législateur emploie le terme «peuvent être déclarés indignes» qui marque le pouvoir d appréciation accordé au juge dans le 90 JUBAULT Christian, Successions Libéralités, Montchrétien, 2005, n MALAURIE, Successions Libéralités, Defrénois, 2006, n ; DAVIAUD, La nouvelle indignité successorale, D. 2002, p

56 prononcé de l indignité. Le tribunal ne se borne donc pas à constater l indignité, il l a prononce comme il peut aussi ne pas la prononcer. Dans ce cas, le jugement rendu est-il déclaratif ou constitutif? Un auteur estime que le jugement en matière d indignité facultative ne serait plus déclaratif mais constitutif 92, car le juge a une faculté d appréciation en matière d indignité facultative. Par exemple, le juge doit définir la notion de violences en fonction des faits qui lui sont présentés. Si le présomptif héritier est déclaré indigne, le jugement créerait alors l indignité. Nous ne partageons pas ce raisonnement car, dans certains cas d indignité facultative, le juge n a pas ou peu de pouvoir d appréciation. Par exemple, en cas de non assistance à personne en danger, le juge a peu de pouvoirs d appréciation car les condition d application de l article sont restrictives. Dans ce cas, le juge est lié et prononce l indignité lorsque toutes les conditions sont réunies. En outre, l indignité a un caractère rétroactif en vertu de l article 729, c est-à-dire que ses effets remontent au décès du de cujus. Autrement dit, le jugement prononçant l indignité rétroagit au jour du décès du de cujus. Par conséquent, cette discussion sur le caractère constituf ou déclaratif du jugement prononçant l indignité est purement théorique puisque le point de départ des effets de l indignité est fixé au décès du de cujus 93. Ainsi, par une fiction de la loi, le jugement prononçant l indignité est déclaratif et non constitutif. L héritier présomptif reconnu coupable d indignité est déchu de ses droits successoraux mais il peut être relevé de sa peine grâce au pardon du de cujus. 92 DAVIAUD, La nouvelle indignité successorale, D. 2002, p MAZEAUD Henri et Léon, MAZEAUD Jean, CHABAS François, Successions-Libéralités, 5 e édition par LEVENEUR Laurent et LEVENEUR Sabine, Tome IV, Montchrétien, 1999, n

57 SECTION 2 LES EFFETS LIMITES DE L INDIGNITE. L héritier déclaré indigne est déchu de ses droits ab intestat mais non de ceux qu il tiendrait d un legs ou d une institution contractuelle 94. Cependant, le de cujus disposant d une faculté de pardon, peut relever le coupable des conséquences de son indignité en lui consentant une libéralité universelle ou à titre universelle ou en exprimant sa volonté de le maintenir dans ses droits héréditaires. L indignité étant une peine privée et personnelle, la déchéance ne concerne que la relation successorale entre l indigne et le de cujus. Avant la réforme de 2001, la loi interdisait que l on représente un indigne. Par conséquent, les parents de l indigne subissaient les conséquences de son indignité. La loi nouvelle ayant supprimé cette disposition, les parents de l indigne peuvent désormais représenter l indigne même s il existe des cohéritiers de rang égal à celui de l indigne. Les effets de l indigne sont ainsi limités d une part, par la volonté du de cujus ( 1) et d autre part, par la loi en permettant aux parents de l indigne de le représenter dans une succession à laquelle il est appelé ( 2). 94 Il peut aussi être privé de ses droits issus d une libéralité en vertu des règles relatives à la révocation pour cause d ingratitude. 57

58 1 Le pardon du de cujus. Le de cujus peut relever l indigne de sa faute dans un testament ou au moyen d une libéralité. Cette faculté de pardon existait déjà dans certains pays en droit comparé et n était valable que pour les cas d indignité les moins graves comme en droit français. A Les conditions du pardon. Aux termes de l article 728, le de cujus peut relever l indigne de sa déchéance lorsque, postérieurement aux faits l ayant rendus indigne, il a exprimé par voie testamentaire ou au moyen d une libéralité universelle ou à titre universelle le désir de le rétablir dans ses droits successoraux. Dans le droit antérieur, le de cujus disposait déjà d une faculté de pardon lorsqu il gratifiait l indigne d une libéralité postérieurement aux fait l ayant rendu l indigne 95. Il disposait donc d une faculté de pardon en matière de libéralités mais non en matière d indignité. Désormais, l indigne n est plus exclu de la succession si le de cujus lui a pardonné son acte dans un testament ou à travers une libéralité en vertu de l article 728. Il est important de préciser que pour exercer la faculté de pardon, le de cujus doit être vivant. Par conséquent, le pardon est exclu pour les cas d indignité ayant entraînés la mort, donc pour les cas d indignité considérés comme les plus graves. Le défunt exercera, ainsi, sa faculté de pardon dans des cas très limités notamment en cas de dénonciation calomnieuse ou de témoignage mensonger. 95 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n

59 En outre, en l absence de précision du législateur, le de cujus pourra manifester sa clémence dans un testament olographe tout comme dans un testament authentique. Par mesure de prudence, la forme authentique serait souhaitable afin que le de cujus mesure la gravité de son geste et pour éviter toute contestation ultérieure de la part des autres héritiers qui pourront ne pas approuver cette décision. Le successible indigne se retrouve ainsi rétablit dans ses droits successoraux. S il était réservataire, celui-ci conserve ses droits à la réserve. B Le Pardon en droit comparé. En droit comparé, certains pays prévoit la possibilité pour le de cujus d accorder à l indigne son pardon. En Grèce 96 et en Allemagne, l indignité s éteint par le pardon accordé par le défunt avant sa mort par acte authentique ou par testament. Il en va de même en en Italie 97 où une déclaration expresse du de cujus est exigée. Dans ces pays, la possibilité de pardon tient au fait que les cas d indignité concernés sont les cas d indignité les moins graves comme en France. Au Gabon, le de cujus dispose aussi d une faculté de pardon qui s exprime dans les mêmes termes que celle du droit français. Si elle concerne aussi les cas d indignité les moins graves, elle s explique surtout à cause de la sévérité du 96 Art du Code civil hellénique : Juris-Classeur, Droit Comparé, V Grèce ; Art du BGB : Juris- Classeur, Droit comparé, V Allemagne. 97 Art. 466 du Code civil italien. 59

60 droit gabonais en matière d indignité 98. Par exemple, l article du Code civil gabonais dispose que peut être déclaré indigne de succéder : «celui qui a très gravement manqué aux devoirs dus au défunt selon la loi ou la tradition, notamment en portant atteinte à son honneur public, à sa considération familiale ou à ses intérêts patrimoniaux.». En outre, les parents de l indigne peuvent le représenter dans la succession de celui dont il s était rendu coupable d indignité 99 comme c est désormais le cas en droit français. 2 La représentation de l indigne. Si la loi a permis la représentation de l indigne, elle en a limité la portée en permettant pas que l indigne profite indirectement de son crime. A Les principes. En principe, l indignité est relative, c est-à-dire qu elle ne joue que dans les rapports successoraux entre l indigne et le défunt victime de l indignité. En d autres termes, l indigne est exclu de la succession de celui à l égard duquel il s est mal conduit. Par conséquent, l indigne conserve ses droits dans toute autre succession. Il peut, par la suite, représenter dans une autre succession celui auquel, il a été indigne de succéder et les parents de l indigne conservent leurs droits successoraux. Cela n a pas toujours été le cas, car avant la réforme des 98 Exemple de cas d indignité : Peut être déclaré indigne de succéder, «celui qui a manqué aux devoirs dus au défunt selon la loi ou la tradition, notamment en portant atteinte à son honneur public, à sa considération familiale ou à ses intérêts patrimoniaux.». Article du Code civil gabonais. 99 Article 677 du Code civil gabonais. 60

61 successions de 2001, l indignité rejaillissait sur les parents de l indigne étant donné que la représentation de l indigne n était pas admise. En effet, la représentation de l indigne était interdite par la loi dans l ancien article 730, car, en vertu de l ancien article 744, alinéa 1, on ne représentait pas les personnes vivantes. Lorsque l indigne était décédé au jour de l ouverture de la succession, le représentant exerçant les droits du représenté, il ne pouvait représenter un indigne, dont, par hypothèse, les droits ont été supprimés. Bien que cette solution fusse techniquement irréprochable, elle était aussi injuste dans la mesure où la sanction de l indignité frappait une autre personne que l indigne. Par exception au principe selon lequel on ne représente que les prédécédés, il est désormais possible de représenter un indigne, même s il est vivant à l ouverture de la succession en vertu l article 755. Précédemment, l article précise que les enfants de l indigne ne sont pas exclus de la succession par la faute de leur auteur qu ils viennent de leur chef ou par l effet de la représentation. Le législateur répare ainsi une injustice à l encontre des enfants de l indigne qui souffraient le plus souvent de l indignité de leur père 100. B La portée de la représentation de l indigne. S il est acquis que les enfants de l indigne peuvent représenter leur auteur même en présence d héritiers de rang égal à celui de l indigne, il subsiste, toutefois 100 L expression «faute de leur père» était employée dans l ancien article 730. Celle-ci a été substitué par une expression plus égalitaire notamment «faute de leur auteur» dans le nouvel article

62 encore, l idée selon laquelle l indigne ne doit pas profiter de la succession légale 101. C est pourquoi le législateur a repris l interdiction de l ancien article 730 : «l indigne ne peut, en aucun cas, réclamer, sur les biens de cette succession, la jouissance que la loi accorde aux père et mère sur les biens de leurs enfants.». De même, l indignité ne doit pas être pour certains héritiers une source d enrichissement par une rupture d égalité 102. Aussi, la loi prévoit-t-elle que si certains enfants ont hérité de la succession dont l indigne était privé et d autres pas, les premiers rapporterons à la succession de l indigne les biens dont ils ont hérité 103. Le rapport se fera selon les techniques du rapport des libéralités. Le rapport n étant pas d ordre public, l indigne pourrait toujours en dispenser ses enfants. De même, un héritier pourra toujours renoncer à la succession afin d échapper au rapport. En pratique, l indignité successorale se rencontre rarement. L extention du champ d application de l indignité, n augmentera pas, à notre avis, les statistiques en la matière, car la notion d indignité nous paraît encore entendue de manière restrictive puisque de nombreux cas d indignité des articles 726 et 727 suppose la mort du défunt pour déclarer indigne un héritier présomptif. La qualité de conjoint successible dépend largement de la définition donnée à la notion de conjoint successible. En vertu de l article 732, le conjoint successible est le conjoint non divorcé. Seul l existence d un mariage valide au jour de l ouverture de la succession permet 101 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n CASEY Jean, Droit des successions : commentaire de la loi du 3 décembre RJ. Pers.& Fam. Janvier 2002, p Article 754, alinéa 2. Cciv. 62

63 au conjoint survivant de bénéficier de droits successoraux sur la successoraux du prédécédé. Si un droit au logement similaire à celui du conjoint survivant est accordé au pacsé survivant, le législateur refuse d en faire un héritier malgré le rapprochement significatif du P.A.C.S. vers le mariage. Pour l instant, seul le mariage accorde une protection au survivant au décès d un membre du couple. La supériorité du mariage se manifeste donc à la rupture du couple notamment au décès d un des membres du couple. Cette supériorité du mariage sur le P.A.C.S. se mésure également à l étendue des droits successoraux accordés au conjoint survivant. 63

64 TITRE 2 L ETENDUE DE LA VOCATION SUCCESSORALE DU CONJOINT SUCCESSIBLE Depuis la loi du 3 décembre , le conjoint successible recueille des droits en pleine propriété en présence des parents du défunt alors qu auparavant ses droits étaient limités à l usufruit de la succession. La France s est ainsi aligné sur les autres pays européens en augmentant en pleine propriété les droits successoraux du conjoint survivant. Dans tous les cas de concours avec les parents du défunt, le conjoint survivant recueille des droits en pleine propriété (Chapitre 1) sauf en présence d enfants communs où il recueille des droits en usufruit (Chapitre 2). 104 L augmentation des droits ab intestat du conjoint survivant pose des difficultés lorsque le défunt était polygame. La loi du 3 décembre 2001 pose des difficultés notamment lorsque les conjoints survivants doivent exercer les différentes options qu ils tiennent de la loi. Pour plus de précisions : SAUVAGE François, Brèves remarques sur la vocation successorale des épouses d un mari polygame depuis la loi du 3 décembre 2001, Defrénois 2003, art

65 CHAPITRE 1 LA VOCATION EN PLEINE PROPRIETE DU CONJOINT SUCCESSIBLE La quotité des droits en propriété du conjoint successible varie selon les parents du défunt avec lesquels il est en concours. Plus on s éloigne dans la parenté du défunt, plus les droits en propriété du conjoint successible sont importants. De même, plus on se rapproche dans la parenté du défunt, le conjoint successible voit ses droits en propriété réduits. Ainsi, le conjoint survivant recueille des droits en propriété importants en présence des parents éloignés du défunt (Section 1). En revanche, ses droits en propriété sont réduits en présence de la parenté proche (Section 2). SECTION 1 LE CONJOINT SUCCESSIBLE EN PRESENCE DE LA PARENTE ELOIGNEE DU DEFUNT En présence des ascendants ordinaires et des collatéraux privilégiés, le conjoint successible recueille en principe toute la succession. Toutefois, lorsqu il est en concours avec les collatéraux privilégiés, et qu il existe des biens de famille, sa vocation en propriété est réduite de moitié. 65

66 Le conjoint survivant recueille ainsi toute la succession en présence des ascendants ordinaire ( 1) sauf en présence de collatéraux privilégiés s il existe des biens de famille dans la succession ( 2). 1. Les droits en propriété du conjoint successible en présence des ascendants ordinaires. Compte tenu du resserrement de la famille autour du couple et les enfants, le conjoint survivant prime désormais les grand-parents dans la dévolution légale. Par compensation, le législateur leur a octroyé une créance alimentaire. A L exclusion des ascendants ordinaires de la dévolution légale. En vertu de l article 757-2, le conjoint survivant recueille toute la succession en l absence d enfants du défunt et de ses père et mère. Désormais, les ascendants ordinaires comme les collatéraux privilégiés sont exclus de la succession en présence du conjoint alors qu auparavant, le conjoint survivant n héritait qu de droits en usufruit et s il n y avait d ascendants ordinaires que dans une seule ligne, ce dernier recueillait la moitié en propriété grâce à la technique de la fente. 105 En droit comparé, la France est en retrait par rapport à ses voisins européens et par rapport à de nombreux pays qui accordent toujours une vocation successorale aux ascendants ordinaires. 105 Anciens articles 766 et 767. Cciv. 66

67 Pour des raisons humanitaires, les ascendants ordinaires bénéficient d une créance alimentaire contre la succession. B La créance alimentaire des ascendants ordinaires Pour compenser l éviction des ascendants ordinaires de la succession, à savoir les grands-parents et les aïeuls, le législateur a instauré une créance alimentaire à leur profit. 106 Cette créance alimentaire répond aux exigences de fond de toutes créances alimentaires. 107 Ainsi, les ascendants ordinaires doivent se trouver dans le besoin au jour de l ouverture de la succession. L état de besoin de l ascendant peut se prouver par tous moyens. Selon l article 758, alinéa 2, la créance d aliment doit être réclamée par les ascendants dans le délai d un an à compter du décès ou du moment à partir duquel les héritiers cessent d acquitter les prestations qu ils fournissaient auparavant. La pension est prélevée sur l hérédité et supportée par les héritiers c est-à-dire le conjoint ou les père et mère. Si ces derniers sont insolvables, la pension est supportée par les légataires particuliers, à concurrence de leur émolument aux termes de l article 758, alinéa 3. Cette règle est supplétive puisque le de cujus 106 FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard, GELOT Bertrand, La réforme des successions. La loi du 3 décembre 2001 : Commentaire et formules. Defrénois 2002, n ; Dossiers pratiques Francis Lefebvre, Les successions et les libéralités après la réforme du 23 juin Ed Francis Lefebvre, 2007, n Art du Cciv. 67

68 peut exprimer la volonté qu un legs soit acquitté de préférence à un autre selon l article 758, alinéa 4. En cas de mésentente entre le débiteur d aliments et ses créanciers, le juge fixera le montant des aliments sur la demande du créancier. A noter que sur le plan fiscal, cette créance d aliment n est pas soumise aux droits de mutation par décès car, son bénéficiaire a la qualité de créancier de la succession et non d héritier. 108 Malgré l attribution d une pension alimentaire aux ascendants ordinaires, ces derniers sont les grands perdant de la réforme des successions de 2001 tout comme les collatéraux privilégiés. 2 Les droits en propriété du conjoint successible en présence des collatéraux priviliégiés. En vertu de l article 757-2, la présence du conjoint survivant exclut désormais les collatéraux privilégiés, en l occurrence les frères et sœurs de la succession, sauf s il existe des biens de famille dans la succession. Le législateur crée ainsi un droit de rétout légal au profit des frères et sœurs qui répond aux conditions de fond de tout droit de retour légal. En présence de dispositions de dernières volontés prises au profit du conjoint survivant, il y a eu une polémique sur le sort du droit de retour légal des frères et soeurs 108 DELORY Christian, FRULEUX François, Réforme des successions (Loi du 3 décembre 2001), l administration fiscale prend enfin positions. JCP. N. 2003, p

69 A Les conditions Il s agit des personnes concernées par le droit de retour ainsi que les biens sur lesquels il porte. Aux termes de l article 757-3, seuls les frères et sœurs du défunt et leurs descendants sous réserve qu ils soient eux-mêmes descendants du ou des parents à l origine de la transmission, sont concernés par le nouveau droit de retour légal. Cette disposition ne pose pas de difficultés particulières sauf à préciser que les frères et sœurs utérins ou consanguins et leurs descendants sont exclus du bénéfice du droit de retour légal au cas de prédécès de ces frères et sœurs, lorsque les biens ne proviennent pas de leur auteur commun. 109 S agissant des biens frappés par le droit de retour légal, seuls les biens reçus des pères et mères étaient soumis au droit de retour légal. Depuis la réforme des successions du 23 juin 2006, le champ d application de l article a été étendu aux biens reçus par le défunt de tous ses ascendants. Cette disposition est le complément de la loi sur les donations-partages transgénérationnelles. 110 Les biens concernés sont donc les biens reçus par le défunt de ses parents prédécédés ainsi que de ses grands-parents, par succession ou donation, qui sont appelés biens de famille, à condition que ces biens se retrouvent en nature dans la succession. A notre sens, cette disposition est défavorable au conjoint survivant car l assiette de ses droits successoraux se trouve grever par des biens excluent jusque- là car provenant des grands-parents. 109 FORGEARD, Réforme des successions, Defrénois, 2002, n PETERKA Nathalie, Les retouches de la devolution successorale, à propos de la loi du 23 juin 2006, Dr. Fam. 2006, n 52, p 5et s. 69

70 Ainsi, les biens légués sont exclus des biens frappés du droit de retour légal car la chose léguée est sortie définitivement du patrimoine du de cujus dès son décès. Par contre, les difficultés se posent pour les sommes d argent reçues à titre gratuit par le défunt. En effet, dans l esprit de la loi, seuls les biens matériellement saisissables comme les immeubles ou les meubles sont concernés. C est pourquoi, il convient d exclure du champ d application du droit de retour légal les sommes d argent, bien que la solution contraire ait été adoptée pour l adopté simple. 111 Au nom du principe de conservation des biens dans la famille, le législateur a crée un droit de retour légal au profit des collatéraux privilégiés. Mais l objectif de conservation des biens dans la famille ne sera pas souvent atteint en pratique car le conjoint survivant et les collatéraux privilégiés seront en indivision, pour moitié chacun, sur un bien qui ne se prêtera pas, le plus souvent, à un partage en nature. Pour sortir de l indivision 112, le bien sera vendu et chacun des protagonistes touchera une somme d argent qui les remplira dans leurs droits. 113 Le droit de retour légal des frères et sœurs, comme toute succession anomale aura pour effet de rendre complexe le règlement de la succession. Au lieu de contribuer à la conservation des biens dans la famille comme le souhaitait le législateur, il va plutôt contribuer au morcellement de patrimoines immobiliers. Nous sommes là encore en présence d un cas de transaction législative 114 qui ne va satisfaire personne au bout du compte d autant plus que n étant pas une 111 Trib. Civ. Lyon, 22 janv. 1895, Pandectes françaises 1896, 2, Depuis la loi du 23 juin 2006, la règle de l unanimité n est plus requise pour sortir de l indivision depuis la loi du 23 juin 2006 (art. 815 Cciv.). 113 GOUBEAUX George, Réforme des successions : l inquiétant concours entre collatéraux privilégiés et conjoint survivant. Defrénois 2002, art Amendement introduit par le sénat. 70

71 disposition d ordre public, le défunt peut écarter le droit de retour légal des frères et sœurs. B Le sort du droit de retour en présence de dispositions de dernières volontés Le droit de retour légal n étant pas une disposition d ordre public, il ne s applique pas en principe en présence d un testament ou d une donation entre époux. 115 C est une solution conforme à l esprit de la loi qui est d avantager le conjoint survivant. Toutefois, une réponse ministérielle du 11 juillet est venu semé le doute en décrétant le caractère absolu du droit de retour légal des frères et sœur. Par conséquent, seule une renonciation des frères et sœurs peut exclure l application de l article de l article Nous sommes en désaccord avec cette solution car, le droit de retour légal des collatéraux privilégiés n est pas un droit d ordre public. En outre, la dernière réforme des successions n a pas confirmé le caractère absolu de l article Ainsi, à notre sens, l existence d une donation entre époux ou d un testament exclut le droit de retour légal des frères et sœurs. L exclusion des ascendants ordinaires et des collatéraux privilégiés a été compensée différemment par le législateur sans vraiment porter atteinte aux droits du conjoint survivant. Ceux-ci sont ont même été renforcés par la loi du 115 GOUBEAU, L inquiétant concours entre collatéraux privilégiés et conjoint survivant, Defrénois 2002, art Rép.min. n 85443, Min. Justice. JOAN Q 11 juillet 2006, p Il s agissait d un legs fait au profit du conjoint survivant 71

72 23 juin 2006 qui a supprimé la réserve des ascendants en présence du conjoint survivant. Désormais, les droits des père et mère sont aléatoires en présence du conjoint survivant puisqu ils peuvent être exhérédé par le défunt. SECTION 2 LE CONJOINT SUCCESSIBLE EN PRESENCE DE LA PARENTE PROCHE DU DEFUNT. Les droits en propriété du conjoint successible sont réduite en présence des père et mère et des enfants non communs puisqu il ne recuille que la moitié de la succession en propriété en présence des ascendants et le quart de la succession en présence des enfants. Ces droits peuvent encore être réduit en raison d un mode de calcul complexe hérité de l ancien usufruit légal. En présence de la parenté proche du défunt, les droits théoriques du conjoint survivant ( 1) ne correspondent pas forcément à ses droits réels ( 2). 1 Les droits théoriques du conjoint survivant en présence de la parenté proche du défunt. La quotité des droits en pleine propriété est différente selon que le conjoint survivant est en présence des père et mère ou des enfants. 72

73 A Les ascendants En présence du conjoint survivant, les droits des père et mère ont été réduits. Par compensation, ils bénéficient d un droit de retour légal sur les biens donnés qui posent des difficultés. 1 Les nouveaux droits des père et mère Selon l article 757-1, le conjoint survivant recueille la moitié des biens en présence des père et mère. L autre moitié est dévolue pour un quart au père et pour un quart à la mère. En présence d un seul parent, la part qui lui serait dévolue, revient au conjoint survivant. Avant la réforme, le conjoint survivant recueillait exceptionnellement des droits en propriété en présence des père et mère. En effet, il recueillait la moitié de la succession en usufruit lorsque les parents étaient présents dans les deux lignes. 118 Dans le cas contraire, si le défunt ne laissait qu un parent dans une seule ligne, à savoir, la ligne maternelle ou paternelle, le conjoint survivant recueillait la moitié de la succession en pleine propriété 119, en l absence de collatéraux privilégiés ou d ascendants ordinaires dans une seule ligne. 118 Art 767 ancien du cciv 119 Art 766 ancien du Cciv 73

74 Dans le but d avantager le conjoint survivant 120, la dernière réforme sur les successions 121 a supprimé la réserve des ascendants. Cela signifie désormais que les grands parents ainsi que père et mère peuvent être exhérédés de la succession au profit d un tiers par le de cujus. Par cette disposition, le législateur corrige l une des incohérences de notre droit successoral qui concernait principalement les ascendants ordinaires. C était illogique que les ascendants ordinaires soient évincés de la succession tout en étant toujours réservataires. Le législateur a ainsi exaucé le vœu des notaires qui réclamaient la suppression de la réserve des ascendants car elle ne correspondait plus à l évolution de la famille qui se resserrait de plus en plus autour du noyau conjugal. 122 Cette mesure est favorable au conjoint survivant car le conjoint a plus de chance d être réservataire en l absence des descendants. La suppression de la réserve des ascendants a été atténuée par l instauration d une créance alimentaire au profit des ascendants ordinaires dans le besoin et d un nouveau droit de retour légal au profit des père et mère sur les biens donnés à leur enfant décédé sans postérité Amendement déposé par le rapporteur de la commission des lois M. S. HUYGHE qui justifie la suppression de la réserve des ascendants dans un entretien donné à la revue Droit Famille, avril 2006, focus n 26 : l existence de la réserve des ascendants est mal vécu par certains conjoints survivant lorsqu à la suite d un divorce ou d une séparation, les liens avec l un des ascendants avaient été rompus il y a déjà plusieurs années. 121 Loi du 23 juin Supra n 20 ; dans le même sens voir 72 ème Congrès des notaires, La dévolution successorale, Deauville 1975, p442 et s. 123 Art Cciv. 74

75 2 Le régime du droit de retour légal des père et mère Le régime de ce nouveau droit de retour légal est prévu aux articles et suivants du Code civil. Comme tout droit de retour légal, celui des père et mère est soumis aussi aux conditions tenant aux bénéficiaires et aux biens portant sur le droit de retour. La première condition ne pose aucunes difficultés mais nécessite néanmoins quelques précisions. En effet, les bénéficiaires du droit de retour légal sont les père et mère à condition que le de cujus n ait laissé aucun enfant. Par conséquent, en cas de prédécès des parents, il ne profite pas aux frères et sœurs qui sont appelés à la succession en l absence de père et mère. Il recueille ainsi toute la succession en l absence de conjoint survivant et sous réserve qu ils n aient pas été exhérédés par le de cujus de son vivant 124. La deuxième condition va poser des difficultés d interprétation car le législateur n a pas défini la notion de biens donnés. En effet, le droit de retour légal des père et mère porte sur les biens donnés au de cujus. D après les débats parlementaires, le texte de l article vise à protéger les biens de famille. Ce qui nous fait penser que seuls les biens matériellement saisissables tels que les meubles et les immeubles sont concernés. Par conséquent, les biens fongibles, en l occurrence les sommes d argents seraient exclus du champ d application de l article En attendant que la jurisprudence soit saisie sur cette question, il serait souhaitable que la notion de biens donnés soit étendue aux sommes d argent car d une part, les donations de sommes d argent sont les donations les plus fréquentes entre 124 Les collatéraux bénéficient d un droit de retour légal sur les biens de famille. 75

76 parents et enfants 125 et d autre part, si le bien est aliéné, le droit de retour s exécutera forcément en valeur au lieu de s exécuter en nature. Par ailleurs, les conditions relatives à l exercice du droit de retour sont prévues à l article En effet, selon l article 738-2, alinéa 1, le droit de retour légal des parents s exerce à concurrence de leur quote-part dans la succession. Si les père et mère viennent à la succession avec le conjoint survivant, il recueille chacun un quart de la succession. Ainsi, le droit de retour légal va s exercer sur le quart de chacun. En outre, selon l article 738-2, alinéa 2, la valeur de la portion des biens soumise au droit de retour s impute premièrement sur la part successorale des père et mère. Il semblerait que cette précision exclue l existence d une succession anomale. 126 Nous ne partageons pas cette interprétation. Le droit de retour légal des père et mère constitue bien une succession anomale qui est assortie de conditions d exercice particulières. De plus, si le droit de retour ne peut pas s exercer en nature, il s exerce en valeur dans la limite de l actif successorale selon l article 738-2, alinéa 3. En d autres termes, si le bien donné a été aliéné par le donataire ou si la valeur du bien donné excède la part successorale des père et mère, le droit de retour s exécutera dans la limite de l actif successoral. Le régime de ce nouveau droit de retour étant précisé, il est à noter que le droit de retour légal des père et mère coexistera, en pratique, avec le droit de retour 125 Dossiers pratiques Francis Lefebvre, Les successions et les libéralités après la réforme du 23 juin Ed. Francis Lefebvre, 2007, n PETERKA, Les retouches de la dévolution succesorale, Dr. Fam. 2006, n 52 76

77 conventionnel inclus chaque fois qu un parent fait une donation à son enfant. Le droit de retour légal des père et mère étant d ordre public 127, le droit de retour conventionnel ne sera plus inclus en pratique dans les donations de parents à enfants. A notre avis, l instauration d un droit de retour légal d ordre public au profit des père et mère était inutile sachant qu un droit de retour conventionnel était inclus presque systématiquement dans tout acte de donation d un parent à son enfant. C est l une des incohérences issues de la dernière réforme des successions car nous ne comprenons pas la démarche du législateur. L instauration de ce nouveau droit de retour va plutôt compliquer le règlement des successions au lieu de les simplifier comme le souhaitait le législateur après la loi du 23 juin 2006 sur la réforme des successions. Par ailleurs, l instauration de ce nouveau droit de retour est défavorable au conjoint survivant car celui-ci voit ses droits successoraux grevés d un nouveau droit de retour légal sachant qu il est d ordre public. Dans ce cas, ni une donation entre époux, ni un testament ou un pacte successoral ne peuvent écarter l exécution du droit de retour légal des père et mère. En revanche, le conjoint survivant bénéficiaire d une libéralité entre époux peut préférer les droits issus de la libéralité par rapport à ses droits ab intestat notamment lorsqu il est en concours avec les descendants. 127 Contra LEVILLAIN Nathalie, loi du 23 juin 2006 : principales nouveautés relatives aux successions. JCP N 2006, Aperçu rapide, n 26, p

78 B Les enfants Dans le souci de prendre en compte les familles recomposées, le législateur a introduit une distinction entre les enfants communs et les enfants non communs pour déterminer les droits successoraux du conjoint survivant lorsque celui-ci est appelé à la succession avec les enfants du de cujus. 1 Les enfants communs En l absence de donations entre époux, le conjoint survivant bénéficie d une option entre l usufruit universel et le quart en propriété lorsqu il est en concours avec les enfants communs. Cette disposition ne présente pas de difficultés particulières, mais la notion «d enfants issus des deux époux» doit être précisée. La loi ne définit pas les enfants issues des deux époux car probablement cela semble évident pour le législateur. Par enfants issus des deux époux, il faut entendre les enfants nés de l union du couple, peu importé qu ils aient été conçus hors mariage. Au nom du principe d égalité des filiations, la loi du 3 décembre 2001 a supprimé les notions d enfants légitimes et naturels. Par conséquent, il suffit que leur filiation soit légalement établie envers leurs deux parents pour être considérés comme les enfants communs du couple. 78

79 Cette définition inclut notamment les enfants adoptés par les deux conjoints par voie d adoption plénière ou d adoption simple. 128 Dans la plupart des cas, le conjoint survivant optera, en pratique, pour l usufruit universel car il lui permet de conserver son cadre de vie sans entraver la dévolution en nue-propriété et c est le plus avantageux fiscalement. Depuis la loi TEPA du 21 août 2007, le conjoint est exonéré de droits de succession, ce qui renforce l attractivité de la donation entre époux si le conjoint survivant opte pour l usufruit universel. Le conjoint survivant optera pour le quart en propriété que s il n a pas choix, notamment s il n a pas été gratifié par le de cujus et s il existe des enfants d un autre lit. B Les enfants non communs En l absence de donation entre époux, le conjoint survivant recueille un quart en propriété des biens lorsqu il est en concours avec les enfants non issus des deux époux selon l article 757. En droit comparé, le conjoint survivant recueille souvent un quart en propriété de la succession qui correspond à une part d enfant. Cela signifie que le conjoint survivant est assimilé à un enfant pour recueillir des droits en propriétés dans la succession du prédécédé. C est le cas notamment au Grand Duché de 128 Selon l article 364 Cciv., l adopté simple conserve tous ses droits notamment ses droits hériditaires dans sa famille adoptive et sa famille d origine. 79

80 Luxembourg 129 ou en Bulgarie sachant que l étendue du quart en propriété recueilli dépend du régime matrimonial et des biens composant la masse successorale 130. En France, la démarche du législateur est tout autre car le choix du quart en propriété correspond à la quotité disponible ordinaire en présence de trois enfants et plus. En outre, le législateur français accorde systématiquement au conjoint survivant un quart de la succession en propriété en présence d enfants non communs alors la majorité des pays européens ne distinguent pas entre les enfants pour octroyer des droits en propriété au conjoint survivant. D ailleurs, ce choix du législateur français n est pas exempt de difficultés, car la notion d enfants non communs soulève quelques difficultés. En effet, la notion «d enfants non issus des deux époux» est une notion aux contours imprécis. Il s est posé la question de savoir si elle devait s apprécier du côté des deux époux ou du côté du de cujus. A la lecture de l article 757, on pourrait penser que la notion «d enfants non issus des deux époux» s apprécie du côté des deux époux. Mais cela n a pas de sens dans la mesure où il s agit de la succession du de cujus et non celle de son conjoint. La notion «d enfants non issus des deux époux»doit donc s apprécier du côté du de cujus. Par conséquent, si ce dernier a des enfants d un autre lit, le conjoint survivant recueille obligatoirement un quart en propriété même s il a eu des enfants avec le défunt. Par ailleurs, si le de cujus n a pas laissé d enfants d un autre lit et n a pas d enfants avec le conjoint survivant, celui-ci recueillera toute la succession même s il a des enfants issus d un autre lit Art du Code civil Luxembourgeois : Juris-Classeur, Droit comparé, Voir Luxembourg (Grand Duché). 130 Art. 9 de la loi sur les successions du 29 avril 1949 : Juris-Classeur, Droit Comparé, V Bulgarie. 80

81 En cas de remariage ou en présence des enfants du de cujus, l attribution du quart en propriété au conjoint survivant peut entraîner des effets qui non pas été souhaités par le législateur. En effet, le remariage du conjoint survivant a pour effet de transmettre les biens appartenant au prédécédé au second conjoint, ce qui n est pas vu d un bon œil par les enfants du défunt communs ou non communs. De la même manière, l attribution de la propriété a pour effet de faire passé les biens du défunt dans les mains des enfants propres du conjoint survivant. On rencontrera le plus souvent ce cas dans les familles recomposées. Prenons l exemple d un Monsieur qui décède en laissant pour lui succéder ses deux enfants nés d une précédente union et son conjoint. Celle-ci a aussi deux enfants d une précédente union. Aucun enfant ne naîtra de leur union. En vertu de l article 757 du Code civil, conjoint survivant recueillera le quart de la succession en pleine propriété car elle est en concours avec des enfants du prédécédé qui ne sont pas issus de leur mariage. Son conjoint ne s étant pas remarié, elle meurt ab intestat en laissant pour recueillir sa succession ses deux enfants. Ainsi, les enfants recueilleront les biens de la prédécédée y compris le quart en propriété qu elle avait reçu de son précédent mari. Ces biens vont passer indirectement à des enfants qui ne sont pas du de cujus. Cela peut être inacceptable pour les enfants du prédécédé en cas de conflit avec le conjoint survivant car ils se voient priver d une partie de leur héritage. Par ailleurs, le conjoint survivant va se retrouver en indivision avec les enfants du défunt. Ce qui peut être difficile à vivre en cas de mésentente familiale. 131 Selon l art Cciv., en l absence d enfants ou de descendants du défunt et de ses père et mère, le conjoint survivant recueille toute la succession. 81

82 Les nouvelles règles relative à la l indivision 132 vont contribuer à en faciliter la gestion puisque la règle de l unanimité a été abandonnée pour sortir de l indivision. Cela va permettre de débloquer bien des situations familiales qui s enlisaient depuis des années. En attribuant un quart en propriété en présence de descendants, le législateur avait pour objectif de limiter les conflits entre les enfants d un premier lit du défunt et le conjoint survivant, surtout s il est de la même génération que les enfants. En outre, l attribution du quart en propriété présentait l avantage de préserver la réserve des descendants surtout en présence d enfants non communs alors que l usufruit aurait pour effet de réduire les droits successoraux des enfants à ceux de nue-propriétaires à vie, surtout si le conjoint survivant est plus jeune. 133 Ainsi, l objectif du législateur de préserver la paix des familles sera difficilement atteint car, l attribution du quart en propriété a pour effet indirect d exclure de la succession les enfants du premier lit du de cujus en cas de remariage. Le législateur était bien conscient de ces inconvénients, mais pour lui, ils étaient bien moindres par rapport aux inconvénients que représentait l attribution de l usufruit universel en présence d enfants non communs. A notre avis, l usufruit universel est la solution qui permet de préserver les intérêts des enfants face au conjoint survivant pour plusieurs raisons malgré ses inconvénients traditionnels Art. 815 Cciv. 133 En pratique, ce sont les enfants non communs qui saisissent souvent les tribunaux pour contester l atteinte portée à leur réserve. 134 Inconvénients économiques : Biens impropres à la vente en raison d un défaut d entretien par exemple. 82

83 Premièrement, l usufruit universel évite une indivision entre les enfants du de cujus et le conjoint survivant. Deuxièmement, l usufruit universel évite que les enfants du de cujus soient écartés de la succession, car en attribuant au conjoint survivant un quart en propriété, les biens appartenant au de cujus passent entre les mains des enfants de celui-ci ou de son nouveau conjoint en cas de remariage. Troisièmement, c est un outil d optimisation fiscale depuis la loi TEPA du 21 août Enfin, la mise en œuvre du quart en propriété complexifie le règlement successoral car, pour le calcul du droit en propriété du conjoint, le législateur de 2001 a réintroduit la distinction masse de calcul et masse d exercice qui existait sous l empire de l ancien usufruit légal. 2 Les droits réels du conjoint successible en présence de la parenté proche du défunt. En présence des descendants ou des père et mère le conjoint survivant recueille une quote-part en propriété 135 qui forme l assiette théorique de ses droits. Si le de cujus a consenti des libéralités au conjoint survivant, il est nécessaire de procéder à plusieurs opérations pour déterminer ses droits successoraux réels, à savoir la masse de biens sur lequel va s exercer effectivement son droit en propriété. Dans le cas contraire, le conjoint survivant aura droit tout simplement au quart des biens existants. 135 Art 758 et s. Cciv. 83

84 Le législateur a réintroduit une méthode liquidative complexe héritée de l ancien usufruit légal pour le calcul du droit en propriété du conjoint survivant qui peut réduire à néant les droits du conjoint survivant. A Le calcul du droit en propriété du conjoint successible Aux termes de l art , le calcul du droit en toute propriété du conjoint «sera opéré sur une masse faite de tous les biens existant au décès de son époux auxquels seront réunis fictivement ceux dont il aurait disposé, soit par acte entre vifs, soit par acte testamentaire, au profit de successible, sans dispense de rapport. Le conjoint ne pourra exercer son droit que sur les biens dont le prédécédé n aura disposé ni par acte entre vifs, ni par acte testamentaire, et sans préjudicier aux droits de réserver ni au droit de retour.». Aux termes de l article 758-5, la liquidation se déroule en plusieurs phases comme pour l ancien usufruit légal. Tout d abord, on procède à la détermination de la masse de calcul qui constitue l assiette théorique du droit en propriété. 136 Ensuite, on procède à la détermination de la masse d exercice, c est-à-dire la masse sur laquelle va s exercer concrètement le droit en propriété du conjoint survivant. 136 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 206 à

85 1 La masse de calcul. Conformément à l article 758-5, alinéa 1, la masse de calcul est composée de biens existants au décès du de cujus. Par conséquent, les libéralités préciputaires y sont exclues, c est-à-dire les libéralités dispensées de rapport. En effet, le conjoint survivant n étant pas un héritier réservataire, il ne peut pas réduire à son profit les libéralités qui dépasseraient la quotité disponible ordinaire. Par faveur pour le conjoint survivant, on y ajoute fictivement les biens qu il a disposés par le biais de libéralités rapportables 137 afin que le calcul de son droit en propriété se fasse sur une assiette plus large. A ce sujet, une difficulté s est posée, au temps de l ancien usufruit légal, sur les libéralités préciputaires consenties au conjoint survivant. Doit-on les ajouter fictivement aux biens existants comme les libéralités rapportables? Selon la Cour de cassation 138, les libéralités adressées, même préciputaires, rentrent dans la composition de la masse de calcul. Cette solution était contraire à la lettre de l ancien article 767, alinéa 6 et aujourd hui, à celle de l article Mais comme l explique un auteur 139, les libéralités préciputaires consenties au conjoint font nécessairement partie de la masse de calcul à cause de la règle d imputation de l ancien article 767, alinéa 8 qui est aujourd hui édictée à l article Les libéralités rapportables sont les biens donnés aux héritiers devant être restitué à la masse partageable afin de ne pas rompre l égalité entre les héritiers. GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n Cass.civ. 8 février 1898, D. 1899, 1, GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n

86 D après cette règle, le conjoint survivant devait imputer sur son usufruit légal toutes les libéralités reçues du défunt car la loi ne lui permettait pas de cumuler son usufruit légal avec les libéralités reçues du de cujus. En d autres termes, le conjoint survivant n était appelé à la succession à titre d usufruitier que si les libéralités reçues n atteignaient pas le quart prévu par la loi. Si elles dépassaient le quart légal, il fallait déduire de son usufruit légal toutes les libéralités, mêmes préciputaires, reçues du de cujus. Dans ce cas, la technique de l imputation est assimilée à la technique du rapport. Ce raisonnement était valable lorsque le conjoint survivant était considéré comme un successeur irrégulier auquel on appliquait des règles d exception. Aujourd hui, Il est considéré comme un successible comme les autres. 140 Par conséquent, seules les libéralités rapportables doivent rentrer dans la composition de la masse de calcul même si le législateur a tranché cette question en réintroduisant la règle d imputation alors que la réforme de 2001 l avait supprimé par faveur pour le conjoint survivant. En pratique, en présence d une donation entre époux ou d un testament prévoyant une clause expresse dispensant le conjoint survivant de l imputation 141, celle-ci s efface devant la volonté du de cujus. La règle d imputation n étant pas une règle d ordre public, le de cujus peut y renoncer, mais il ne peut gratifier son conjoint que dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux. 140 Art. 731 Code Civil. 141 Cass. civ. 10 mai 1960, D. 1963, 38, note J. Vidal 86

87 Une autre difficulté s est posée s agissant des biens faisant l objet d un droit de retour légal. La décision rendue par la jurisprudence à propos de l usufruit légal est d actualité pour le droit en propriété. En effet, la Cour de cassation a jugé que les biens faisant l objet d un droit de retour légal sont exclus de la masse de calcul, à propos d un droit de retour légal qui a disparu aujourd hui, à savoir celui de l ascendant donateur. 142 Cependant cet arrêt conserve toute sa valeur aujourd hui pour l adopté simple décédant sans postérité. Les biens faisant l objet d un droit de retour font partie d une succession anomale. Par conséquent, au nom de l indépendance des successions anomale et ordinaire, ces biens sont exclus de la masse de calcul. Depuis le 1 er janvier 2007, les règles spécifiques de dévolution de la succession d un adopté simple sont supprimées en présence du conjoint survivant 143. En présence des père et mère, le conjoint survivant étant un héritier réservataire, la masse de calcul est paraît plus large car, outre les biens existants, on y inclut les libéralités préciputaires. En réalité, elle est plus réduite car le droit de retour légal des père et mère étant un droit d ordre public, est exclut de la masse de calcul. Ainsi, sous réserve des modifications apportées par la loi du 23 juin 2006, la masse de calcul est obtenue par référence à l ancien usufruit légal, c est-à-dire en appliquant les quotités de ¼ et de ½ sur une masse de biens composée de biens existants à laquelle on y ajoute les libéralités rapportables de tous les successibles sauf le conjoint survivant qui doit rapporter à la masse non seulement les libéralités rapportables mais aussi les libéralités préciputaires. On 142 Cass. civ., 22 juillet 1903 : D. 1904, 1, 33, concl. Baudoin, note Planiol 143 Dossiers pratiques Francis Lefebvre, Les successions et les libéralités après la réforme : loi du 23 juin 2006, Ed. Francis Lefebvre, 2007, n

88 voit bien que législateur limite la vocation en propriété du conjoint survivant lorsqu il s agit de protéger la réserve des descendants. 2 La masse d exercice. Aux termes de l article 758-5, alinéa 2, «le conjoint ne pourra exercer son droit que sur les biens dont le prédécédé n aura disposé ni par acte entre vifs, ni par acte testamentaire, et sans préjudicier aux droits de réserve ni aux droits de retour.». En effet, le conjoint ne peut pas exercer son droit en propriété sur les biens dont le de cujus a disposé à titre gratuit car ils sont définitivement sortis du patrimoine du défunt. Cette règle est critiquable à plus d un titre d autant plus que l article 758-5, alinéa 2, vise les biens ayant fait l objet de libéralités rapportables car ce sont les seuls biens qui rentrent dans la composition de la masse de calcul. C est à ce titre qu ils seront soustraits de la masse de calcul pour obtenir la masse d exercice. Si le législateur a remis au goût du jour la distinction libéralités rapportables et libéralités 144 préciputaires, ce n est pas pour que cela profite au conjoint. Au contraire cette règle est défavorable au conjoint car il suffit que le de cujus dispose de tous ses biens au moyen de libéralités rapportables afin que la masse d exercice se retrouve sans consistance réelle. Par conséquent, il ne pourra pas réclamer l exécution du rapport à son encontre par la volonté de la loi, alors qu il est devenu un héritier comme les autres. Le conjoint est ainsi exhérédé indirectement par la volonté de la loi et non par la volonté du de cujus. 144 MATHIEU Michel, Libéralités de biens à venir au profit du conjoint survivant. Rapport et imputation, J. C. P. N 2003, n 23, 1355, p

89 Déjà au temps de l ancien usufruit légal, cette disposition était vivement critiquée. 145 Il était argué du fait que le conjoint n était pas un héritier comme les autres, c est pourquoi il échappait au bénéfice du rapport. Avant la réforme des successions du 3 décembre 2001, cette explication était acceptable. Aujourd hui, nous pensons que le conjoint ne profite pas du rapport des autres héritiers parce qu il n a pas simplement la qualité d héritier réservataire. Le conjoint ne profite pas non seulement du rapport des libéralités mais il ne peut pas aussi réduire, à son profit, les libéralités préciputaires qui entameraient la quotité disponible. C est aussi la raison pour laquelle il ne peut exercer son droit en propriété sur les biens formant la réserve des descendants. La réserve des descendants faisant partie de l ordre public successoral, le droit en propriété du conjoint ne doit pas y porter atteinte. Ainsi, pour déterminer la masse d exercice, il ne faut pas commencer par soustraire de la masse de calcul les libéralités rapportables, puis la réserve. Ce serait contraire aux principes du droit commun successoral. Il faut d abord commencer par soustraire de la masse de calcul le montant de la réserve, puis des libéralités rapportables, car les libéralités adressées aux héritiers réservataires s imputent en premier lieu sur leur part de réserve et le surplus sur la quotité disponible. Après avoir déterminé la masse d exercice, on compare sa valeur à celle de la masse de calcul. Si le montant de la masse d exercice dépasse ou est égale à celui de la masse de calcul, le droit en propriété aura une assiette effective égale à sa masse théorique. En revanche, si le montant de la masse d exercice est inférieur à celui de la masse de calcul, le droit en propriété aura une assiette effective égale à la masse d exercice, donc inférieur à la masse de calcul. 145 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 209 à

90 L assiette réelle du droit en propriété ne peut être, donc, ni supérieur à la masse de calcul ni inférieur à la masse d exerce. 146 Par ailleurs, à l époque de l ancien usufruit légal, la date d estimation des biens composant la masse de calcul et d exercice a posé des difficultés. 147 En effet, devait-on évaluer les biens composant les masses de calcul et d exercice à la date du décès ou à la date du partage? Dans le silence des textes, la doctrine semblait partagée. Pour certains auteurs, l évaluation des biens devait être faite à l époque du partage 148, car le rapport des libéralités aux fins de composition de la masse de calcul et de la masse d exercice devait s opérer selon les règles du rapport des dons et des legs de l article 860 du Code civil. En d autres termes, il devait s opérer selon la technique de la dette de valeur, c est-à-dire d après l état des biens à l époque de la donation et leur valeur à l époque du partage. Cette solution n était pas sans reproches, car elle obligeait à recalculer le montant de la réserve et la quote-part des libéralités s imputant sur le disponible à l époque du partage, lors du calcul de la masse d exercice. D autres auteurs considéraient que l estimation de la masse de calcul et de la masse d exercice devait être faite au jour du décès. 149 Selon un auteur 150, le calcul de l usufruit légal du conjoint pouvait se faire en deux temps. Dans un premier temps, on déterminait la quotité de l actif existant 147 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n ; LEVILLAIN Nathalie, A propos de deux difficultés relatives à l usufruit légal du conjoint survivant. Defrénois, 1999, art TERRE et LEQUETTE, Les libéralités, Les successions, Dalloz, 1997, n BRETON. Alain, Rép. Civ. Dalloz, V Succession n 447, PENE. Abdou, Questions pratiques. Defrénois 1987, art , p LEVILLAIN, A propos de deux difficultés relatives à l usufruit légal du conjoint survivant, Defrénois 1999, art

91 sur laquelle va s exercer effectivement l usufruit légal du conjoint. Etant une question de dévolution, il convenait d estimer les biens composant la masse de calcul et d exercice à la date du décès, car c est à cette date que la dévolution s opérait. En d autres termes, c était à cette date que les successeurs acquéraient leurs droits. Puis, on rapportait la valeur de l assiette effective de l usufruit à celle de l ensemble des biens existants, ce qui donnait la quote-part de l actif existant devant revenir au conjoint survivant. Dans un deuxième temps, on déterminait la valeur du lot revenant en jouissance au conjoint survivant. Etant une affaire de partage, il convenait d estimer les biens existants à la date du partage, car c était à cette date qu étaient évalués les biens en vue de la composition des lots. Depuis lors, l usufruit légal du conjoint survivant est obtenu en évaluant l assiette effective de l usufruit au jour du partage tout en appliquant aux biens existants estimés à cette date la quotité qui a été calculée à la date du décès. Cette solution proposée jadis pour l ancien usufruit légal est applicable, aujourd hui, pour le droit en propriété du conjoint. La liquidation du droit en propriété comme pour l ancien usufruit légal du conjoint survivant se termine par l imputation des libéralités qu il a reçues du de cujus. B L imputation des libéralités du conjoint. Par dérogation aux règles ordinaires de l imputation des libéralités, la dernière réforme des successions a réintroduit la règle de l imputation des libéralités du conjoint qui avait été supprimé par la réforme des successions de Cette suppression a provoqué, d une part, une controverse doctrinale à propos du cumul des libéralités reçues par le conjoint avec sa vocation successorale légale 91

92 et d autre part, il s est posé la question du rapport des libéralités reçues par le conjoint dès lors qu il est assimilé à un héritier ordinaire. 1 Le rapport des libéralités du conjoint Par dérogation aux règles du rapport, le conjoint survivant était partiellement créancier du rapport par le biais de la règle d imputation 151. Il devait rapporter à la masse non seulement les libéralités qu il a reçues du de cujus sans dispense de rapport mais aussi à titre préciputaires. Sous l empire de l ancien usufruit légal, une difficulté s est posée à propos du rapport des libéralités en propriété car le rapport d une telle libéralité impliquait de comparer des droits de nature différente. Cette question avait soulevé une controverse doctrinale et jurisprudentielle 152 qui avait été tranché par la Cour de cassation le 6 février Selon la Cour de cassation, «les libéralités consenties au conjoint survivant s imputent sur l usufruit légal et non sur la valeur des biens en pleine propriété, fussent-ils l assiette de l usufruit». Cela revenait à convertir l usufruit légal en pleine propriété afin de comparer le montant obtenu avec celui de la libéralité en 151 GRIMALDI, Successions, Litec 2001, n Une certaine jurisprudence ordonnait la conversion du capital donné en une rente viagère dont le montant fictif sera imputé sur l usufruit légal : Trib. Civ. Aras, 18 déc. 1901, D. P. 1904, 2, 38 ; Trib. Civ. Isère, 6 mai 1927, Rép. Gén. Not., Cass. 1 ère civ, 6 fév : Juris Data n ; Bull. Civ, I, n 28 ; J. C. P. G. 2001, n 48, p 2201, obs. R. Le Guidec ; R. J. P. F. 2001, n 4, p 24, obs. François Sauvage ; DUCHANGE Nicholas, Le conjoint survivant et l héritier réservataire n ont pas besoin du même système de protection(à propos de Cass. 1 ère civ. 6 fév. 2001, JCP N 2001, p

93 propriété. 154 Cette évaluation économique de l usufruit tient compte de l âge de l usufruitier et de son état de santé. Ainsi, si la libéralité faite au conjoint égale ou dépasse l usufruit légal, celui-ci ne peut être exercé. Si la libéralité est inférieure à l usufruit légal, le conjoint survivant n a droit qu à un complément. Cette solution est encore applicable aujourd hui s agissant du nouvel usufruit légal. La différence entre l usufruit légal et l ancien tient à ce que ce dernier n était que partiel. De même, lorsque le conjoint hérite en propriété et reçoit des libéralités en usufruit, il faudra convertir l usufruit en pleine propriété pour procéder à l imputation des libéralités reçues car ce sont deux droits de nature différente. La suppression de la règle d imputation par la réforme de 2001 a entraîné la mise en place d un régime dérogatoire concernant le rapport des libéralités au profit du conjoint survivant. 155 En effet, le conjoint survivant était soumis au rapport des libéralités comme tous les autres héritiers. La règle d imputation ayant disparue, il semblait logique que le conjoint soit soumis au droit commun du rapport des libéralités. Une difficulté s est posée pour le rapport des libéralités à cause de mort, en d autres termes les donations entre époux de biens à venir qui sont réputées préciputaires, c est-à-dire dispensées de rapport. En l absence de rapport et d imputation, le conjoint n avait semble-t-il pas de comptes à rendre sur la libéralité qu il a reçue du de cujus. Par conséquent, le conjoint pouvait cumuler les libéralités reçues avec sa vocation successorale légale. 154 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n SAUVAGE François, Les donations entre époux restrictives après la loi du 3 décembre 2001, JCP N 2003, n 5, p1102 ; MAZERON-GABRIEL Hélène, Le conjoint successible : un héritier comme les autres? JCP N 2003, p

94 Cette interprétation pouvait être contraire à la volonté du de cujus qui aurait souhaité exclure tout cumul pour protéger les enfants d un premier lit par exemple. C est dans cette cacophonie juridique que la loi du 23 juin 2006 a réintroduit la règle de l imputation excluant ainsi tout cumul sauf dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux. 2 Le cumul des libéralités du conjoint avec sa vocation légale La question du cumul des libéralités du conjoint avec sa vocation légale n est pas nouvelle. Elle date de l époque où le conjoint survivant était un héritier irrégulier, donc, il n était appelé à la succession du de cujus qu exceptionnellement. Mais cette question a pris une autre ampleur suite à la controverse doctrinale issue de la suppression de la règle d imputation par la réforme des successions de L ancien article 767 alinéa 4 prévoyait l imputation des libéralités reçues du de cujus par le conjoint survivant sur son usufruit légal. Par cette disposition, il interdisait donc le cumul des libéralités adressées au conjoint avec ses droits successoraux légaux. Par exception, le de cujus pouvait stipuler une clause de dispense d imputation dans l acte de donation ou dans le testament afin de permettre le cumul. Mais cette règle était fondée sur une conception alimentaire des droits successoraux du conjoint survivant qui n est plus vrai aujourd hui. 94

95 En 1891, 156 Le législateur considérait que le de cujus avait pourvu aux besoins de son conjoint de son vivant en lui adressant des libéralités de son vivant. Les droits successoraux légaux du conjoint n étant que des droits de complément, il devait donc déduire de son usufruit légal les libéralités qu il a reçues du défunt. Avec la promotion du conjoint survivant dans l ordre successorale, la règle d imputation n avait plus lieu d être puisque le conjoint survivant était assimilé à un héritier ordinaire. Par conséquent, l imputation des libéralités du conjoint devait être soumise au droit commun 157. D où sa suppression après la réforme de Désormais, en tant qu héritier ordinaire, le conjoint pouvait cumuler sa vocation ab intestat avec ses libéralités. Mais le problème était de savoir si ce cumul était absolu ou assorti de limites. En pratique, le problème se pose surtout lorsque le de cujus laisse un ou deux enfants commun et un conjoint gratifié de la quotité disponible ordinaire conformément à l article Le conjoint peut-il ainsi cumuler ses droits en pleine propriété issus de la libéralité avec ceux en usufruit prévus par l article 757 sans que le total soit limité par la quotité disponible spéciale entre époux? Cette question a été à l origine de la controverse doctrinale. Pour les tenants du cumul absolu, le conjoint peut cumuler ses libéralités avec sa vocation légale, quitte à excéder la quotité la quotité disponible spéciale prévue à l article Concrètement, cela signifie que le conjoint, en présence d un enfant, peut cumuler la quotité disponible ordinaire issue de la libéralité, soit la moitié des biens en propriété, avec son usufruit légal, soit l usufruit portant sur 156 Loi du 9 mars GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n

96 l ensemble des biens existants. Un tel cumul excède la quotité disponible spéciale la plus étendue, soit un quart en propriété et trois quart en usufruit, mais surtout, il porte atteinte à la réserve de l enfant qui est réduite à de la nuepropriété. 158 La Cour de cassation a rendu un avis le 25 septembre 2006 qui permettait le cumul dans la limite de la quotité disponible spéciale des articles 1094 et , sans toutefois porter atteinte à la réserve héréditaire. Pour les tenants du cumul limité, pour protéger la réserve des descendants, le conjoint peut cumuler les libéralités reçues du de cujus avec sa vocation légale, mais dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux. Cette position a reçu le soutien d une réponse ministérielle en 2003 et a été consacrée par la dernière réforme des successions du 23 juin Désormais, le conjoint ne peut plus cumuler ses libéralités avec sa vocation légale. 160 Par exception, la loi permet le cumul si les libéralités adressées au conjoint sont inférieures à sa vocation légale. Dans ce cas, il peut en réclamer le complément que dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux. La réintroduction de la règle d imputation est critiquable d autant plus qu elle est défavorable au conjoint survivant. En effet, la réintroduction de la règle d imputation restreint considérablement les droits successoraux du conjoint survivant. Après la réforme de 2001, le conjoint survivant était assimilé à un héritier ordinaire. A ce titre, il bénéficiait de toutes les prérogatives d un héritier 158 VAREILLE Bernard, Brèves remarques dérangeantes sur la question dite du cumul concernant le conjoint survivant. Petites affiches, 4 mai 2006, p Art 1094 et Cciv. 160 Nouvel art Code civil 96

97 ordinaire, notamment l imputation de ses libéralités selon le droit commun. Mais la loi du 23 juin 2006 opère un retour en arrière qui nous paraît critiquable, justifié par la nécessité de protéger la réserve des descendants. La protection de la réserve des descendants n est pas négociable, mais ce n est pas en interdisant le cumul au profit du conjoint survivant que la réserve des descendants serait mieux protégée. Il nous semble que les descendants ont plus à craindre des libéralités adressées à des tiers que celles adressées au conjoint. Pour illustrer notre propos, reprenons l exemple cité plus haut en modifiant légèrement les données. Le de cujus laisse un enfant commun et un conjoint légataire de la quotité disponible ordinaire. De son vivant, il a fait une donation à un tiers. Le legs fait au conjoint est imputable après la donation entre vifs fait au tiers selon les règles du droit commun des successions. 161 Par conséquent le legs du conjoint est intégralement réduit puisque la donation entre vifs a absorbé tout le disponible ordinaire qui est de la moitié en propriété en présence d un enfant. En l absence de cumul, le conjoint peut exercer son droit légal d usufruit sur la réserve de l enfant qui voit celle-ci réduite finalement à la moitié des biens en nuepropriété. 162 Il est à noter que l enfant se serait retrouvé avec une réserve en nuepropriété si, en l absence de libéralité faite à un tiers, le cumul avait été admis. Ainsi, la protection de la réserve des descendants conduit à des situations non souhaitées par le législateur. Comment expliquer à un conjoint survivant que la loi protège les libéralités faites à un tiers alors que les siennes sont regardées avec défaveur parce qu elles risqueraient de porter atteinte à la réserve des descendants? 161 Art. 923 Cciv. 162 L usufruit légal s exerce sur les biens existant, c est-à-dire les biens dont le de cujus est resté propriétaire. L usufruit du conjoint grève nécessairement la réserve des descendants. 97

98 Au-delà de la protection de la réserve des descendants, il nous semble que le souci du législateur de protéger notamment les familles recomposées conduit à des situations inextricables, et c est le conjoint qui est défavorisé sous le prétexte, nous semble-t-il, qu il est déjà suffisamment protégé. 163 Par ailleurs, il semblerait que la règle de l imputation posée à l article soit d ordre public compte tenu de la formulation employée par le législateur. Par conséquent, le de cujus ne peut pas dispenser son conjoint de l imputation dans une donation ou un testament comme avant la réforme de 2001 afin qu il puisse cumuler ses droits légaux avec ses libéralités. En revanche, la succession ab intestat étant supplétive de volonté, en présence d une donation entre époux, le conjoint peut préférer la donation par rapport à ses droits légaux d autant plus qu avec le cantonnement, il pourra limiter les effets de la donation entre époux à certains biens. 164 La loi précise que cette limitation ne peut pas être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. Par conséquent, elle ne sera pas soumise au rapport ni à la réduction. C est un avantage fiscal consenti au conjoint puisque cette libéralité ne sera pas soumise au droit de mutation à titre gratuit. En présence de la parenté proche du défunt, en particulier les descendants, la vocation en propriété du conjoint survivant est limitée de manière légale en raison d un mode de calcul complexe. Elle peut être également limitée par la volonté du défunt, puisque le conjoint survivant n est pas réservataire en présence de descendants. La vocation en propriété du conjoint survivant est aléatoire en présence des descendants. C est pourquoi, s il a le choix, le conjoint préférera l usufruit universel car il lui permet de conserver son cadre de vie. 163 VIGNEAU Daniel, Le règlement de la succession, observations sur le projet de réforme des successions et des libéralités, JCP N 2006 N 1144, p Art , alinéa 2 Cciv. 98

99 CHAPITRE 2 LA VOCATION EN USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE Le conjoint survivant ne recueille des droits en usufruit qu en présence des enfants communs. Plus précisément, il a le choix entre l usufruit universel et la quart en propriété 165. L option légale du conjoint survivant correspond à l option qu il dispose en matière de donations entre époux. En pratique, le conjoint survivant offre donc souvent pour l usufruit universel car, il lui permet de conserver son cadre vie (Section 1). Depuis la loi de 2001, la conversion de l usufruit légal comme de l usufruit conventionnel est soumise au même régime juridique (Section 2). SECTION 1 L ETENDUE DES DROITS EN USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE En principe, l usufruit légal du conjoint succession porte sur les biens existants. Toutefois, il existe une controverse sur l inclusion ou non des biens légués dans les biens existants. 165 Au Grand Duché de Luxembourg, le conjoint survivant recueille, à son choix, l usufruit de la maison d habitation et les meubles meublants ou la pleine propriété d une part d enfants le moins prenant qui s élève au quart de la succession ( art du Code civil Luxembourgeois). 99

100 Après avoir délimité les contours de la notion de biens existants ( 1), nous étudierons l articulation de l usufruit légal avec d autres droits détenus par les tiers ou le conjoint survivant lui-même dans la succession ( 2). 1 La notion de biens existants. Aux termes de l article 757, l usufruit légal du conjoint survivant à vocation à s exercer sur les biens existants et non plus sur un quart des biens successoraux comme sous l empire de l ancien article 767. Par conséquent, la détermination de l usufruit légal s en trouve simplifié puisqu il n est plus nécessaire de procéder à des opérations complexes pour déterminer la masse de biens sur laquelle va s exercer l usufruit légal. Les difficultés relatives au mode de calcul de l usufruit légal du conjoint ayant été supprimé par le législateur, il n en demeure pas moins que des difficultés d interprétation 166 subsistent s agissant des biens légués. A Les biens exclus de l assiette de l usufruit légal Il est évident que les droits éteints par le décès du de cujus sont exclus de l assiette de l usufruit légal du conjoint survivant. Il s agit des droits viagers comme l usufruit ou le droit d usage et d habitation, les créances attachées à la personne comme les rentes viagères, les pensions diverses et les droits conclus intuitus personae. On y ajoutera la créance de rachat résultant d un contrat d assurance-vie à cause de son caractère intuitu 166 BOITELLE Alain, les droits légaux en usufruit du conjoint survivant : sur quels biens, J.C.P N 2003, n

101 personae. Il en va de même des biens donnés qui sont aussi exclus de l usufruit légal du conjoint. En effet, ces biens sont sortis du patrimoine du de cujus et sont donc irrémédiablement perdus pour le conjoint survivant même s ils font l objet d un rapport ou d une réduction successorale. Par exception, le rapport en nature aura pour effet de résoudre la donation. Par conséquent, le bien n aura jamais cessé d appartenir au de cujus et le conjoint survivant pourra exercer son usufruit sur ce bien puisqu il se trouve dans l actif successoral. La même analyse est possible pour le bien faisant l objet d une réduction en nature mais, le conjoint survivant n étant pas réservataire en présence des descendants, il ne profite pas des effets de l action en réduction. En revanche, des difficultés d interprétation subsistent s agissant des biens légués. B Les biens légués Il existe une controverse doctrinale sur l exclusion ou non des biens légués des biens existants. La majorité de la doctrine 167 considère que les biens légués sont exclus des biens existants car les legs sont réputés préciputaires sauf volonté contraire du de cujus. Par conséquent, ceux-ci étant sortis du patrimoine du de cujus dès son décès, ils sont donc exclus des biens existants comme sous l empire de l ancien 167 Forgeard, Réforme des successions. Defrénois 2002, n 23 ; FERRE-ANDRE Sylvie, Les droits supplétifs et impératifs du conjoint survivant dans la loi du 3 décembre Defrénois 2002, art

102 usufruit légal où ils étaient exclus de la masse de calcul. Seuls les legs dépassant la quotité disponible seront réduits pour la fraction entamant la réserve des descendants. Or le conjoint survivant n étant pas un héritier réservataire, il ne pourra pas profiter de la réduction des legs. Cependant, une doctrine marginale 168 considère que les biens légués devraient faire partie des biens existants. En réalité, le problème se pose pour les contrats d assurance-vie disqualifiés en contrat de capitalisation ou pour les primes manifestement exagérées versées au bénéficiaire de l assurance-vie. Le capital ou les primes versés par la compagnie d assurance font-ils partie des biens existants? La réponse à cette question dépend de la qualification donnée à la libéralité induite du fait des requalifications des contrats d assurance-vie en contrat de capitalisation ou au versement des primes manifestement exagérées au bénéficiaire par la compagnie d assurance. Depuis les arrêts de la Cour de cassation rendue en chambre mixte du 23 novembre 2004, les contrats d assurance-vie sont des contrats aléatoires. Aussi, ils sont hors succession, c est-à-dire qu ils ne sont pas soumis, ni au rapport, ni à la réduction, sauf en cas de primes manifestement exagérées. En l absence de l aléa, élément constitutif de l assurance-vie, la jurisprudence requalifie le contrat en en donation. Ainsi, le capital assuré, c est-à- dire la valeur de rachat de l assurance-vie sera versé à la masse successorale. Le conjoint survivant étant cohéritier du rapport, il pourra exercer son usufruit sur le capital restitué. 168 BOITELLE, Les droits légaux en usufruit du conjoint survivant, JCP N 2003, n

103 Hormis ce cas, nous pensons que les biens légués doivent rester en dehors du champ d application de l usufruit légal du conjoint conformément à la volonté du de cujus. Mais, parfois l institution d un légataire peut conduire à l exhérédation du conjoint survivant car, il n est pas un héritier réservataire. L usufruit légal ne peut donc s exercer en présence d autres droits préférables. 2 L articulation de l usufruit légal avec d autres droits légaux. L exercice de l usufruit légal peut se heurter à l exercice d autres droits préférables. En présence d une libéralité notamment une donation entre époux, l usufruit légal est écarté au profit de la donation entre époux. De même, l articulation de l usufruit légal avec le droit viager au logement du conjoint survivant ne pose aucunes difficultés car celui-ci est absorbé dans l usufruit légal. 169 En revanche, l exercice de l usufruit légal peut se heurter à la mise en œuvre d autres droits légaux tels que les droits de retour et la réserve des descendants. A Les droits de retour Parmi les biens existants, un bien peut être concerné par un droit de retour d origine légal ou conventionnel. Dans le cas de concours entre le conjoint survivant et les enfants communs, l exercice de l usufruit légal se heurtera probablement à un droit de retour conventionnel LEVILLAIN Nathalie, Le droit viager au logement du conjoint survivant. JCP N 2003, n Art 951Cciv. 103

104 En effet, l exercice des droits de retour légaux notamment celui des collatéraux privilégiés 171 ou des père et mère 172 depuis la loi du 23 juin 2006 dépend de leur qualité de successible. En d autres termes, ces droits de retour légaux auront vocation à s exercer si les père et mère ou les collatéraux privilégiés sont appelés à la succession en concurrence avec le conjoint survivant. Par conséquent, Ils ne constituent pas un obstacle à l exercice de l usufruit légal du conjoint survivant. En revanche, un bien grevé d un droit de retour conventionnel sera exclu des biens existants car le prédécès du donataire joue comme une condition résolutoire. Par conséquent, le conjoint survivant ne pourra pas exercer son usufruit légal sur ce bien. Ainsi, les droits ab intestat du conjoint survivant étant supplétifs de volonté, l usufruit légal doit s effacer lorsqu il est en concurrence avec d autres droits préférables tels que le droit des réservataires. B La réserve des descendants Il peut arriver que l assiette de l usufruit légal coïncide avec la réserve des descendants. Dans ce cas, l usufruit légal du conjoint survivant peut-il grever la réserve des descendants comme c est le cas pour l usufruit conventionnel? Il est vrai que l usufruit de l article et l usufruit de l article 757 présentent des similitudes. En effet, si les deux usufruits portent sur l universalité des biens, elles n ont pas le même fondement. L un est d origine conventionnel, l autre est d origine légal. 171 Art Cciv 172 Art Cciv. 104

105 Par faveur pour le conjoint survivant, le législateur permet que la réserve des descendants soit grevée de l usufruit universel de l article On peut s interroger si la même faveur a été accordée au conjoint survivant lorsqu il opte pour l usufruit universel de l article 757. A la lecture de l article 757, rien ne nous permet pas de répondre à cette question puisque le législateur n a pas précisé les modalités d exercice du nouvel usufruit légal. Avant la réforme de 2001, l exercice de l ancien usufruit du quart était très encadré. Après avoir déterminé la masse de calcul de l usufruit, il fallait ensuite déterminer la masse d exercice puis procéder à l imputation des libéralités reçues par le conjoint survivant. L exercice de l ancien usufruit légal ne devait préjudicier ni aux droits de retour ni aux droits des réservataires. Concrètement, cela signifiait que tant les descendants n avaient pas été allotis de leur réserve et l usufruit du conjoint survivant ne pouvait donc pas s exercer. Après ces opérations, l assiette de l usufruit était réduite à une peau de chagrin, surtout si le de cujus avait gratifié un tiers. La majorité de la doctrine 173 considère que l usufruit légal peut grever la réserve des descendants dans la mesure où l usufruit grève la réserve des enfants communs. En effet, en présence d enfants communs, le choix de l usufruit universel était celui qui présentait moins d inconvénients. Les enfants communs acceptent plus 173 FORGEARD, Réforme des successions. Defrénois 2002, n 23; BEIGNIER Bernard, le conjoint héritier. Dr. Fam. 2002, Chr. 8 ; GRIMALDI Michel, Droits du conjoint survivant : brèves analyse d une loi transactionnelle. AJ. Fam. 2002, p. 48 ; FERRE-ANDRE, Des droits supplétifs et impératifs du conjoint survivant. Défrénois 2002, art ; HAUSER Jean, DELMAS-SAINT-HILAIRE, vive les libéralités entre époux! Defrénois 2003, art

106 facilement que leur réserve soit grevée de l usufruit du conjoint survivant car ils sont certains d hériter puisqu à la mort du conjoint survivant, la propriété va se reconstituer sur leur tête. Dans ce cas, la succession descendante est simplement retardée. Mais il peut arriver qu un enfant commun refuse que sa part de réserve soit grevée de l usufruit du conjoint. C est une demande parfaitement légitime car tout n est pas toujours rose même dans les familles les plus unies. Dans ce cas l usufruit légal du conjoint survivant devrait être écarté au profit de la réserve qui est d ordre public. En d autres termes, l usufruit légal ne pourra s exercer qu à la condition que l enfant ait été alloti de sa réserve. Selon un auteur, l usufruit légal du conjoint survivant est précative, c est-à-dire que l usufruit légal grevant la réserve des descendants doit être proposé et non imposée. 174 S il est vrai que des difficultés peuvent subvenir lorsque l assiette de l usufruit légal coïncide avec la réserve des descendants mais, à notre sens, c est un problème théorique car, lorsque le conjoint survivant a le choix comme c est le cas dans le cadre de l article 757, il choisit, en pratique, l usufruit universel. Ce choix lui permet de conserver son cadre de vie et est avantageux fiscalement non seulement pour lui mais aussi pour les enfants. Si la mésentente est vraiment irrémédiable, le conjoint survivant ou l un des descendants peuvent demander la conversion de l usufruit légal en rente viagère ou en capital. 174 JUBAULT Christian, l exercice de l usufruit ab intestat du conjoint survivant (le retour de la masse d exercice), D. Fam. 2003, chron

107 SECTION 2 LA CONVERSION DE L USUFRUIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE Le régime de conversion de l usufruit du conjoint successible est prévu aux articles 759 à 762. La loi distingue entre la conversion de l usufruit en capital et la conversion de l usufruit en rente viagère. La première ne pose pas de difficultés particulières sauf qu elle suppose l accord des parties pour sa mise en œuvre. En revanche, la conversion en rente viagère retiendra plus longtemps notre attention car son régime juridique a été profondément modifié par le législateur de Le législateur a unifié le régime de conversion de l usufruit en rente viagère peu importe l origine légal ou conventionnel de l usufruit. Désormais, le conjoint survivant peut demander la conversion en rente viagère alors qu auparavant, cette faculté était réservé aux parents du de cujus. En outre, le logement familial est exclu des biens de la conversion sauf volonté contraire du conjoint survivant. Avant d étudier le nouveau régime de conversion de l usufruit en rente viagère ( 2), nous étudierons dans un premier temps la conversion de l usufruit en capital qui a été retouchée également par la loi de La conversion de l usufruit en capital Comme la Belgique, le Luxembourg ou l Angleterre, la France prévoit expressément dans les textes la faculté de convertir l usufruit du conjoint 107

108 survivant en capital. 175 Toutefois, contrairement à la Belgique, la conversion de l usufruit en capital est d origine amiable alors qu en France, le même régime est appliqué aux deux types de conversion. Autrement, la conversion en capital ne pose pas des difficultés particulières sauf celles relatives à l évaluation du prix de la conversion. A La notion de conversion en capital La conversion en capital consiste à racheter l usufruit du conjoint par le paiement d une somme d argent ou d un bien quelconque. Elle substitue à la vocation viagère une vocation en pleine propriété. 176 Elle est particulièrement connue en Angleterre et au Grand duché de Luxembourg car l usufruit du conjoint porte en général sur le logement familial et les meubles meublants et non sur une quotité abstraite. 177 Comme au Grand Duché de Luxembourg, c est une opération de partage en France soumise au principe de l effet déclaratif du partage. Par conséquent, la conversion n est pas soumise au droit des mutations. En revanche, elle soumise au paiement des droits fixes des actes innommés 178. De même, au Grand Duché de Luxembourg et en France, elle n a pas d effets rétroactifs, ce qui évite la restitution pour les revenus produits entre l ouverture de la succession et la date de la conversion. En outre, la conversion est rescindable pour lésion de plus du quart et le paiement du capital est garanti par le privilège du copartageant. 175 Art. 761, Cciv. 176 CATALA DE ROTON Marie-Claude, Les successions entre époux. Economica, 1990, n RIFFARD, Les droits du conjoint survivant dans L UE, thèse, Lyon 3, 1999, p Au 1 er janvier 2006, les droits s élevaient à

109 Par ailleurs, l opération de conversion de l usufruit en capital est essentiellement amiable. Comme avant la réforme, le juge ne peut pas imposer la conversion en capital au conjoint survivant par exemple à la demande des autres héritiers contrairement au Grand Duché du Luxembourg où la conversion peut être d origine judiciaire notamment en cas de remariage du conjoint. 179 Nous ne comprenons la position du législateur français qui est de cantonner la conversion en capital au règlement amiable d autant plus que celle-ci n est pas exempte de toutes difficultés notamment en cas de désaccord sur le prix de cession de l usufruit. B L évaluation de l usufruit Avant la réforme de 2001, le rachat en capital de l usufruit du conjoint présentait un intérêt en raison des difficultés techniques liées à la mise en œuvre de la conversion de l usufruit en rente viagère. Aujourd hui, le recours à la conversion en capital pourrait être utile si les biens successoraux ne sont pas frugifères ou en cas de mésentente profonde entre le conjoint survivant et ses enfants. Dans ce cas, il se posera la question de l évaluation de l usufruit. L évaluation de l usufruit est difficile dans la mesure où il s agit de déterminer la valeur réelle de l usufruit et non pas la valeur équivalente de l usufruit, qui permet de fournir au conjoint survivant des ressources annuelles pour vivre, comme c est le cas pour la conversion en rente viagère. 179 Art du Code civil Luxembourgeois. 109

110 En pratique, c est la méthode de calcul de l usufruit pour la détermination des droits de mutation par décès qui est privilégiée. Une jurisprudence de la Cour de cassation 180 semble conforter ce choix. En effet, à titre d exemple, l usufruit vaut 40 % de la pleine propriété si le conjoint survivant a 70 ans et 30 % de la pleine propriété si celui-ci a plus de 70 ans. Le barème fiscal relative à l évaluation de l usufruit a été revalorisé par la loi de finance de 2004 pour tenir compte d une part de l allongement de la durée de vie et d autre part de la réforme des successions de 2001 qui a accordé au conjoint survivant, à son choix, l usufruit universel ou le quart en propriété en présence d enfants communs. 181 Ainsi, l usufruit du conjoint a été considérablement revalorisé contrairement à l ancien barème. Par exemple, si le conjoint survivant avait plus de 70 ans, l usufruit était évalué à 10 % de la pleine propriété alors qu aujourd hui, il est évalué à 30 % de la pleine propriété. Avant la réforme de 2004, il était reproché à cette méthode issue du barème fiscal de ne pas tenir compte de l allongement de la durée de vie et de ne pas procurer au conjoint survivant des ressources nécessaires pour vivre. 182 Concrètement, si le conjoint survivant était âgé de plus de 70 ans, l ancien usufruit du quart se transformait en un droit à 1/40 du capital. On voit bien que ce mode de calcul réduisait la vocation successorale du conjoint survivant à une vocation symbolique. 180 Civ., 1, 24 nov. 1987: Rep. Defrénois 1988, p. 546, obs. G. Champenois; RTDC 1988, 379, obs. J. Patarin; Bull. civ. I. n BOUCHE Xavier, Protection du conjoint survivant. Ed. Francis Lefebvre, 2005, n CATALA DE ROTON, Successions entre époux, Economica, 1999, n 236 et s. 110

111 Aujourd hui, l évaluation de l usufruit d après le nouveau barème fiscal procure au conjoint survivant des ressources suffisantes conformément à l esprit de la loi de 2001, qui est de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie tout en lui donnant les ressources pour vivre après le décès de son conjoint. Dans ces conditions, une action en rescision pour lésion semble impossible venant du conjoint survivant puisque la conversion d 183 e l usufruit en capital lui procure les ressources suffisantes pour vivre. Certes, tout dépend de son âge au décès de son conjoint, mais selon les statistiques, on rencontrerait plus de veuves que de veufs avec l allongement de la durée de vie 184. Cependant, si le conjoint survivant et les autres héritiers notamment les enfants ne sont pas d accord sur le prix de cession de l usufruit, l un d eux ne peut pas demander au juge de statuer sur ce sujet car, la conversion en capital est d origine conventionnelle, ni a fortiori demander le partage judiciaire des biens comme avant la réforme de En effet, sous l empire de l ancien article 767 la licitation de la pleine propriété était autorisée en présence d une indivision en jouissance lorsque la licitation était nécessaire à la détermination de l usufruit et protectrice des intérêts des parties. 186 Mais cette jurisprudence issue de la loi du 31 décembre a été appliquée de manière large car, selon l interprétation des juges du fond, elle permettait la licitation de la propriété des biens grevés d un usufruit universel pour débloquer les situations d indivision mal vécues. 183 Art. 761 Cciv. 184 La majorité des veuves ont plus de 70 ans lorsqu elles succèdent à leurs époux. 185 En vertu de l article 815-5, alinéa 2, le juge ne peut pas ordonner la vente d un bien grevé d usufruit contre la volonté de l usufruitier à la demande d un nue-propriétaire pour protéger le conjoint survivant de la licitation de propriété non souhaitée. 186 Cass. 1 ère civ., 19 nov : RTD civ. 1997, obs. J. Patarin 187 Loi n du 31 décembre 1976 sur l indivision et n du 10 juin 1978 : Defrénois 1979, art , n 1 111

112 Cette solution avait fragilisé les donations entre époux de l article qui offraient au conjoint survivant un choix entre l usufruit universel, la quotité disponible ordinaire et le quart en propriété assorti des trois quart de la succession en usufruit. En pratique, le conjoint survivant optait pour l usufruit universel qui lui permettait de conserver son cadre de vie comme c est le cas aujourd hui. Cette jurisprudence était critiquable car d une part, elle était contraire à la volonté du de cujus qui avait souhaité protéger son conjoint en l instituant légataire universel ou en lui gratifiant de l usufruit universel de l article et d autre part, elle était contraire à l un des principes fondamentaux de notre droit successoral qui exclut toute indivision entre deux droits de différents natures. 188 Ainsi, lorsque le conjoint survivant est gratifié d un usufruit universel en présence d un descendant par exemple, il n y a pas d indivision car l un est détenteur de l usufruit et l autre est détenteur de la nue-propriété. De même, si le conjoint survivant est gratifié de l usufruit universel en présence de plusieurs nus-propriétaires, les biens ne sont indivis que pour la nue-propriété. Cette jurisprudence a eu un effet négatif sur les donations entre époux qui permettaient de favoriser son conjoint en raison de la précarité de ses droits en usufruit. La loi du 16 juillet 1987 est venu mettre fin non seulement à une controverse doctrinale mais aussi au flottement de la jurisprudence par la reformulation de 188 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 875. Voir aussi MORIN, ALD et Defrénois ;A vérifier. voir sur l ensemble de la question : PATARIN Jean, La liquidation et le partage des successions grevées d un usufruit universel ou à titre universel : Defrénois 1954, art et

113 l article qui prévoit expressément l interdiction de la vente d un bien grevé d usufruit contre la volonté de l usufruitier. 189 En octroyant au conjoint survivant l usufruit universel sur les biens du de cujus, le législateur a un peu vidé de son intérêt le recours au rachat en capital de l usufruit. Le recours à la conversion de l usufruit en rente viagère semble également condamner d avance en raison d une fiscalité désavantageuse. 2 Le nouveau régime de conversion de l usufruit du conjoint en rente viagère 190 Le conjoint survivant étant devenu un héritier comme les autres, il peut dorénavant demander la conversion de son usufruit en rente viagère s il ne correspond pas à ses besoins comme les descendants avant la réforme de En outre, le logement familial est désormais exclu du domaine de la conversion judicaire pour protéger le cadre de vie du conjoint survivant contrairement au droit antérieur. Le rôle du juge est donc limité à l évaluation du montant de la rente, ce qui est source d insécurité juridique car, la jurisprudence n est pas fixée en la matière. 189 Cass. civ., 2 févr. 1999: Bull. civ. I, n Cass. civ., 2 févr : Bull. civ. I, n 42 : rejet de la demande en partage formulé par le créancier d un nupropriétaire par voie oblique. 190 MALAURIE, Successions Libéralités, Defrénois, 2006, n 97 et s. ;FORGEARD, La réforme des successions, Defrénois, 2002, n 34 et s. ; SAGANT Jean-François, les vocations légales viagères du conjoint survivant, AJFam n 5/

114 A Le domaine de la conversion de l usufruit en rente viagère. La conversion de l usufruit en rente viagère peut être demandé par le conjoint survivant et les autres héritiers avant le partage définitif. Celle-ci peut porter sur l ensemble des biens sauf sur le logement familial. Ainsi, d une part, le cercle des demandeurs de la conversion a été étendu au conjoint survivant et d autre part, la loi en a limité les effets en excluant le logement familial du domaine de la conversion pour protéger le conjoint survivant. 1 L extension des demandeurs de la conversion au conjoint survivant A l origine, pour protéger les nus-propriétaires de la mauvaise gestion de l usufruit par le conjoint survivant, la possibilité de demander la conversion de l usufruit en rente viagère était limitée aux parents par le sang. Par conséquent, le conjoint survivant subissait la volonté des nus-propriétaires car ils pouvaient à tout moment demander la conversion de son usufruit légal en rente viagère. L ancien usufuit légal était fragilisée par cette épée de Damoclès qui pesait sur elle. Toutefois, il faudrait néammoins nuancer notre propos car, en pratique, il s offrait au conjoint survivant plusieurs solutions, notamment il pouvait renoncer à son usufruit lorsqu il possédait patrimoine personnel important. Il pouvait égalementconvertir son usufruit légal en capital avec l accord de tous les autres héritiers. S il avait été gratifié d une donation entre époux, il préférait l usufruit universel qui lui procurait la jouissance de tous les biens. Il me semble que c est pour 114

115 toutes ses raisons que la conversion en rente viagère était rarement demandée en pratique, si l on n oublie pas de mentionner les difficultés liées à l évaluation du montant de la rente et d une lourde taxation fiscale. L exclusion du conjoint survivant du cercle des demandeurs ne se justifiant plus, la conversion de l usufruit ne pouvait plus lui être imposée. Par conséquent, le législateur a élargi le cercle des demandeurs de la conversion au conjoint survivant peu importe la nature de la conversion demandée. En effet, aux termes de l article 759, «tout usufruit appartenant au conjoint sur les biens du prédécédé, qu il résulte de la loi, d un testament ou d une donation de biens à venir, donne ouverture à une faculté de conversion en rente viagère, à la demande de l un des héritiers nus-propriétaires ou du conjoint successible lui-même». En droit comparé, le régime français de la conversion paraît avantageux par rapport à celle de la Belgique. Dans ce pays, seuls les nus-propriétaires peuvent en principe demander la conversion en rente viagère, à l exception des personnes autres que les descendants. Dans ce cas, le conjoint survivant peut exiger la conversion pendant cinq ans à compter de l ouverture de la succession. Sinon, le délai pour demander la conversion est de trente ans. En outre, ce n est pas un droit d ordre public car, le de cujus peut priver les héritiers de cette faculté par testament sauf les enfants d un premier mariage. Contrairement à la Belgique, la faculté de demander la conversion de l usufruit en rente viagère est un droit d ordre public en France. En d autres termes, le de cujus ne peut pas priver les héritiers de cette faculté par testament ou dans une donation. De même, ces dernier ne peuvent pas y renoncer par avance dans un 115

116 acte quelconque car cela tomberait sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future. Cependant, si le de cujus a privé le conjoint survivant de son usufruit légal comme la loi le permet, nous pensons que celui-ci est privé de facto de la faculté de conversion car sa demande manquerait de base légale. 191 Contrairement à la Belgique 192, le conjoint survivant ou tout autre héritier peut demander la conversion de l usufruit en rente viagère jusqu au partage définitif en l absence d accord entre les parties. Cette disposition mérite quelques précisions techniques. En effet, il s agit ici du partage qui met fin à l indivision entre le conjoint survivant et les descendants, mais cela ne concerne pas n importe quel partage. Dans notre cas, il s agit du partage de la nue-propriété entre les enfants car, le conjoint survivant recueille l usufruit de toute la succession en présence des enfants communs. Il n y a donc pas techniquement un partage à effectuer entre le conjoint survivant et les enfants car, il n y a pas indivision entre les droits de nature différente. Avant la réforme, il y avait une indivision en jouissance entre le conjoint survivant et les enfants, car l usufruit légal portait sur la quart de la de la succession. Dans ce cas de figure, il aurait fallu effectuer un partage de jouissance pour déterminer les droits successoraux du conjoint survivant. C est à ce moment que celui-ci pouvait contraindre les parents du de cujus à prendre parti sur la conversion étant donné qu il ne pouvait pas demander la conversion de son usufruit en rente viagère. C est pourquoi, la conversion était enfermée dans un délai. D ailleurs, avant la réforme, le conjoint survivant pouvait être usufruitier de toute la succession que par l effet d une libéralité. Dans ce cas, la 191 JUBAULT, Les Successions Les libéralités, Montchrestien, 2005, n RIFFARD, Les droits du conjoint survivant dans l UE, Thèse, Lyon 3, 1999, p

117 demande de conversion n était enfermée dans aucun délai selon l ancien article La solution de la conversion de l usufruit légal a été étendue à la conversion de l usufruit conventionnel. En d autres termes, le conjoint survivant ou les descendants sont forclos après le partage fixant les droits de chaque enfant. Par conséquent, toute demande de conversion ultérieure du conjoint survivant ou des enfants est irrecevable. Toutefois, avant la réforme, la jurisprudence estimait qu un partage partiel 193 était suffisant pour déclarer irrecevable toute demande de conversion ultérieure. 194 A notre sens, cette solution est transposable à la conversion en rente viagère nouvelle version car, le conjoint survivant est mieux protégé en tant qu usufruitier de toute la succession et, la demande de conversion ne peut plus porter sur le logement familial. 2 L exclusion du logement familial du domaine de la conversion. A défaut d accord entre les parties, la demande de conversion est soumise au juge qui statuera dans un premier temps sur le bien fondé de la demande en vertu l article 760. S il fait droit à la demande, la conversion ne peut porter sur le logement familial sans l accord du conjoint survivant. 193 Un partage partiel peut être le partage de la nue-propriété. Voir Cass. civ., 22 avril 1950 : JCP 50, II, 5811, note J. Mihura ; D 1950, 560 ; S. 1951, 1, Cass. 1 ère civ., 4 mai 1994 : Bull. civ. I, n 62 ; RTD civ. 1994, 665, obs. Patarin ; RTD civ. 1995, 402, obs. F. Zenati 117

118 La France rejoint ainsi la Belgique qui permet la conversion de l usufruit en rente viagère lorsqu il porte sur le logement familial et les meubles le garnissant qu avec l accord du conjoint survivant. 195 Sous le droit antérieur à la loi de 2001, la conversion de l usufruit était générale, c est-à-dire qu elle portait sur l ensemble des biens. La conversion partielle n était pas admise sauf en cas de conversion de l usufruit conventionnel. Dans ce cas, un parent pouvait demander la conversion pour sa part de succession, car l usufruit donné ou légué, s étendant en général sur l ensemble des biens, pouvait priver les parents, notamment les descendants de leur droit en propriété. Par conséquent, la conversion pouvait porter sur le logement familial, ce qui était désavantageux pour le conjoint survivant qui pouvait être privé de son cadre de vie. Or, en présence d un usufruit conventionnel, le logement familial ainsi que les meubles meublants étaient exclus des biens soumis à la conversion. C est pourquoi, le conjoint optait en pratique pour l usufruit universel lorsqu il avait le choix afin de neutraliser les effets négatifs de la conversion notamment sur le logement familial. Aujourd hui, le conjoint survivant est mieux protégé car d une part, le législateur de 2001 a étendu cette règle à l usufruit légal du conjoint selon l alinéa 2 de l article 760 et d autre part, l usufruit du conjoint survivant porte désormais sur l ensemble des biens. Cela est conforme à l esprit de la loi qui est de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie après le décès de l autre conjoint. On pourrait même ajouter que le conjoint survivant est protégé contre lui-même au cas où il donnerait son accord au juge pour inclure le logement familial dans la conversion par la prise des mesures destinées à garantir le paiement de la rente. Ainsi, le juge détermine le montant de la rente, les sûretés 195 Art. 760, alinéa 3, Cciv. 118

119 que devront fournir les cohéritiers débiteurs, ainsi que le type d indexation propre à maintenir l équivalence initiale de la rente à l usufruit s il fait droit à la demande de conversion 196. Toutefois, des difficultés se posent concernant l évaluation de la rente. Le législateur n a pas pris parti sur la méthode d évaluation et la jurisprudence n est pas fixée en la matière, ce qui signifie que c est une question de fait laissée à l appréciation des juges du fond qui peut être source d insécurité juridique. Cependant, une méthode a la préférence de la Cour de cassation parmi les méthodes qui ont été proposées. 197 Au lieu d appliquer la quotité de l usufruit à la valeur en capital de la succession augmentée des intérêts légaux, on applique la quotité de l usufruit au revenu net de la succession. En d autres termes, le juge doit rechercher le revenu réel de l usufruit et le traduire en une rente. Cette méthode de calcul peut, toutefois, poser des difficultés lorsque les biens ne sont pas frugifères. Dans ce cas, il faut prendre en compte leur valeur d usage 198. Si les biens sont frugifères mais de manière irrégulière, on pense notamment à un champ de céréales, le juge doit prendre en compte les revenus en formation ou en puissance Art. 760, alinéa 2, Cciv. 197 Cass.civ., 22 avril 1931 : DH 1931, 347 ; S. 1931, 1, Trib. Civ. Bourg, 20 février 1934 : JCP 34, 1, 354, note P. Voirin ; S. 1934, 158 : «lorsque l usufruit porte sur des biens non frugifères, il appartient aux tribunaux d arbitrer la valeur que représente leur jouissance». 199 Cass. Civ., 30 juill : D. 1923, 1, 116 : «quand les fruits ou les produits de certains biens sont en voie de formation, mais ne pourront pas être recuillis qu à des termes éloignés, ils constituent néanmoins, au sens de l article 767, C. civ., des revenus qu ils appartient aux tribunaux d arbitrer suivant les circonstances de la cause» ; Dans le même sens, la Cour de cassation approuve le mode de calcul retenu par la cour d appel à propos d une conversion en rente viagère indéxée sur l évolution du pouvoir d achat alors 119

120 Quelque soit la méthode utilisée, les revenus ou le capital doivent être estimés au jour de la conversion car c est au jour du partage qu on évalue les biens pour composer les lots. Le montant de la rente peut être fixé à titre provisionnel pour le temps nécessaire à la liquidation de la succession. Il peut également être indexé sur un indice choisi librement par le juge qui permet de protéger le conjoint survivant de la dépréciation monétaire et assure l équivalence initiale de la rente à l usufruit. La conversion de l usufruit en rente viagère étant une opération de partage, elle emporte des conséquences civiles mais aussi des conséquences fiscales non négligeables. B Les effets de la conversion de l usufruit du conjoint. La conversion de l usufruit en rente viagère emporte des effets civils et fiscaux. 1 Les conséquences civiles de la conversion de l usufruit. Sur le plan civil, la conversion de l usufruit a d une part un effet novatoire en ce qu elle transforme un droit réel en un droit personnel et d autre part, c est une opération de partage car elle consiste à remplir le conjoint survivant de ses droits successoraux. que l usufruit portait sur les loyers non indéxés, Civ. 1, 24 novembre 1987 : Rep. Defrénois 1988, p. 546, obs. G. Champenois ; RTDC 1988, 379, obs. J. Patarin ; Bull. civ. I, n

121 Premièrement, la conversion en usufruit transforme un droit réel en un droit personnel, en l occurrence en un droit de créance viagère. 200 La propriété des biens successoraux échappe ainsi au démembrement pour appartenir dans sa totalité aux cohéritiers du conjoint survivant. En revanche, le demandeur de la conversion notamment le conjoint survivant perd tous pouvoirs sur les biens, à savoir l usus et le fructus. Il devient ainsi créancier de ces cohéritiers qui doivent lui verser une rente périodique. Deuxièmement, la conversion en usufruit est une opération de partage. 201 Par conséquent, elle est soumise à l effet déclaratif du partage. En d autres termes, le conjoint survivant est censé n avoir pas été crédirentier dès le jour du décès ni usufruitier. Toute aliénation ou constitution de droits se trouveraient anéanties et il doit aussi restituer les fruits perçus sauf compensation entre les fruits encaissés et les arrérages non perçus, s il a été un possesseur de bonne foi jusqu au jour de la demande de conversion. En outre, la conversion est rescindable pour lésion d outre-quart et le paiement de la rente est garanti par le privilège du copartageant. En octroyant au conjoint survivant l usufruit universel de la succession, le législateur a assoupli le régime de la conversion en rente viagère en supprimant le partage en jouissance qui conduisait à évaluation complexe de l usufruit. Aujourd hui, les difficultés sont moindres, même si le législateur ne précise pas toujours la méthode de calcul pour l évaluation de l usufruit et les sûretés à prendre pour assurer le paiement de la rente. 200 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 226 ; FORGEARD, La réforme des successions, Défrénois, 2002, n

122 Dans cette matière, une certaine incertitude est peut être préférable pour assurer une protection suffisante au conjoint survivant compte tenu du caractère frugifère ou non de certains biens qui forment l assiette de l usufruit. Seul le juge est amène de choisir une méthode de calcul de l usufruit juste et équitable en fonction du cas de l espèce. En revanche, ni le législateur de 2001, ni le législateur de 2006, n ont pris des mesures fiscales adaptées pour assurer le succès de cette réforme. La fiscalité sera un frein puissant à la mise en œuvre du nouveau régime de conversion de l usufruit comme avant la réforme de Les conséquences fiscales de la conversion de l usufruit. Nous distinguerons entre les droits de succession et l impôt sur le revenu. a) Les droits de succession La conversion en usufruit étant une opération de partage, elle n est pas taxable au titre des droits de successions. Elle est soumise, en revanche, au droit fixe des actes innommés. Dans sa doctrine antérieure, la conversion de l usufruit en capital était traitée différemment de la conversion de l usufruit en rente viagère. En vertu d une ancienne jurisprudence de la Cour de cassation du 9 janvier , il taxait l opération comme un échange d usufruit contre la nue- 202 Cass. civ., 9 janvier 1899, RE. 1944, Dict. enr. n

123 propriété. En outre, le fisc ne distinguait pas entre la conversion de l usufruit en rente viagère ou en capital comme en droit civil. Pour le fisc, ces opérations sont des opérations de partage qui n ont pas d effet rétroactif sauf stipulation contraires des parties. C est une faveur faite par le législateur aux redevables en leur permettant de déroger au principe de l effet déclaratif du partage en stipulant la rétroactivité de la conversion. Par conséquent, la conversion aura des conséquences fiscales si elle rétroagit au jour du décès ou non. Dans le cas où aucune clause de rétroactivité n a été prévue dans l acte de conversion, celle-ci n a pas de conséquence sur la liquidation des droits de succession. Ainsi, les droits de succession ont comme base taxable la valeur de l usufruit du conjoint survivant sous le contrôle du fisc et non la conversion, ce qui est désavantageux pour le conjoint survivant. Dans le cas où une clause de rétroactivité a été expressément prévue, le fisc a pris une position favorable aux redevables. Si la conversion est intervenue avant l expiration du délai de six mois nécessaire au dépôt de la déclaration de succession, les droits seront calculés sur la base de la valeur de la rente ou du capital et du reste de l actif recueilli par les autres successibles. Si elle intervient après le dépôt de la déclaration de succession, le fisc autorise une nouvelle liquidation contrairement à la conversion du droit viager et du logement. La différence est soit versée par les redevables, soit restituée sur la base d une réclamation qui doit être demandée au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant laquelle la conversion est intervenue en vertu de l article R du Livre des procédures fiscales. 123

124 En pratique, cette mesure permet de prendre comme base taxable la valorisation économique de l usufruit sans recourir au barème de l article 762 du Code général des impôts. Par ailleurs, la conversion de l usufruit en rente viagère ou en capital donne lieu au paiement de du droit fixe des actes innommés qui était de 126 euros au premier janvier C est une faveur faite par le fisc au redevable car la conversion de l usufruit échappe au droit de partage. Cependant, la nouvelle doctrine est muette sur la conversion de l usufruit donné ou légué. C est la doctrine antérieure qui leur ait appliqué. Elle ne bénéficie donc pas du régime favorable des actes innommés. Plus précisément, si la conversion a lieu moyennant une rente viagère ou en capital, elle devrait être taxée comme une vente d usufruit moyennant un prix égal à la valeur en capital de la rente viagère et, si le capital est payé par l attribution d un bien indivis entre les héritiers et le conjoint survivant, c est le droit de partage qui s applique. En somme, il est conseillé au conjoint survivant désirant convertir son usufruit en capital de réclamer l usufruit légal. Toutefois, si le conjoint survivant ne souhaite pas subir une double imposition au titre de l impôt sur le revenu, il est conseillé de ne pas réclamer la conversion de son usufruit. b) L impôt sur le revenu Au titre de l impôt sur le revenu 203, la conversion de l usufruit est peu avantageuse pour les enfants car la rente de conversion versée au conjoint survivant n est pas déductible de leur revenu. De même, les arrérages acquittés ne figurent pas parmi les revenus déductibles des revenus du crédirentier. 203 BOUCHE, Protection du conjoint survivant, Ed. Francis Lefebvre, 2005, n

125 Toutefois, l imposition va porter sur une fraction de la rente qui dépendra de l âge du conjoint survivant au moment de l entrée en jouissance de la rente. 204 Cela est avantageux si le conjoint survivant a plus de 70 ans. Dans ce cas, la fraction de la rente imposable ne dépasse pas les 30%. Ainsi, les fruits de la succession supportent deux fois l impôt sur le revenu, à savoir une première fois dans le patrimoine de l héritier et une deuxième fois dans celui du conjoint survivant. Dans l ensemble, la conversion de l usufruit en rente viagère est peu avantageuse au titre de l impôt sur le revenu. D où le recours au rachat de l usufruit en capital en pratique. En dehors des difficultés liées à l évaluation de l usufruit, la conversion de l usufruit en capital présente l avantage d être taxé une seule fois au titre de l impôt sur les droits de succession contrairement à la conversion en rente viagère qui, non seulement est soumis aux droits de succession, mais est taxée une seconde fois au titre de l impôt sur le revenu. En autorisant les clauses de rétroactivité dans les actes de conversion, le législateur a harmonisé la législation fiscale et la législation civile afin de faire bénéficier au conjoint survivant des droits de succession avantageux. Mais il a retiré d une main ce qu il a donné de l autre en excluant pas des revenus imposables du débirentier et du crédirentier les rentes versées et les arrérages acquittés de l un et des autres. En pratique, la conversion de l usufruit en rente viagère reste peu attractive pour des raisons fiscales malgré l amélioration de son régime sur le plan civil alors 204 Art. 158, 6 du Code Général des impôts : si le conjoint survivant a plus de 70 ans, la fraction imposable de la rente est fixée 30% par exemple. 125

126 qu elle peut être une solution intéressante dans certains règlements familiaux. Ainsi, elle peut venir en complément de l usufruit privatif d une chose notamment l usufruit sur le logement familial pour remplir le conjoint survivant dans ses droits successoraux. En droit comparé, il est intéressant de noter que très peu de pays accordent encore des droits en usufruit au conjoint survivant car, aujourd hui, la tendance est d accorder au conjoint survivant des droits en propriété pour marquer son entrée dans la famille du de cujus. Ainsi, la Belgique accorde au conjoint survivant l usufruit universel des biens lorsqu il est en concours avec les descendants 205. Au Grand Duché de Luxembourg, l usufruit porte sur le logement familial et les meubles meublants qui constituent l essentiel du patrimoine successoral. Il est accordé aussi des droits en usufruit au conjoint dans certains pays d Afrique noire francophone dont la majorité des codes civils sont calqués sur le Code Napoléon de Ainsi, au Gabon, le conjoint survivant recueille un quart de la succession en usufruit comme le conjoint survivant français avant la réforme des successions du 3 décembre En réalité ce droit porte sur une partie de la masse successorale réservé aux héritiers légaux 207 et en cas de polygamie, le quart en usufruit est partagé entre le nombre de veuves appelées à succéder au de 205 Art. 745 du C civil belge. 206 Article 683 du Code civil gabonais. 207 La masse successorale réservée aux héritiers légaux porte sur les trois quart de la masse successorale et le quart restant est réservé aux héritiers familiaux selon l article 668 du code civil gabonais. Il conviendrait de signaler qu au Gabon, il existe deux modes d attribution de droits successoraux portant sur un même héritage, à savoir la dévolution légale et la dévolution familiale. C est une originalité issue de la loi du 30 décembre 1989 sur les successions et les libéralités qui avait pour objectif d unifier le droit successoral gabonais qui était régie en partie par les coutumes et par le code civil gabonais issu des indépendances. Cette particularité du droit successoral gabonais ne se retrouve pas dans d autres pays africains : ENGNENG- ZOLO Paul, Le particularisme du droit successoral gabonais, le dualisme des dévolutions successorales, Hebdo Informations, 11 novembre 1995, n

127 cujus 208. Les droits successoraux du conjoint survivant gabonais sont donc illusoires d autant plus qu il n est pas réservataire. En pratique, certains conjoints survivants, en l occurrence des veuves, se retrouvent dans des situations précaires car elles sont chassées du logement familial au nom de la coutume 209 par le conseil de famille 210. Au Cameroun 211, le conjoint survivant recueille aussi le quart de la succession en usufruit en concours avec les enfants légitimes. 212 En présence d enfants d un autre lit, l usufruit du conjoint porte sur une part d enfants légitimes le moins prenant sans excéder le quart. En présence d enfants naturels ou des descendants légitimes d enfants naturels, des collatéraux des descendants de frères et sœurs ou des ascendants, l usufruit porte sur la moitié des biens. Dans tous les autres cas de concours avec les parents du de cujus, le conjoint recueille la totalité des biens en usufruit. En pratique, le conjoint survivant camerounais recueille rarement les droits successoraux qui lui sont attribués par la loi en raison d une interprétation large de la jurisprudence de ces dispositions surtout lorsqu il est en conflit avec les parents du de cujus. C est une interprétation favorable au conjoint survivant camerounais car dans un arrêt de la Cour suprême rendu en 1974, celle-ci lui a reconnu des droits en propriété contrairement à la loi et aux coutumes 213. En cas de polygamie, les veuves sont appelées à partager l usufruit portant sur le quart, 208 Art. 691 Code civil gabonais. 209 Dans les coutumes bantus, la femme n hérite pas car c est un bien qui se transmet au même titre qu un meuble par exemple. 210 Institution d origine coutumière représentant les parents du de cujus et pivot de la dévolution familial : ENGNENG-ZOLO, Le particularisme du droit sucessoral gabonais. Hebdo-informations, n 332, 2 mars Art. 767 du Code civil Camerounais. Pour plus de précisions : Juris-Classeur, Droit comparé, V Cameroun, Fasc Discrimination subsiste entre les enfants selon leur naissance alors qu elle a été supprimée par la réforme des successions de Cour suprême, 14 février 1974, arrêt n 56/L : Rev. Cam. Droit n 17-18, p

128 la moitié ou la totalité de la succession. Inutile de préciser que les droits successoraux du conjoint survivant camerounais sont illusoires selon les cas comme au Gabon d autant plus que le droit camerounais distingue comme le droit français antérieure à la réforme des successions du 3 décembre 2001, la masse de calcul et la masse d exercice pour le calcul de son usufruit légal. La loi de 2001 a réformé les droits successoraux du conjoint survivant tout en laissant subsister quelques archaïsmes du droit antérieur tels que la distinction masse de calcul et masse d exercice ou la règle d imputation des libéralités, afin de protéger la réserve des enfants. C est également pour la même raison que le législateur a reconnu une vocation réservataire au conjoint survivant qu en l absence de descendants. La réserve des enfants limite l étendue des droits successoraux du conjoint survivant quand elle ne l exclut pas de la succession, ce qui empêche de lui faire véritablement une place dans la dévolution légale. 128

129 DEUXIEME PARTIE LES LIMITES DE L ASSIMILATION. 129

130 En principe, le conjoint survivant n est pas réservataire sauf en l absence de descendants. Il bénéficie ainsi d une réserve subsidiaire limitée au quart de la succession. Cette réserve pose des difficultés en raison d un fondement douteux et de la faiblesse de sa quotité, ce qui limite la portée pratique de cette mesure pour le conjoint survivant. Toutefois, ce dernier n est pas complétement démuni puisqu il bénéficie désormais d un droit au logement ainsi que d une pension alimentaire contre la succession en cas de besoin. En outre, le législateur a redonné un nouveau souffle aux techniques d anticipation successorale prises au profit du conjoint survivant en assouplissant les règles du changement de régime matrimonial et en permettant le cantonnement des biens reçus par donation entre époux. La reconnaissance d une vocation réservataire au conjoint survivant (Titre 1) n a pas fait perdre de son intérêt les techniques d anticipation successorales permettant d améliorer ses droits légaux (Titre 2). 130

131 TITRE 1 LA VOCATION RESERVATAIRE DU CONJOINT SUCCESSIBLE La loi du 3 décembre 2001 a reconnu au conjoint survivant une réserve subsidiaire. En d autres termes, le conjoint survivant peut toujours être exhérédé puisqu il n est réservataire qu en l absence de descendant. Toutefois, l exhérédation n est pas totale car, le conjoint survivant bénéficie d un droit temporaire sur le logement familial d ordre public, d un droit viager au logement et d une pension alimentaire d ordre public. Le caractère subsidiaire de la réserve du conjoint survivant (Chapitre 1) est ainsi compensée par un droit à maintenance de nature réservataire (Chapitre 2). 131

132 CHAPITRE 1 LA RECONNAISSANCE D UNE RESERVE SUBSIDIARE AU CONJOINT SUCCESSIBLE La reconnaissance d une réserve subsidiaire au conjoint survivant était l une des innovations de la loi du 3 décembre Le législateur a créé ainsi la surprise en accordant une réserve au conjoint survivant alors que l ensemble de la doctrine et des praticiens y étaient opposés. Le moment de surprise passé, la réserve du conjoint survivant étonna en raison de son caractère subsidiaire et de sa quotité. Si le régime juridique de la réserve du conjoint ne pose pas de difficultés particulières (Section 1), la question de son opportunité suscite,en revanche, des polémiques (Section 2). SECTION 1 LE REGIME JURIDIQUE DE LA RESERVE DU CONJOINT SUCCESSIBLE Pour être réservataire, le conjoint doit remplir les conditions habituelles de sa vocation successorale ( 1). La réserve du conjoint étant une réserve subsidiaire, sa mise en œuvre est soumise à certaines conditions particulières ( 2). 132

133 1 Les conditions liées à la qualité de réservataire du conjoint. Outre les conditions communes à tous les héritiers réservataires, le conjoint survivant ne doit pas être divorcé pour bénéficier de sa réserve. A Les conditions communes à tous les héritiers réservataires. Pour être réservataire, le conjoint survivant doit être appelé à la succession, c est-à- dire qu il ne doit pas être déclaré indigne ou renonçant 214. Nous ne nous attarderons pas sur ces différentes notions car elles ont été développées dans la première partie de notre travail. En revanche, nous reviendrons sur la condition selon laquelle le conjoint survivant ne doit pas être divorcé pour bénéficier de sa réserve. B La condition liée à la qualité de conjoint. La réforme des successions de 2006 a étendu la notion de conjoint successible au conjoint séparé de corps et au conjoint en instance de divorce dans le souci de prendre en compte la loi du 26 mai 2004 sur la réforme du divorce, 215 qui a déconnecté des torts des époux les effets du divorce et de la séparation de corps. Si cette harmonisation a le mérite de mettre un terme aux difficultés d interprétation non irrémédiables issues de la loi du 3 décembre 2001, elle a pour effet d introduire un égalitarisme critiquable, à notre sens, puisque, 214 Supra p Loi n du 26 mai 2004 sur le divorce : MASSIP Jacques, Le nouveau droit du divorce, Defrénois,

134 dorénavant, le conjoint séparé de corps fautif peut se prévaloir aussi de ses droits successoraux comme de ses droits réservataires dans la succession de l époux victime. Or, avant la réforme de 2006, seul l époux séparé de corps fautif était précisément privé de la qualité d héritier et, par conséquent de la qualité de réservataire. Certes, il y avait une incohérence entre les termes de l article 732 et l article à laquelle le législateur de 2006 a mis fin. Le premier prévoyait que le conjoint séparé de corps fautif n avait pas de vocation successorale tandis que le second l excluait du cercle des réservataires dès l introduction de l instance en séparation de corps. Par conséquent, deux qualifications pouvaient se superposées sur la tête du conjoint séparé de corps, puisqu il pouvait être non réservataire dès l introduction de l instance en séparation de corps et réservataire au prononcé de la séparation de corps s il était déclaré innocent ou si la culpabilité était partagée 216. Si ces polémiques interprétatives sont derrière nous, il y en a d autres qui ont fait leur apparition après la loi du 23 juin Il ne s agit plus ici de nous interroger sur la date à laquelle on doit considérer que les époux sont engagés dans une instance en divorce mais la date à laquelle un divorce est considéré comme définitif. Est-ce la date du jugement de divorce ou la date d acquiescement? En droit commun, un jugement est définitif lorsque toutes les voies de recours ont été épuisées. En matière de divorce, celui-ci est définitif lorsque le conjoint a acquiescé au jugement de divorce, c est-à-dire qu il renonce à exercer des voies de recours 216 COIFFARD Didier, La réserve conjugale. Dr. & Patrim. Avril 2004, p

135 contre ce jugement 217. En cas de refus, le jugement de divorce est passé en force de chose jugée si l époux concerné n exerce pas les voies de recours dans les délais impartis 218. Si un des époux meurt avant l expiration des délais impartis, l autre époux est considéré comme toujours marié sauf acquiescement du jugement du divorce. Par conséquent, il conserve la qualité d héritier et celle de réservataire. On voit bien que cette disposition généreuse peut être source d injustice pour l époux décédé qui ne se considérait plus comme marié le jour de sa mort. Toutefois, il conviendrait de relativiser notre propos, car, en pratique, les notaires conseillent à leur client dans ce cas de garder un testament dans lequel il prive leur conjoint de ses droits légaux en cas de décès en cours d instance. Par ailleurs, l extension de la qualité de conjoint successible au conjoint séparé de corps et au conjoint en instance de divorce est une particularité française lorsque l on étudie ce qui se passe chez nos voisins européens. En effet, dans les pays européens connaissant la réserve, celle-ci est exclue pour le conjoint ayant intenté une action en divorce 219. D autres excluent le conjoint du bénéfice de la réserve en cas de séparation de corps et en cas d action en intentée avant la mort de l autre époux. En théorie, le droit français paraît avantageux, mais en pratique, le défunt prendra des dispositions de dernières volontés exhérédant le conjoint survivant. Les pays comme la Suisse et la Belgique sont allés plus loin en étendant le bénéfice de la réserve au survivant d un partenariat enregistré COUCHEZ Gérard, Procédure civile, Dalloz 2006, n MASSIP Jacques, Le nouveau droit du divorce, Defrénois, 2005, n 90 et s. 219 Article 1822 du Code Civil Héllénique. 220 Voir par exemple, art du Code civil Belge. 135

136 La France est en retrait sur cette question de la vocation successorale du pacsé survivant. Elle ne lui accorde pour l instant qu un droit de jouissance temporaire ainsi qu un droit d attribution préférentielle sur le logement. 221 Il en va de même s agissant de la réserve du conjoint puisqu il lui accorde des droits réservataires en l absence de descendants contrairement à la majorité des pays européens qui lui accorde une réserve en présence des parents de sang du de cujus, a savoir les ascendants ou les descendants. 2 La mise en œuvre de la réserve du conjoint. Le conjoint n est réservataire qu en l absence de descendants depuis le 1 er janvier 2007, date d entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 qui a supprimé la réserve des ascendants. En outre, les libéralités faites par le de cujus à un tiers ne doivent pas excéder les trois quart de la quotité disponible. A L absence de descendants. Aux termes de l article 914-1, le conjoint survivant n est réservataire qu en l absence de descendants. Cela n a pas été toujours ainsi puisque, avant la réforme des successions et des libéralités de 2006, le conjoint survivant n était réservataire qu en l absence de descendants et d ascendants 222. La suppression de la réserve des ascendants appelle quelques observations. 221 Art 515-6, alinéa 3, Cciv 222 Ancien art Cciv 136

137 Premièrement, le conjoint survivant a plus de chance, a priori, d être réservataire car, l ancien article visait un conjoint survivant sans enfants communs avec le de cujus et orphelin de surcroît, ce qui se rencontrait très peu en pratique 223. Deuxièmement, Ce n est pas tellement par faveur pour le conjoint survivant que la réserve des ascendants a été supprimée par la réforme de 2006 sur les successions et les libéralités, même s il en profite indirectement, mais elle a été supprimée, semble-t-il, pour des raisons socio-économiques. En effet, la réserve des ascendants constituait une entrave importante à la liberté de disposer notamment en cas de transmission d entreprises et le rétrécissement de la famille autour de la famille nucléaire en commandait la suppression. Sans revenir sur le bien fondé ou non de cette disposition, nous pensons que la suppression de la réserve des ascendants ordinaires était souhaitable dans la mesure où celle-ci était devenu anachronique pour des raisons techniques 224, mais nous regrettons la suppression de la réserve des père et mère pour plusieurs raisons. Tout d abord, s il est vrai que le rétrécissement de la famille est incontestable dans la ligne collatérale, cela n est pas vérifiable, aujourd hui, en ligne directe 225, car le droit positif n a jamais fait autant de place aux grands-parents et la solidarité intergénérationnelle, corollaire du devoir de secours entre proches parents n a jamais autant retenue l attention des pouvoirs publics En pratique, la succession est souvent dévolue au conjoint survivant et aux enfants. 224 Le conjoint survivant prime les ascendants ordinaires dans l ordre successoral. En pratique, les ascendants ordinaires sont rarement appelés pour succéder au de cujus car il laisse en générale à sa succession des enfants et un conjoint survivant. 225 GRIMALDI, Successions, Litec 2001, n Le développement des services à la personne concernent essentiellement les personnes âgées, ce qui a poussé le gouvernement a prendre des mesures sociales et fiscales incitatifs. Par exemple le chèque emploie service ; La loi du 23 juin 2006 a conacré les donations intergénérationnelles. 137

138 Ensuite, par rapport à certains pays européens comme la Belgique, la France a pris une position radicale en supprimant la réserve de tous les ascendants. En effet, le législateur belge a fait un choix plutôt original lorsque les ascendants privilégiés sont appelés à la succession avec le conjoint survivant, leur réserve est inopposable au conjoint survivant. En d autres termes, ceux-ci ne sont pas exclus du cercle des réservataires, mais en présence du conjoint survivant, leur réserve est simplement supprimée. 227 Ainsi, en vertu de la solidarité intergénérationnelle, la réserve des père et mère auraient dû être conservée mais ce n est pas le choix qu a retenu le législateur de Par compensation, il leur a été octroye un droit de retour légal sur les biens de famille. 228 Toutefois, les parents nécessiteux ne peuvent pas demander une pension alimentaire à la succession contrairement aux ascendants ordinaires, ce qui peut se révéler injuste si le défunt a légué tous ses biens au conjoint survivant. C est pourquoi, un auteur 229 propose de créer une pension alimentaire spécifique aux père et mère qui pèserait sur le conjoint survivant lorsque le de cujus lui aurait leguer tous ses biens par testament. Par ailleurs, la condition sur l absence de descendants ne pose pas des difficultés particulières sauf en ce qui concerne les enfants incestueux. En principe, tous les enfants sont des héritiers réservataires peu importe leur degré de parenté et la nature de leur filiation. L égalité des filiations a été encore renforcée par l ordonnance du 4 juillet qui a supprimé du Code civil les notions de filiation naturelle et de filiation légitime. La notion de filiation 227 Art 915 Cciv belge. 228 Art Cciv. 229 CATALA Pierre, Le droit successoral entre son passé et son avenir, Mélanges Jacques Foyer, Economica, 2008, p Ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation. 138

139 adultérine avait été déjà supprimée en droit des successions par la loi du 3 décembre Par exception, les enfants incestueux ont la qualité d héritier réservataire qu à l égard d un parent car ils ne peuvent établir leur filiation qu à l égard d un parent en cas d inceste absolu. Ce principe a été réaffirmé avec force par l ordonnance de 2005 sur la filiation. C est une disposition d ordre public qui ne souffre d aucunes contradictions. De plus, comme le rappelle l article 310-2, la filiation ne peut pas être établie à l égard de l autre parent «par quelque moyen que ce soit», notamment par voie d adoption simple 231. Avant la réforme de 2005 sur la filiation, la doctrine était déjà divisée sur cette question. Ce sont les défenseurs du caractère institutionnel et symbolique de la filiation qui l ont emporté contre les partisans d une conception pragmatique du droit de la famille puisque l ordonnance de 2005 a conservé l interdiction de l établissement de la double filiation en cas d inceste absolu. A priori, cette règle est injuste à l égard de l enfant incestueux qui n est pas responsable de l origine de sa naissance. Mais sur un plan moral, cette règle doit être approuvée car l inceste est encore très condamné dans nos sociétés. La reconnaissance d une une vocation successorale générale à l enfant incestueux entraînerait indirectement une légalisation de l inceste. En outre, il existe des solutions alternatives qui permettent d assurer un minimum de protection à 231 Cass.1 ère civ., 6 janvier 2004 : JCP 2004, I, 109, n 2, obs. Rubellin-Devichi ; JCP 2004, II, 10064, note Labrusse-Riou ; Dr. Famille 2004, 16, note Fenouillet ; D. 2004, 362, concl. Sainte-Rose et note Vigneau, et somm. 1419, obs. Granet-Lambrechts ; Bull. I, n 2, p 2 ; Defrénois 2004, 954, obs. Massip, cassant Rennes, 24 janvier 2000 : JCP 2000, IV, 2338 ; D. 2002, somm. 2020, obs. Granet. Voir aussi sur ce dernier arrêt D. Fenouillet, l adoption de l enfant incestueux par le demi-frère de sa mère ou comment l intérêt prétendu de l enfant tient lieu de seule règle de droit : Dr. Fam. 2003, chron 29. Voir sur renvoie Paris, 5 avr : Dr. Fam. 2005, 242, note Murat. 139

140 l égard de l enfant incestueux. Ainsi, la loi prévoyait déjà une action à fins de subsides au bénéfice de l enfant incestueux. 232 Par ailleurs, sa filiation pouvant être établie à l égard d un parent, il peut donc hériter de ce dernier. C est pourquoi, il est peut probable que la CEDH condamne la France sur cette question. En dehors du cas de l enfant incestueux, l absence de descendants à la succession est insuffisante pour la mise en œuvre de la réserve du conjoint. Il est nécessaire aussi que le conjoint soit lésé par les libéralités consenties par le de cujus de plus des trois quarts de la quotité disponible. B Les libéralités excédant les trois quarts de la quotité disponible. Il est nécessaire de procéder à certaines opérations pour vérifier si les libéralités consenties par le de cujus ont entamé la réserve du conjoint. La réserve du conjoint survivant est liquidée de la même manière que celle des descendants. Après avoir déterminer la réserve et de la quotité disponible, on vérifie si la quotité disponible a été entamée par les libéralités consenties par le défunt de plus des trois quarts. 232 Art 342 Cciv. 140

141 1 Le calcul de la réserve et de la quotité disponible. En principe, en présence d héritier réservataire, il nécessaire de vérifier lors de la liquidation d une succession que les libéralités consenties par le de cujus n excède pas les limites de la quotité disponible et par suite n empiète pas sur la réserve. 233 S agissant de la réserve du conjoint, il s agit de vérifier si les libéralités consenties par le de cujus n excède pas les trois quarts de la quotité disponible selon les termes de l article Le calcul de la réserve du conjoint ne pose pas en soi de difficultés. Conformément à l article 922, il faut reconstituer fictivement le patrimoine du de cujus en ajoutant aux biens existants 234 les biens données car on ne peut pas protéger le conjoint des libéralités consenties par le de cujus si on ne les exclut pas de la masse de calcul. Ainsi, on procède à la détermination de la masse de calcul qui est composé de biens existants et de biens donnés, ensuite, il faudra imputer les libéralités, ce qui révèlera un excédent éventuel. Pour déterminer la masse de calcul, il faut évaluer les biens existants et par la suite y ajouter fictivement les biens donnés. L évaluation des biens existants ne pose pas de difficultés particulières sauf, à noter que les dettes sont exclus des biens existants ainsi que ceux faisant l objet d un droit de retour sont exclus des biens existants. Il s agit notamment du droit de retour légal des frères et sœurs de l article Art. 922 Cciv. 234 Biens existants : biens laissés effectivement au décès. 141

142 Si la succession est composée que de biens de famille, la réserve du conjoint est restreinte de moitié par le jeu du droit de retour. Par conséquent, au lieu de recevoir un quart de la succession en propriété au titre de sa réserve, le conjoint ne recevra qu un huitième, la moitié du quart en propriété, l autre moitié étant dévolue aux frères et sœurs. Ensuite, selon l article 922, alinéa 2, on procède à la réunion fictive des biens donnés aux biens existants. C est une opération purement comptable. La seule difficulté relevée est celle de la preuve de la libéralité. La question concerne les donations faites au moyen des revenus du de cujus et les avantages indirects consentis par ce dernier 235. Enfin, il faut procéder à l imputation de la libéralité pour déterminer si elle excède ou non la quotité disponible. Dans notre cas, l imputation se fera sur la quotité disponible, car la libéralité a été faite nécessairement à un nonréservataire qui peut être un étranger ou un successible ordinaire. Par conséquent, les libéralités seront imputées sur la quotité disponible. Elles sont réductibles dès qu elles dépassent les trois quarts de la quotité disponible étant donné que la réserve du conjoint s élève à un quart de la succession en propriété. La réduction ne s imposant pas, il est nécessaire que le conjoint survivant la demande afin de respecter ses droits sauf s il y renonce par avance dans le cadre du pacte de famille. 235 MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois 2006, n

143 2 L action en réduction et le pacte de famille. Depuis le 1 er janvier 2007, le conjoint survivant peut renoncer par anticipation à demander l action en réduction indemnité 236 au profit d une personne choisi par le de cujus dans le cadre du pacte de famille. 237 La renonciation anticipée à l action en réduction permet d étendre la liberté de disposer du de cujus afin d avantager toute personne de son choix. Elle sera particulièrement utile dans le cadre d une transmission d entreprise notamment la transmission d entreprises familiales en milieu rural. Dans ces entreprises, la transmission de l exploitation agricole se fait souvent au profit du neveu au moyen d une libéralité. Le neveu repreneur encoure une réduction à condition d indemniser le conjoint survivant au moyen d une soulte. Encore faut-il que ce dernier ait les sommes nécessaires pour récompenser le conjoint, ce qui peut être source de difficultés. Le pacte de famille 238 pourrait permettre de contourner l obstacle de la réserve du conjoint en permettant à celui-ci de renoncer par anticipation à exercer l action en réduction avec le consentement du de cujus au profit du neveu et sans aucunes contreparties. En outre, il a l avantage d être irrévocable au nom de la sécurité juridique. Toutefois, le renonçant pourrait révoquer le pacte si le de cujus ne remplit pas ses obligations alimentaires envers lui ou s il est dans le besoin au jour de l ouverture de la succession. 236 Art. 924, al. 1, Ccv. 237 Art. 929 et s. Cciv. 238 MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois, 2006, n

144 L introduction du pacte de famille dans notre droit successoral ouvre des perspectives considérables pour la transmission d entreprise dans la mesure où la réserve du conjoint n est plus un obstacle à la transmission. SECTION 2 L OPPORTUNITE DE L ATTRIBUTION D UNE RESERVE AU CONJOINT SUCCESSIBLE La réserve subsidiaire du conjoint survivant reste controversée dans ses fondements et dans sa portée en pratique ( 1). Toutefois, l introduction du pacte de famille pourrait relancé la question de l attribution d une réserve au conjoint ( 2). 1 Les critiques de la réserve du conjoint successible Avant la réforme des successions de 2001, les praticiens et la majorité de la doctrine était opposé au principe même d une réserve conjugale, à cause de sa rigidité et de son incitation au divorce. Il préconisait plutôt d accorder au conjoint survivant un droit à maintenance qui prendrait la forme soit d un droit au logement soit d une rente. 239 Le législateur a répondu à leurs attentes au-delà de leurs espérances puisqu il a attribué au conjoint survivant une réserve subsidiaire dont il est difficile de saisir les fondements. 239 CATALA Pierre, Pour une réforme des successions. Défrénois 1999, p

145 A Les fondements insatisfaisants de la réserve du conjoint successible Les fondements assignés traditionnellement à la réserve ordinaire ne peuvent pas utilement fonder la réserve conjugale en raison des liens de mariage unissant le conjoint survivant et le de cujus 240. Dans ce cas, le mariage peut-il utilement fondée la réserve conjugale ou aurait- elle plutôt un fondement alimentaire? 1 Le mariage, fondement de la réserve conjugale. Avec la promotion successorale du conjoint survivant opérée ces dernières années, il est indéniable que notre droit successoral n est plus seulement fondé sur les liens de sang mais aussi sur l affection. Dans ce contexte, il n est pas superflu de se demander si la réserve subsidiaire attribuée au conjoint survivant peut trouver sa justification dans le mariage 241. Il y a quelques années, un auteur 242 estimait que si le législateur créait une réserve au profit du conjoint survivant, celle-ci ne pouvait être fondée que sur le lien conjugal, à condition que ce ne soit pas une réserve classique, c est-à-dire sous la forme d une quote-part en propriété. A l appuie de sa thèse, il invoquait la légitime romaine, c est-à-dire le devoir due aux proches aux parents. Plus précisément, l auteur s appuyait, en particulie,r sur les fondements de l institution et non sur ses bénéficiaires car la légitime n était due qu aux proches parents et le conjoint survivant n entrait pas 240 CATALA DE ROTON, Les successions entre époux, Economica, 1991, N Selon l article 732 du Code civil, le conjoint a une vocation successorale à condition qu il ne soit pas divorcé. 242 CATALA DE ROTON, Les successions entre époux. Economica, 1991, n 321 et s. 145

146 dans cette catégorie de personne en raison des liens de mariage qui l unissait au de cujus. Dans les pays de droit écrit, la légitime reposait sur un officium pietatis, c est-dire le devoir dû aux proches parents. Cependant, le bénéfice de la légitime n était pas lié à la qualité d héritier mais reposait sur l affinité parentale ou conjugale. Ainsi, l officium pietatis, résultante de l affinité conjugale, pourrait fonder objectivement une éventuelle réserve du conjoint. Le renouveau héréditaire de l affinité conjugale conforte cette thèse puisque le conjoint survivant est le seul successible qui vient en concours avec les trois ordres successoraux. Son omniprésence dans la dévolution lui confère une position singulière et éminente malgré la rupture du lien conjugal par la mort de l autre conjoint. En outre, le mariage n est pas comparable aux autres formes d union notamment le concubinage en ce qu elle assure au conjoint la qualité d époux 243. Enfin, le conjoint occupe dorénavant une place de choix dans la famille nucléaire. C est pour toutes ces raisons que le conjoint survivant mérite de bénéficier de la solidarité légale au même titre que les héritiers de sang. La thèse de Mme CATALA DE ROTON 244 était très séduisante mais posait de nombreuses difficultés techniques. Tout d abord, il y a une contradiction fondamentale à fonder la réserve conjugale sur le mariage alors que c est pour la même raison que le conjoint survivant est exclu du cercle des réservataires traditionnels C est un lien aussi puissant et respectable que les liens de sang. Voir : KONDYLI Ioanna, La protection de la famille par la réserve héréditaire en droits français et grec comparés. LGDJ, 1997, n 363 (Bibliothèque de droit privé Tome 275). 244 CATALA DE ROTON, Les successions entre époux, Economica,

147 Ensuite, l auteur a assimilé le lien conjugal aux liens de sang. Or l assimilation ne sera jamais parfaite, car, à notre sens, le lien conjugal est entaché d un vice de précarité, difficile à purger, par rapport aux liens du sang qui sont par nature intangibles 246. La preuve en est que le législateur a refusé de lui accorder une réserve en présence des descendant, donc des héritiers de sang. Enfin, fonder la réserve du survivant sur le caractère social et moral du mariage conduit inévitablement à s interroger sur la durée du mariage à partir de laquelle le caractère moral et social devrait être pris en compte. Il est indéniable qu un mariage ayant durée deux ans 247 n est pas comparable à un mariage de trente ans! Le mariage comme fondement de la réserve conjugale est insatisfaisant mais la réserve du conjoint aurait-t-elle un fondement alimentaire? 2 Le fondement alimentaire de la réserve conjugale. Selon l article 914-1, le conjoint survivant bénéficie d une réserve du quart de la succession en propriété en l absence de descendants. La faiblesse de la quotité attribuée à la réserve du conjoint n est pas de nature à fournir durablement au conjoint des moyens d existence même si elle présente des similitudes avec des institutions ayant existé autrefois, notamment la quarte du conjoint pauvre 248 ou la légitime romaine 249 qui avaient un fondement alimentaire. 245 COIFFARD Didier, La réserve conjugale, D. Patrim. Avr. 2004, p DAGOT Michel, Le conjoint survivant héritier réservataire? D. Syrey 1974, Chr., p Un mariage dure en moyenne deux ans. 248 Supra, p La légitime romaine, issue des pays de droit écrit, était l officium pietatis que l on devait à ses proches parents. C était un devoir moral du aux proches. GRIMALDI, Successions. Litec, 2001, n

148 Un exemple chiffré permettra de mieux comprendre notre propos en sachant qu en 2004, la valeur moyenne transmise dans les successions a été de euros 250. Le conjoint survivant est appelé seul pour recueillir la succession du de cujus. Celui-ci a institué un neveu légataire universel 251. Le montant des biens transmis s élève à euros. Selon l article, 914-1, en l absence de descendants et si le de cujus a fait des libéralités dépassant la quotité disponible du plus des trois quart de la succession, le conjoint survivant peut prétendre à une réserve. En l espèce, le conjoint survivant recueille, en principe, la totalité de la succession aux termes de l article En présence d un legs universel, il ne recevra que sa réserve du quart selon l article La liquidation de la succession se fera de la manière suivante : Dans un premier temps, on procède au calcul de la quotité disponible et de la réserve selon l article 922. Masse de calcul : biens existants dont les trois quarts formant la quotité disponible sont de Le quart formant la réserve est de euros. Le conjoint survivant a droit euros tandis que le neveu a droit au legs universel réduit à euros. Cet exemple montre que le choix d une réserve en propriété est impropre à fournir au conjoint survivant des moyens d existence et à le maintenir durablement dans son cadre de vie contrairement aux vœux du le législateur lors de l adoption de la loi du 3décembre La réserve du conjoint aura donc une faible portée en pratique. 250 Coiffard, La réserve conjugale. Dr. & Patrim. Avril 2004, p FERRE-ANDRE, Des droits supplétifs et impératifs du conjoint survivant dans la loi du 3 décembre 2001, Défrenois 2002, Art , p

149 B La portée limitée de la réserve du conjoint successible. La réserve du conjoint aura une portée limitée car, elle s appliquera à des cas marginaux puisque l article vise un conjoint sans enfants, ce qui correspond à des situations rares en pratique 252. A défaut d avoir une portée pratique, la réserve du conjoint survivant a une portée symbolique puisque, par rapport au droit antérieur, le conjoint survivant n était pas réservataire en présence des parents par le sang. Toutefois, elle ne bouleverse pas l équilibre du droit successoral puisque le conjoint survivant peut être toujours exhérédé en présence d autres héritiers de sang, en l occurrence les descendants. La solidarité légale est toujours réservé finalement aux héritiers de sang. Par ailleurs, le texte de l article recèle une incohérence car le conjoint survivant n est réservataire qu en l absence de descendants. Autrement dit, il est plus facile d exhéréder un conjoint avec enfants qu un conjoint sans enfants. Cette discrimination faite entre les conjoints avec enfants et celui sans enfants est incompréhensible. Le souci du législateur de protéger le plus faible est certes louable mais il ne repose sur aucunes considérations juridiques. 253 Comment un notaire expliquerat-il à son client qu il est exhérédé parce qu il a eu des enfants avec le prédécédé? 252 En général, le de cujus laisse pour lui succéder un conjoint survivant et des enfants en pratique. 253 Il est raisonnable de penser que le conjoint survivant avec enfants pourra demander une pension alimentaire à ses enfants en cas de besoin sur le fondement de l article 205 du Code civil tandis que le conjoint survivant sans enfants ne pourra se retourner contre personne. 149

150 Le conjoint survivant avec enfants est ainsi exhérédé, non par la volonté du de cujus comme c était le cas dans le droit antérieur mais par la volonté de la loi 254. Nous regrettons que le législateur de 2006 n ait pas réexaminé la question du statut réservataire et espérons qu il fera l objet d une prochaine réforme. Sur cette question, le droit comparé peut être source d enseignements. 2 Le Statut réservataire du conjoint survivant en droit comparé. La majorité des pays connaissant la réserve accorde au conjoint survivant une réserve en présence des parents par le sang. La réserve subsidiaire du conjoint survivant français apparaît alors comme une originalité lorsqu on étudie d autres droits étrangers. Le droit suisse retiendra particulièrement notre attention car, il pourrait inspirer une réforme des droits réservataires du conjoint survivant. A Les modèles étrangers. En droit comparé, la réserve n est pas une institution universellement reconnue. Ainsi, les pays comme le Luxembourg, la Norvège, La Grande-Bretagne, la Finlande, les Pays-Bas, l Irlande et la Principauté de Monaco ne connaissent pas la réserve. Cela ne signifie pas le conjoint survivant est sans protection. 254 Le texte de l article fait partie des textes de la loi du 3 décembre 2001 adopté à la hâte, ce qui explique sans doute son imprécision technique. Voir : MALAURIE, Successions et libéralités, Defrénois 2006, n

151 Il peut, soit recueillir une part légale importante dans la succession qui peut prendre la forme d un droit préférentiel sur le logement 255 ou d un capital, 256 soit le régime matrimonial légal en vigueur est très avantageux comme aux Pays- Bas 257. En dehors des frontières européennes, beaucoup de pays ne connaissent pas également la réserve ou ne font pas du conjoint survivant un héritier réservataire comme les pays d Afrique noire francophone, à l exception du Sénégal 258 et de l île Maurice 259, ou les pays nord américains. Les pays connaissant la réserve accordent, en général, une réserve au conjoint en présence des parents par le sang. Ainsi, la Grèce accorde une réserve de moitié au conjoint survivant sur les biens successoraux 260. La Belgique et l Espagne accordent une survivant en présence des enfants 261. réserve en usufruit au conjoint 255 Art du Code civil Luxembourgeois. 256 Une loi de 1975 portant atteinte à la liberté de tester accorde au conjoint survivant anglais, aux enfants dans le besoin ainsi qu à toute personne dépendant du défunt, la possibilité de demander en justice une part dans la succession : inheritance (provision for family and dependants) act Dans tous les cas, le demandeur recevra soit une rente soit un Capital si la succession est solvable : Juris-Classeur, Droit comparé. V Grande-Bretagne. Il en va de même au Québec (art du Code civil québécois) : Juiris-Classeur, Droit comparé, V Canada. 257 Régime légal est celui de la communauté universelle. 258 Art 565 du Code de la famille sénégalaise : Juris-Classeur Notarial, Législation Comparée, V Sénégal. 259 SERIAUX ALAIN, Le maintien du cadre de vie du conjoint en droit successoral mauricien. RRJ, , p Article du Code civil héllenique. 261 Art. 834, 837-1et du Code civil Espagnol ; Juris-Classeur Notarial, Législation comparée, Voir Espagne ; Art. 615 du Code civil belge. 151

152 Au Danemark, en Italie et au Portugal, la quotité de la réserve du conjoint varie en fonction des héritiers en présence 262. En présence de descendants, la réserve du conjoint survivant suisse s élève au à la moitié de ses droits légaux 263, soit le quart de la succession en propriété. 264 Grâce au pacte successoral, celle-ci ne constitue pas un obstacle dans la transmission des biens. B Le modèle suisse. La Suisse fait du conjoint survivant un héritier réservataire en présence des parents de sang du de cujus notamment les enfants et les père et mère 265. Dans le cadre d un pacte successoral notamment le pacte de renonciation 266, un héritier présomptif, en l occurrence un héritier réservataire s engage à renoncer à tout ou une partie de ses droits successoraux en accord avec le disposant et au profit d un tiers. Par exemple, un héritier réservataire notamment le conjoint ou un des descendants peut s engager par anticipation à ne pas intenter une action en réduction en cas d atteinte à sa réserve. De même, les parties peuvent prévoir que la renonciation d un héritier réservataire ne produira effet que si tel autre 262 Art 538 du Code cvil italien. 263 En vertu de l article 462 du Code civil Suisse, le conjoint survivant a droit à la moitié de la succession en concours avec les descendants. 264 Article 471 Code civil suisse. 265 Depuis le 1 er janvier 2007, le partenaire survivant suisse recueille des droits successoraux identiques à ceux du conjoint survivant. 266 Il existe deux types de pacte successoral en suisse, le pacte d attribution et le pacte de renonciation (art 494 et 495 du Code civil suisse). 152

153 héritier reçoit la part du renonçant 267, la renonciation étant caduque si la condition n est pas remplie 268. Ces exemples non exhaustifs montrent l utilité du pacte successoral suisse dans la pratique 269, surtout en présence d héritiers réservataires. Il permet de contourner la rigidité de la réserve attribuée sous forme de quote-part de la succession moyennant une contrepartie ou non. Ainsi, la réserve ne constitue plus un obstacle pour la transmission successoral notamment en cas de transmission d entreprise mais elle devient un élément parmi tant d autres de l anticipation successoral. Le seul inconvénient du pacte successoral suisse est que c est un contrat qui ne peut être révoqué ni modifié sans le consentement des deux parties, ce qui peut être regrettable surtout si l une des parties se retrouve dans le besoin quelques années plus tard. Inspiré du pacte successoral suisse de renonciation, le pacte de renonciation à la française est entré en vigueur le 1 er janvier C est une version édulcorée du pacte successoral suisse puisque l héritier présomptif ne renonce pas à sa réserve, mais il renonce à demander l action en réduction pour atteinte à sa réserve. Contrairement au pacte de renonciation suisse, le pacte successoral 267 Cela s appelle la «loyale échute». 268 Art. 496 Code civil suisse. 269 En pratique, le pacte successoral de renonciation se combine avec le pacte successoral d attribution. Dans le cadre d un pacte d attribution, le disposant s oblige à laisser tout ou partie de sa succession, ou un legs, à l autre partie contractante (héritier légal ou non), ou à un tiers. Par conséquent, le bénéficiaire du pacte dispose d une vocation successorale qui ne peut être révoquée unilatéralement par le disposant. Le pacte d attribution étant un pacte pour cause de mort c est-à-dire qu il ne produira ses effets qu à la mort du disposant, celui-ci peut disposer de son vivant de tous ses biens. Mais le bénéficiaire n est pas complètement démuni contre l attitude du disposant car il a la possibilité d attaquer les dispositions pour cause de mort et les donations prises au mépris des engagements du pacte. FRESARD Philippe, Aperçu théorique et pratique relatif au pacte successoral en Suisse. Dr. & Patrim. Avril 2007, p. 103 et s. 153

154 français a été très encadré par le législateur et, l héritier réservataire peut révoquer sa renonciation. L intérêt du pacte successoral français comme celui du pacte successoral suisse est de permettre d organiser par anticipation sa succession de son vivant en fonction de la composition de la famille et des objectifs successoraux poursuivis par le disposant. Pour contourner la réserve, la pratique conseillait aux familles des techniques telles que la donation-partage ou l assurance-vie qui se révélaient parfois insatisfaisantes compte tenu de la complexité des histoires familiales 270. Dans le contexte de libéralisation du droit successoral, la réserve ne constitue plus un obstacle en matière d anticipation successorale. Ainsi, l attribution d une réserve au conjoint survivant en présence des descendants peut être envisagée pour plusieurs raisons. Tout d abord, la réserve subsidiaire de l article est insatisfaisante en raison de sa faible portée en pratique 271. Elle ne changera pas donc grand-chose à la situation de beaucoup de conjoints survivants. En outre, l argument selon laquelle la réserve du conjoint survivant entraverait la liberté de disposer du de cujus pèse moins lourd aujourd hui puisque d une part, le législateur a supprimé la réserve des ascendants et d autre part, ce dernier dispose de la renonciation par anticipation à la réserve pour élargir sa capacité de disposer. Grâce au pacte de famille, l attribution d une réserve au conjoint survivant en présence des descendants peut être envisagé sans complexifier le droit successoral. 270 BONDUELLE Patrice, Le pacte de famille, enfin! Dr. et Patrim. n 156-Février 2007, p 46 et s. 271 Supra, p

155 Les discussions suscitées par l attribution d une réserve au conjoint survivant montrent que le statut réservataire du conjoint survivant n est pas achévé. A notre avis, la promotion réservataire du conjoint survivant en présence des descendants passe par un assouplissement de l institution de la réserve qui a déjà été accompli par le législateur en autorisant la renonciation anticipée à l action en réduction. Le législateur pourrait aller plus en permettant à chaque époux de renoncer à sa réserve comme c est le cas en droit suisse dans le cadre d un pacte de renonciation à la réserve. Pour l instant, le conjoint survivant d un droit à maintenance de nature réservataire qui lui permet de maintenir ses conditions de vie après le décès. 155

156 CHAPITRE 2 LA RECONNAISSANCE D UN DROIT A MAINTENANCE DE NATURE RESERVATAIRE AU CONJOINT SUCCESSIBLE Au lieu d attribuer une réserve au conjoint survivant qui lui donnerait trop ou pas assez, la doctrine et des praticiens étaient favorable à l idée de maintenance au profit du conjoint survivant 272. Ce droit à maintenance prendrait la forme d un droit au logement, d une rente ou d une pension alimentaire prélévé sur l hérédité. Dans ce cas, le conjoint survivant est mieux protégé car, c est un créancier successoral pouvant exiger de la succession tout ce qui est nécessaire au maintien de ses conditions de vie, alors qu un héritier réservataire ne dispose que de l action en réduction pour assurer l intégrité de sa réserve. Dans l ensemble, le législateur a suivi les recommendation de la doctrine. S il ne réforme pas le droit à pension du conjoint survivant (Section 1), il lui accorde néanmoins un droit au logement de nature réservataire (Section 2). 272 GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 179 ; DAGOT Michel, Réflexions sur le droit à maintenance prévu dans le projet de loi modifiant le Code civil et relatif aux successions. JCP N 1994, Docrt., p. 153 ; REMY Philippe, Les droits du conjoint survivant dans le projet de réforme des successions. Regard sur la lex ferenda. Mélanges Cornu, PUF, 1994, p. 377 et s. 156

157 SECTION 1 LE DROIT A PENSION DU CONJOINT SUCCESSIBLE Rebaptisé pension alimentaire par la loi du 23 juin 2006, le droit à pension du conjoint survivant est un droit d ordre public, c est-à-dire que la succession ne peut pas refuser de verser une pension alimentaire au conjoint survivant ne peut s il est dans le besoin. En outre, c est un droit de nature mixte, c est-à-dire qu elle présente à la fois un caractère alimentaire et successoral. Par conséquent, en tant que créancier de la succession, le conjoint survivant doit prouver son état de besoin au jour du décès ( 1). Une pension alimentaire ne lui sera versée qu à condition que la succession soit solvable, ce qui en limite sa portée pratique ( 2). 1 Les conditions de mise en œuvre de la pension alimentaire du conjoint survivant. La pension alimentaire du conjoint survivant a un caractère alimentaire, ce qui signifie que celui-ci doit être dans le besoin pour en bénéficier 273. Mais à quel moment doit être apprécier l état de besoin du conjoint survivant? Et quels sont les éléments devant être pris en compte pour l appréciation des besoins du conjoint survivant? La date et les bases d appréciation des besoins du conjoint survivant ont suscité des difficultés qui ont été résolues en leur temps par la jurisprudence. 273 Art. 767 Cciv, alinéa 1 157

158 A Le moment d appréciation des besoins du conjoint. Par deux décisions rendues le 9 mars et le 18 octobre , la Cour de Cassation a eu l occasion de préciser le moment d appréciation de l état de besoin du conjoint survivant. Dans l arrêt du 9 mars 1994, plusieurs questions étaient soumises à l appréciation de la Cour de Cassation notamment les questions relatives à la révision de la pension, à la date et aux bases d appréciations des besoins du conjoint survivant. En effet, c est au jour de l ouverture de la succession que l on se place pour apprécier l état de besoin du conjoint survivant et parallèlement les forces de la succession. Par conséquent, la pension alimentaire du conjoint n est pas soumise au même régime de révision que les pensions alimentaires entre parents. La pension alimentaire du conjoint survivant est soumise à un régime de sémivariabilité pour reprendre l expression de Mr. Grimaldi dans son commentaire de l arrêt du 9 mars En d autres termes, une modification des besoins du conjoint peut entraîner la révision de sa pension à la baisse mais jamais à la hausse car celle-ci est un revenu de complément. Si le conjoint survivant bénéficie de ressources nouvelles, elle peut être diminuée ou supprimée. En revanche, si ses ressources s amenuisent, elle n est susceptible d aucune majoration. De même, les fluctuations des forces de la 274 Civ. 1 ère, 18 octobre 1994 : Bull. civ. I. n 295 ; RTDciv. 1995, 404, obs. J. Patarin ; JCP 95, I, 3876, n 3, obs. R. Le Guidec ; Civ. 1 ère. 9 mars 1994, Bull. civ. I, n 88, p. 68; Defrénois 1994, 1437, obs. Massip; D1995. Somm. 44, obs. Grimaldi, JCP N 1994.II.349, obs. Catherine Danglehant. 158

159 succession ne sont pas prises en compte pour le calcul de la pension, ce qui est injuste car la valeur du patrimoine successoral peut être sujette aux variations de la conjoncture économique. Dans un arrêt du 18 octobre 1994, la Cour de Cassation a été sensible à l argumentation selon laquelle le patrimoine successoral peut subir des variations dues à la conjoncture économique. C est pourquoi, elle a fixé l appréciation des besoins du créancier et des forces de la succession à la date à laquelle le juge statue et non plus au jour de l ouverture de la succession. Par ailleurs, dans le cas où le conjoint survivant ne réclame pas des aliments après le décès, il n a plus droit en principe à la pension alimentaire car, s il réclame les aliments après le décès, cela signifie que sa détresse n est pas réelle à cette date 276. Toutefois, pour atténuer la rigueur de cette solution, aux termes de l article 767 alinéa 1, il peut former une demande en justice dans le délai d un an à compter du décès à défaut d une reconnaissance amiable de sa dette d aliment, ou à partir du moment où les héritiers cessent de lui fournir spontanément des prestations. Le délai est prolongé en cas d indivision et jusqu à l achèvement du partage. 276 GRIMALDI, Successions. Litec, 2001, n

160 B Les éléments d appréciation des besoins du conjoint. Toutes les ressources personnelles du conjoint sont prises en compte y compris ses droits successoraux pour déterminer les besoins du conjoint survivant. 277 Si celles-ci sont insuffisantes, la pension alimentaire viendra compléter ses ressources. L appréciation des ressources et des besoins du conjoint survivant doit se faire en toute objectivité et ne doit pas dépendre des jugements portés sur le comportement ou la moralité de ce dernier. Par conséquent, les manquements du conjoint survivant aux obligations du mariage envers l autre époux ou des agissements postérieurs au mariage ne le privent pas de sa pension alimentaire 278. Par exemple, une séparation de corps prononcée à ses torts exclusifs ne le privait pas hier de sa pension alimentaire avant la réforme de 2001, ni aujourd hui de sa vocation successorale. 279 Cette solution s explique aisément car la pension alimentaire du conjoint survivant n a pas le même fondement que la pension alimentaire entre proches parents. La première est fondée sur le devoir de secours entre époux tandis que la seconde est fondée sur la solidarité familiale. D où les différences de régime entre les deux pensions. 277 Civ. 1 ère, 1 er mars 1988, RTCiv. 1989, p. 117 ; D. 1988, p. 447, note J. Massip; JCP 1988, éd. N. II. 289 note Catherine Philippe. 278 Civ. 2 e, 17 juill. 1985, Défrenois, 1986, 724, obs. Massip ; Grimaldi, n Art. 732 Cciv 160

161 La pension du conjoint survivant est une dette successorale tandis que la pension entre proches parents est une dette personnelle de l héritier. Dans ce dernier cas, en cas de manquement grave du créancier à ses obligations envers le débiteur d aliment, une faculté de décharge est prévue à son profit à l article 207. Cette possibilité est exclue pour la pension alimentaire du conjoint survivant car celuici a des droits contre la succession et non contre un héritier. Les héritiers sont donc tenus au paiement de la pension alimentaire du conjoint proportionnellement à leur émolument dans la succession puisque celle-ci est prélevée sur le patrimoine successoral. 2 La portée pratique de la pension alimentaire du conjoint survivant. Le risque lié à l insolvabilité de la succession et une fiscalité peu attractive limite la portée de la pension alimentaire du conjoint survivant.il se borne simplement à préciser l étendue de l obligation alimentaire des héritiers du défunt. A Le risque lié à l insolvabilité de la succession. Le législateur n a pas pris de mesures concrètes pour limiter le risque d insolvabilité lié à la pension du conjoint survivant, il se borne simplement à préciser l étendue de l obligation alimentaire des héritiers du défunt. Aux termes de l article 767, la pension est prélevée sur l hérédité. Elle est supportée par tous les héritiers et, en cas d insuffisance, par tous les légataires 161

162 particuliers, proportionnellement à leur émolument. En d autres termes, les héritiers sont tenus intra vires, c est-à-dire à concurrence des forces de la succession 280. Par conséquent, ils ne peuvent opposer leur réserve au conjoint survivant pour l évaluation de l actif net successoral. De même, le conjoint survivant ne peut pas exiger le rapport ou la réduction des libéralités consenties par le de cujus car c est en qualité de créancier de la succession qu il reçoit une pension. Si une pension lui est accordée, il ne pourra poursuivre son paiement que sur les biens héréditaires et non sur les ressources personnelles des héritiers. Toutefois, s ils n honorent par leur engagement envers le conjoint, ils pourraient être contraints au besoin sur leurs biens personnels à lui verser une somme correspondant à leurs droits dans la succession 281. La pension alimentaire du conjoint survivant étant un revenu de complément, celle-ci est due au conjoint survivant qu à hauteur de ce qui est nécessaire au conjoint pour vivre décemment. Son montant n est donc calculé ni comme celui de la contribution aux charges du mariage, ni comme celui de la prestation compensatoire ou du devoir de secours maintenu après divorce. Il s agit de garder le conjoint de la nécessité, non de lui assurer le maintien du train de vie que pouvait lui assurer le de cujus. L étendue de l obligation alimentaire des héritiers du défunt est limitée aux seules ressources de la succession, ils ne sont contraints qu exceptionnellement à verser une pension alimentaire au conjoint survivant La preuve en est que les héritiers supportent la pension avant les légataires. 281 PATARIN, note sous Cass. 1 re civ., 9 mars Voir arrêt précité Cass. 1 ère civ. 9mars

163 Par ailleurs, une fiscalité peu attractive n encourage pas le recours à la pension alimentaire du conjoint survivant, ce qui est regrettable sachant que ce sont les conjoints survivants de successions modestes qui en font la demande. B Le régime fiscal desavantageux de la pension alimentaire du conjoint survivant. La pension alimentaire du conjoint survivant comme celui des ascendants présente un caractère alimentaire qui entraîne des conséquences fiscales non négligeables. Ainsi, le droit à pension du conjoint survivant n est pas soumis aux droits de successions car le conjoint survivant le reçoit en qualité de créancier et non en qualité d héritier. De même, il n est pas déductible de l actif brut taxable car, selon l administration fiscale, ce n est pas une dette à la charge du défunt au jour du décès puisqu elle est supportée par toute l hérédité. En outre, elle n est pas certaine au jour de l ouverture, c est-à-dire qu elle n existe pas au décès. Cette solution est critiquable 283 car d une part, la déductibilité d une dette dépend de son existence au jour du décès et d autre part, de la justification par tous modes de preuves compatibles avec la procédure. Or, il semblerait que la pension alimentaire au profit du conjoint survivant soit considérée comme une 283 DEPONDT, Aspects fiscaux de la loi du 3 décembre 2001, BF, 5/02, p. 329 ; DELFOSSE, nouveaux droits du conjoint survivant, JCPN 2003, p. 829 ; DEPONDT, Droits successoraux du conjoint survivant, D.& P., p. 25 ; DELORY, Aspects fiscaux, JCPN 2002, 1576 ; DOUET, Aspects fiscaux, Defrénois. 2003, Art

164 dette à la charge du prédécédé. 284 En outre, c est au jour de l ouverture de la succession qu est décidé le principe de la pension. Enfin, la pension est prélevée sur l hérédité et accordée en fonction de l état de besoin du conjoint survivant et des capacités du patrimoine successoral. La pension alimentaire est donc une dette successorale déductible de l actif successoral. Certes, la dette n est pas liquide au jour du décès, mais ce n est pas un obstacle puisque l administration fiscale admet qu il n est pas nécessaire que les dettes soient liquides pour être déductibles. Il suffit qu elles existent dans leur principe. Le traitement fiscal défavorable réservé au conjoint survivant est d autant plus discutable quand on sait que la valeur capitalisée de la pension alimentaire du conjoint divorcé est déductible. Bien que cette solution soit critiquable, elle s explique néanmoins sur un plan civil. Les pensions alimentaires des articles 205 à 211 et 367 ainsi que celles versées en vertu d une décision de justice n ont pas le même fondement que la pension du conjoint survivant. Celle-ci est une charge contre la succession et les héritiers n en sont pas tenus personnellement dans leur patrimoine propre. Par conséquent, ce n est pas une charge déductible de leur revenu brut global imposable. Il en va de même pour la pension alimentaire du conjoint survivant. En conclusion, seule une décision du législateur peut unifier les règles fiscales en matière de pension alimentaire en intégrant dans la pension alimentaire du 284 Il a été jugé que la pension alimentaire du conjoint survivant constituait un prolongement du devoir de secours entre époux. 164

165 conjoint survivant les revenus déductibles au même titre que tous les autres pensions alimentaires. Une extension du régime fiscal de droit commun des pensions alimentaires à la pension alimentaire du conjoint survivant lui donnerait plus de visibilité pratique, ce qui limiterait le recours de nombreux conjoints survivants à l aide sociale afin de mener une vie décente. Par ailleurs, la pension alimentaire du conjoint survivant français contraste avec la pension alimentaire octroyée au conjoint survivant en Angleterre 285 ou plus généralement dans les pays nord-américains. 286 Dans ces pays ignorant l institution de la réserve, la pension alimentaire est l une des techniques permettant de limiter la liberté de tester du de cujus afin de protéger le conjoint survivant. Contrairement à la pension alimentaire du conjoint survivant français, la pension alimentaire du conjoint survivant anglais 287 ou du conjoint survivant québécois 288 est effective, en ce sens qu elle est taillée sur le modèle de la prestation compensatoire du conjoint survivant divorcé 289. Elle n est donc pas liée à l état de besoin du conjoint survivant, elle est simplement destinée à compenser les disparités économiques causées par le décès de l autre conjoint Il est attribué au conjoint survivant anglais une somme de livres au décès de son conjoint : Notarial répertoire. 286 Le conjoint survivant anglais perçoit une somme de livres au décès de son conjoint (Administration of Estate act 1925). Pour plus de précisions : J-Cl. Notarial, Législation comparée. V Grande-Bretagne. 287 Voir La loi de 1975 portant atteinte à la liberté de tester : inheritance (provision for family and dependants) act J-Cl. Droit comparé, V Grande-Bretagne. 288 Art du Code civil québecois. A la différence du conjoint survivant anglais, la pension alimentaire du conjoint survivant québecois est plafonnée. 289 Art. 270 et s Cciv. 290 Elle est versée sous forme de rente ou de capital. 165

166 Toutefois, le conjoint survivant français n est pas complètement démuni puisqu il bénéficie de droits quasi-réservataires sur le logement familial. SECTION 2 LA RECONNAISSANCE DE DROITS DE QUASI- RESERVATAIRES SUR LE LOGEMENT FAMILIAL AU CONJOINT SUCCESSIBLE L attribution de droits portant sur le logement est une des nouveautés de la loi du 3 décembre La France rejoint ainsi la majorité des pays européens qui octroyaient déjà des droits sur le logement au conjoint survivant. Dans certains pays, ce droit au logement prend la forme d un préciput comme en Italie, dans d autres pays, il prend la forme de droits d usage et d habitation ou de droits préférentiels sur le logement. En France, il prend la forme d un droit temporaire au logement d ordre public assorti d un droit d usage et d habitation viager. Il peut également bénéficier de l attribution préférentielle du logement. Le conjoint survivant français bénéficie ainsi d un droit minimun garanti sur le logement grâce au droit temporaire annuel ( 1). A l issue de la période d un an, il peut demander à bénéficier du droit viager au logement en l absence d un testament authentique l en privant exprèssément ou de l attribution préférentielle du logement familial ( 2). 166

167 1 Le droit temporaire au logement. Le droit temporaire au logement du conjoint s applique au logement lui servant d habitation principal ainsi qu aux meubles le garnissant sous certaines conditions. Toutefois, son exercice peut être limité en pratique. A Les conditions d application du droit temporaire au logement du conjoint. Il s agit des conditions tenant à la personne du conjoint et au logement. 1 Les conditions liées au conjoint. Le bénéficiaire du droit temporaire au logement est le conjoint successible c està-dire le conjoint survivant non divorcé au jour de l ouverture de la succession. 291 Effet direct du mariage, le droit temporaire au logement est attaché à la qualité d époux. Par conséquent, les concubins sont exclus du bénéfice du droit temporaire au logement. En revanche, la loi du 23 juin 2006 a étendu l article 763 aux pacsés survivant, ce qui rapproche le PACS de plus en plus du mariage. 291 Avant la réforme des successions du 23 juin 2006, le conjoint successible était le conjoint survivant non divorcé et contre lequel n existait pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée (ancien article 732 et 763 Cciv.). 167

168 De même, le droit temporaire au logement du conjoint n étant pas lié à la qualité d héritier, il ne peut donc pas faire l objet d une action en réduction pour atteinte à la réserve 292. Par ailleurs, la séparation de corps entre les époux n a, en principe, aucune incidence sur l application du droit temporaire au logement puisque les obligations du mariage subsistent entre les époux sauf le devoir de cohabitation. C est pourquoi, le plus important est de rechercher le logement effectif du conjoint survivant au jour du décès pour l application du droit temporaire. En outre, ce logement doit être la propriété des époux ou dépendre de la succession. Il peut être assuré au moyen d un bail à loyer ou appartenir pour partie indivise au de cujus. Si les conditions tenant au logement ne sont pas réunies, le conjoint survivant séparé de corps ne peut bénéficier du droit temporaire au logement. 2 Les conditions liées au logement. Pour la clarté de l analyse, il conviendrait de distinguer entre les droits assurant les murs et les murs proprement dits. a) Les murs. Le droit temporaire au logement du conjoint s applique au logement lui servant de résidence principale ainsi qu aux meubles le garnissant. Avant d aborder la question relative aux meubles, il conviendrait de définir la notion de résidence principale. 292 LEVILLAIN Nathalie, Le droit au logement temporaire du conjoint survivant. JCP N 2002,

169 La notion de résidence principale. Selon l article 763, la résidence principale du conjoint survivant est sa résidence effective à l époque du décès. Par conséquent, la résidence secondaire et le logement de fonction même si celui-ci était l accessoire de l activité de l époux prédécédé 293 sont exclus du champ d application de l article 763. Si le conjoint survivant s absente de son logement pendant quelques jours ou quelques semaines, le droit temporaire est applicable car l article 763 n exige pas que le conjoint survivant habite le logement au jour du décès. De même, en cas de violences conjugales, il semble que le conjoint survivant bénéficie du droit temporaire au logement. 294 A notre sens, il semble peu probable que le conjoint survivant, victime de violences conjugales, ait envie de retourner dans le logement où se sont déroulés lesdits violences. En pratique, nous pensons que le conjoint survivant, victime de violences conjugales, renoncera à exercer son droit temporaire au logement. En présence de plusieurs immeubles, il conviendrait de rechercher la résidence principale du conjoint survivant à l époque du décès. En pratique, la question de la résidence principale du conjoint survivant peut être source de contentieux notamment dans les successions importantes 295. C est une question laissée à l appréciation des juges du fond. 293 LEVILLAIN, Le droit au logement temporaire du conjoint survivant. JCP N 2002, BOUCHE, Protection du conjoint survivant. Ed. Francis Lefebvre, 2005, n BOUCHE, Protection du conjoint survivant, Ed. Francis Lefebvre, 2005, n

170 Soucieux de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie, le législateur a pris soin d étendre le droit temporaire au logement du conjoint survivant aux meubles garnissant le logement. Les meubles. Le droit temporaire au logement du conjoint s applique aussi aux meubles garnissant le logement 296, ce qui se traduit par un droit de jouissance annuel sur le mobilier. La notion de mobilier peut être rapprochée de la notion de meubles meublants qui vise tous les meubles destinés à l usage et à l ornementation du logement 297. Par conséquent, l ensemble des meubles meublant la résidence principale sont concernés au titre du droit temporaire au logement sauf les meubles dont le de cujus avaient la détention précaire 298 et les objets d art s ils constituent une collection en vertu de l article En outre, le mobilier doit aussi faire partie de la succession, tout dépend s il est commun ou indivis aux deux époux. En pratique, la question n a pas lieu de se poser car, en vertu des articles et sur la présomption de communauté et la présomption d indivision entre époux séparés de biens, le mobilier dépend en tout ou en partie de la succession. Par conséquent, l article 763 est applicable et toute démonstration contraire aurait peu de chance d aboutir. 296 SAUVAGE François, Logement de la veuve, Dr. & Patrim. Janvier 2003, p Art. 534 Cciv. 298 Ex : location de meuble 299 Art. 543 Cciv. 300 Art 1402 Cciv. 301 Art 1538 Cciv. 170

171 Dans le cas où il est prouvé que le mobilier appartient au de cujus, le droit temporaire au logement s applique puisque le mobilier dépend de la succession. Par contre, il va de soi que le droit temporaire au logement ne s applique pas si le mobilier appartient au conjoint survivant. Il en va de même si le logement appartient au conjoint survivant car l article 763 exige que le logement soit la propriété des deux époux ou dépende de la succession. b) Les droits assurant les murs. Selon l alinéa 1 de l article 763, le droit temporaire au logement s applique à condition que le logement soit la propriété des deux époux ou dépende de la succession à l époque du décès. Plus loin, l alinéa 2 de l article 763 étend le droit temporaire au logement aux époux locataires et au logement appartenant pour partie indivise au de cujus depuis la réforme des successions du 23 juin Les époux propriétaires. Lorsque les époux sont propriétaires de leur logement, le droit temporaire au logement du conjoint se traduit par un droit de jouissance annuel direct et gratuit sur le logement. Il en va de même lorsque le logement dépend totalement de la succession c est-à-dire que celui-ci appartient au de cujus. Le délai d un an et le terme de gratuité appellent quelques observations. 171

172 S agissant du délai d un an, il va de soi que le conjoint survivant peut écourter ce délai quand il le souhaite. En outre, il est plus long par rapport au délai des anciens droits de viduité qui étaient de neuf mois Bien qu ayant un champ d application restreint par rapport aux les anciens droits de viduité qui portaient sur les frais de deuil, de nourriture et de logement, le droit temporaire au logement du conjoint a une portée plus large puisqu il s applique à tous les époux quelque soit leur régime matrimonial. S agissant de la gratuité, celle-ci signifie que le conjoint survivant peut occuper le logement sans verser une contrepartie financière à la succession. Toutefois, il y a lieu de considérer que les dépenses d entretiens ou d autres frais dus pendant cette période seront à la charge de l occupant 303 car les charges d occupation du logement ne sont pas exprèssément visés par l article 763. Par ailleurs, si le logement est un propre du de cujus quelque soit le régime matrimonial, le droit temporaire au logement s applique car un tel bien dépend de la succession. En revanche, si le logement est un propre du conjoint survivant ou s il est l usufruitier, celui-ci pourra continuer à y habiter car ses droits n ont pas été modifiés par le décès. Le droit temporaire au logement n a donc pas lieu de s appliquer car le logement ne dépend pas de la succession. Si le logement est commun, le droit temporaire au logement s applique. Il en va de même si le logement est indivis entre les deux époux, le conjoint survivant y 302 Droits de viduité de l ancien article 1481 : l ancien article 1481 permettait au conjoint survivant de demander à la communauté le remboursement de ses frais de deuil, nourriture et logement pendant les neuf mois suivant le décès. 303 LEVILLAIN, Le droit temporaire au logement du conjoint survivant,

173 résidera sans s acquitter de la moindre indemnité d occupation privative à l indivision post communautaire pendant un an 304. Avant la loi du 23 juin 2006, il existait une polémique sur le bien appartenant pour partie indivise au de cujus 305. Pour certains auteurs 306, le droit temporaire au logement devait s écarter au profit des droits des tiers car, dans ce cas, le de cujus n était pas totalement propriétaire du logement. Cette interprétation de l article 763 était contraire à l esprit de la loi de 2001 qui visait à maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie. A notre sens, le droit temporaire au logement pouvait dérouler tous ses effets à condition que le conjoint survivant paye une indemnité d occupation aux autres indivisaires. Celle-ci pourrait lui être remboursée par la succession comme les loyers. Telle est la position qui a été adoptée par le législateur de Une indemnité d occupation sera ainsi versée au tiers et remboursée par la succession selon l article 763, alinéa 3. Si le logement du conjoint est assuré par un bail à loyer, les loyers seront remboursés par la succession au conjoint au fur et à mesure de leur acquittement aux termes de l article 763, alinéa SAUVAGE, Le logement de la veuve, D. & Patrim. Avril 2004, p 38 et s. 305 En pratique, il peut s agir des biens en indivision entre l un des époux ou les deux époux et leurs enfants par suite d une donation ; biens indivis entre le conjoint survivant et le de cujus et un tiers (bien reçus par succession ). 306 VAUVILLE, Les droits au logement du conjoint survivant, Defrénois 2002, art FERRE-ANDRE, Des droits impératifs et supplétifs du conjoint survivant, Defrénois 2002, art ; Contra RENAUD Bernard, Droits du conjoint survivant : conséquences pratiques pour le notariat de la loi du 3 décembre 2001, AJ Fam. n 2/2002, p Art 763, alinéa 2 173

174 Les époux locataires. Avant toutes choses, il est nécessaire de rappeler que les époux sont cotitulaires du bail en vertu de l article 1751 même si le bail n avait été conclu que par un seul 308. Dorénavant, le conjoint est seul titulaire du bail à la mort d un des époux sauf s il y renonce. A priori tous les baux sont concernés par l article 763 puisque le législateur a employé le terme générique de «bail à loyer». Les baux à loyer sont les baux dont la contrepartie est versée en argent. Par conséquent, les baux dont la contreprestation est en nature sont exclus notamment le bail à nourriture. Il en va de même pour le commodat qui est exclu du champ d application de l article 763 car, celui-ci est un contrat essentiellement gratuit, et ne donne pas lieu au versement d un loyer en contrepartie de la mise à disposition 309. Toutefois, le conjoint survivant devrait pouvoir conserver la jouissance du logement s il est parti au contrat. En outre, le prêteur ne peut pas mettre fin au contrat de prêt dans n importe quelles conditions puisqu il doit respecter un préavis. Il ne peut demander la restitution anticipée de son bien que dans des circonstances exceptionnelles appréciées par le juge. En cas de dénonciation d un prêt à usage perpétuel, il appartiendra au juge de déterminer la durée du prêt. Nul doute qu il tiendra compte de l environnement législatif favorable au conjoint survivant. Si le de cujus était le seul contractant, 308 MALAURIE, Successions Libéralités, Defrénois, 2006, n Art Cciv. 174

175 la mise à disposition personae 310. prend fin au décès si le contrat a été conclu intuitu En pratique, le prêt à usage se rencontre dans plusieurs situations notamment lorsque les parents d un époux mettent à la disposition de leur enfant et de son conjoint un logement ou les époux ont donné la pleine propriété de leur logement à leurs enfants pour échapper à l impôt de solidarité sur la fortune. Dans la majorité des cas, le conjoint survivant pourra jouir du logement ainsi que des meubles le garnissant l année suivant le décès sauf mésentente profonde entre le conjoint survivant et ses beaux-parents ou ses enfants. Ainsi, l article 763 s applique en principe à tous les baux concernés notamment les baux d habitation, les baux mixtes professionnels et d habitation, les baux commerciaux, les baux à ferme. Quelques précisions doivent être apportées concernant les baux commerciaux et les baux à ferme. D après le statut des baux commerciaux, la cessation de l exploitation est une cause de résiliation du bail. A moins que le conjoint survivant poursuive l exploitation, le droit temporaire au logement est inapplicable. Il en va de même concernant les baux de ferme, la non-exploitation du fond est une cause de résiliation du bail. Toutefois, concernant les baux mixtes professionnels et d habitation, le changement de destination des locaux n entraîne pas la résiliation du bail sauf clause contraire 311. Lorsque le conjoint survivant est locataire, le droit temporaire au logement prend la forme d un remboursement de loyers par la succession «au fur et à mesure de leur acquittement». 310 Art Cciv. 311 Cass. 3 civ., 27 mai 1987 : Rev. Loyers 1988, p

176 En pratique, le conjoint survivant peut renoncer à ce droit en résiliant le bail. La succession devra lui rembourser les loyers correspondant aux mois passés dans les lieux. Il conviendrait de s interroger sur l étendue des frais pris en charge par la succession. Le remboursement peut-il s étendre aux charges locatives telles que l assurance habitation, charges exceptionnelles liées à la consommation d eau chaude ou de chauffage, la taxe d habitation? Si l on s en tient à la lettre de l article 763, la réponse est négative car il ne vise que le remboursement des loyers par la succession. En revanche, si l on s en tient à l esprit du texte qui est de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie après un deuil, l élargissement est possible. En attendant que la jurisprudence se prononce sur cette question, nous pensons que les charges locatives, la taxe d habitation ou les travaux d entretien effectués au cours de cette année doivent être exclus des charges successorales. En outre, la solution inverse irait à l encontre de la jurisprudence actuelle qui cherche toujours à restreindre le domaine de chaque charge successorale afin de garantir la protection des autres créanciers notamment les héritiers personnels des héritiers 312. Par ailleurs, le droit au remboursement des loyers peut-il s étendre à la totalité des loyers lorsque le conjoint survivant était cotitulaire du bail? En principe, le conjoint survivant poursuit le bail après le décès en vertu de ses droits locatifs. 312 LEVILLAIN, Le droit temporaire au logement du conjoint survivant. JCP N 2002,

177 En vertu de l article 763, il semble que la totalité des loyers soit concernée par le remboursement et, à notre sens, il n y a pas lieu de distinguer la où la loi ne distingue pas. L article 763 a une portée suffisamment large afin que la protection du conjoint survivant soit complète. Toutefois, le droit temporaire au logement peut être limité dans son objet et sa valeur n est pas déductible de l actif successoral taxable. B Les limites du droit temporaire au logement. En pratique, l exercice du droit temporaire au logement peut se heurter à l existence d autres droits préférentiels sur le logement qui peuvent être détenus par des tiers ou par le conjoint survivant lui-même. En outre, c est une charge non déductible de l actif successoral net taxable 1 Les limites relatives au logement. Il conviendrait de distinguer entre les droits détenus par les tiers sur le logement et les droits détenus par le conjoint. 177

178 a) Les droits des tiers sur le logement. Etant un droit d ordre public, un époux ne peut pas priver son conjoint du droit temporaire au logement dans une disposition à cause de mort 313. Ainsi, en cas de legs à un tiers du logement servant de résidence principal au conjoint survivant, il semble que le légataire devrait le laisser occuper le logement moyennant une indemnité d occupation compte tenu de l indisponibilité du bien. 314 A notre avis, l indemnité d occupation devrait être à la charge de la succession, ce qui est conforme avec l objectif du législateur qui est de fournir au conjoint survivant une jouissance gratuite du logement pendant un an 315. Cette solution est contraire à un arrêt de la Cour de cassation 316 qui avait admis la possibilité de léguer le logement de la famille malgré l existence de l alinéa 4 de l article 215 sur la protection du logement familial pendant le mariage. Selon cet arrêt, la protection de l article 215 cessait au décès, c est-à-dire à la dissolution du mariage et à partir de ce moment, chaque conjoint peut disposer de ses biens comme bon lui semble. Dorénavant, le logement familial est protégé contre les dispositions à cause de mort, et nous ne pouvons que nous en féliciter, car la solution de l arrêt de 1974 était injuste pour le conjoint survivant. Toutefois, il faut bien comprendre que l article 763 n interdit pas à un époux de léguer le logement familial s il en est le 313 Dans un arrêt de la Cour de Cassation rendu le 22 octobre 1975, l article 215, alinéa 4 sur la protection du logement familial ne fait pas obstacle au legs du logement familial. 314 BEIGNIER Bernard, La loi du 3 décembre 2001: achievement du statut du logement familial. D Fam 2002, Chr En pratique, les difficultés viendront de l évaluation du montant de l indemnité versé au légataire. 316 Civ. ;1 ère, 22 octobre 1975, D. 1975, p. 645, note M. Foulon-PIGAGNOL ; JCP éd. G 1975, II, n 18011, note CHARTIER ; RTD civ. 1975, p. 296, obs. R. NERSON. 178

179 propriétaire. Le légataire, propriétaire du logement dès le décès est tenu simplement de laisser le conjoint survivant jouir du logement pendant un an. A cette occasion, le disposant pourrait prévoir qu aucune indemnité d occupation ne serait pas due au légataire. En cas de donation de la nue-propriété sans réversion d usufruit sur la tête du conjoint survivant, le droit temporaire au logement n a pas d assiette pour s exercer car les conditions de l article 763 ne sont pas réunies. En pratique, la question ne devrait pas se poser car, l article 215, alinéa 3 subordonne la validité d un tel acte au consentement des deux époux 317. En revanche, le droit temporaire au logement semble inapplicable en cas de détention indirecte du logement par une société civile immobilière de gestion. En cas de détention indirecte du logement familial par une société civile immobilière de gestion, une interprétation littérale de l article 763 conduit à écarter l application du droit temporaire au logement. En effet, l article 763 vise expressément les cas de détention directe comme en témoigne l expression «logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession». Dans notre cas, le logement appartient totalement à un tiers, en l occurrence la société civile immobilière, personne morale, même si les époux sont les principaux associés. Par conséquent, une interprétation littérale de l article 763 conduit à écarter le droit temporaire au logement du conjoint car celui-ci est neutralisé par l écran de la personne morale, à moins de prouver la fictivité de la 317 Cass. 1 e civ. 16 juin 1992, Bull. civ. I, n 185 ; Defrénois 1992, art , p. 1156, obs. G. CHAMPENOIS JCP éd. N 1992, II, p

180 société 318. Toutefois, le conjoint survivant n est pas complètement démuni, car il peut invoquer le commodat pour se maintenir dans les lieux après le décès si aucun bail n avait été consenti aux époux par la société civile immobilière. Titre d occupation par essence fragile, l effectivité du commodat dépendra de plusieurs conditions notamment du régime matrimonial du conjoint survivant, s il contrôle ou non la société, la présence d enfants communs ou non dans les instances dirigeantes de la société. Autrement dit, si le conjoint survivant est associé et contrôle la société, l écran de la société civile immobilière n est pas en soi un obstacle à l existence du droit temporaire au logement du conjoint survivant car, il peut continuer à rester dans les lieux sur le fondement du commodat ou s il lui en a été consenti avant le décès, il y restera jusqu au délai prévu dans le contrat. Dans le cas contraire, la situation du conjoint survivant est délicate surtout en présence d enfants non communs désireux de vendre l immeuble social. S il est dans une situation de détresse, il pourra toujours demander l attribution préférentielle qui est désormais favorable au conjoint survivant 319. En pratique, pour éviter tout contentieux d interprétation de l article 763 en présence d une société civile immobilière constituée entre époux, il faudrait préconiser la signature d un bail entre la société et les époux. C est alors au titre du remboursement des loyers que le conjoint serait protégé par un droit temporaire au logement GARÇON Pierre, Le droit au logement du conjoint survivant en cas de détention indirecte de la résidence principale, JCP. Ed. N. 2002, Art. 832 Cciv. 320 Ferré-André, Des droits impératifs et supplétifs du conjoint survivant. Defrénois 2002, art

181 Droit d ordre public, le droit temporaire au logement s applique en cas de disposition à cause de mort. En cas de détention indirecte du logement familial par une société, la solution est moins certaine. Lorsque le conjoint survivant a des droits sur logement familial au titre de sa vocation successorale, deux situations peuvent se présenter, soit il cumule sur sa tête le droit temporaire au logement et sa vocation successorale, soit celui-ci s annule en présence de sa vocation successorale. b) Les droits successoraux du conjoint sur le logement familial Au titre de ses droits successoraux, le conjoint survivant peut être titulaire de droits sur le logement familial. Il a des droits différents selon qu il recueille des droits en usufruit ou une quote-part de la succession en pleine propriété. Lorsque le conjoint survivant recueille toute la succession en pleine propriété, il est évident que le droit temporaire au logement du conjoint sera absorbé par ses droits en propriété. En pratique, le conjoint survivant se retrouve souvent usufruitier du logement familial soit au titre de sa vocation successorale légale soit au titre de sa vocation successoral conventionnelle. Dans ce cas, le droit temporaire au logement du conjoint est absorbé par l usufruit car elle n a plus aucune utilité 321. Sur le plan fiscal, le droit temporaire au logement ne pouvant pas être évalué, la déduction est impossible. 321 VAUVILLE, Les droits au logement du conjoint survivant. Defrénois 2002, ; Morin, 2007, n 334? maison; Pour une application successive du droit temporaire au logement : SAUVAGE, Le logement de la veuve. Dr. & Patrim. Janvier 2003, p. ; LEVILLAIN, Le droit temporaire au logement du conjoint survivant. JCP N 2002,

182 Le raisonnement est tout autre lorsque le conjoint survivant recueille une quotepart en propriété de la succession, c est-à-dire qu il est en concours soit avec les parents du de cujus soit avec les enfants non communs. Dans ce cas, le conjoint survivant se retrouve en indivision avec les parents ou les enfants non communs. Etant un droit d ordre public, le droit temporaire au logement s applique indépendamment de sa vocation successorale car l objectif de la loi est de permettre au conjoint survivant de se retourner après le décès de l autre époux. Il ne pourra être procédé au partage des biens qu après le délai d un an requis pour le droit temporaire au logement. Toutefois, il se pose la question de savoir si une indemnité d occupation doit être versée aux autres indivisaires. L alinéa 2 de l article 763 prévoit qu une indemnité d occupation doit être remboursé au conjoint par la succession lorsque le logement appartient pour partie indivis au de cujus. Ce n est pas le cas dans la situation qui nous préoccupe. En effet, le conjoint survivant est en indivision avec les parents du de cujus ou les enfants non commun. En vertu du droit commun de l indivision, celui-ci doit une indemnité d occupation aux autres indivisaires, sauf clause contraire, car il jouit de manière exclusive du logement familial 322 au titre du droit temporaire au logement 323. En outre, le versement d une indemnité d occupation aux autres indivisaires contredit l objectif du législateur qui est de fournir au conjoint survivant une jouissance gratuite du logement. 322 Art , alinéa 2 : «L indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d une indemnité.» 323 A notre avis, l évaluation du montant d indemnité d occupation sera source de contentieux. 182

183 Ainsi, le conjoint survivant cumule sur sa tête le droit temporaire au logement ainsi que ses droits successoraux sauf s il est usufruitier de la succession car, dans ce cas, le droit temporaire au logement s annule au profit de l usufruit. Lorsque le conjoint survivant bénéficie du droit viager au logement, la solution est moins tranchée pour l exercice du droit temporaire au logement. En effet, il peut arriver que le conjoint survivant bénéficie à la fois du droit temporaire au logement et du droit viager au logement. Prenons l exemple d un conjoint qui recueille une quote-part de la succession en pleine propriété. N étant pas certain de se maintenir durablement dans le logement à l ouverture de la succession, celui-ci peut demander dans le délai d un an à bénéficier du droit viager au logement. Il n a pas besoin de faire une demande pour le droit temporaire au logement car il en bénéficie de façon automatique. Dans ce cas, deux raisonnements sont possibles. D une part, on considère que ces deux droits se cumulent sur la tête du conjoint survivant, et d autre part, on considère que le droit temporaire au logement est absorbé par le droit viager au logement. Certains auteurs 324 considèrent que le conjoint survivant peut cumuler le droit temporaire au logement et le droit viager car ce sont deux droits de nature différente. L un est de nature successoral tandis que l autre est un effet direct du mariage et non un droit successoral 325. En outre, le droit temporaire au logement 324 LEVILLAIN, Le droit tempoaire au logement du conjoint survivant, JCP N 2002, Plus précisément, c est une créance contre la succession. 325 En tant que créancier successoral, le conjoint survivant jouit des mêmes droits que les autres créanciers successoraux notamment il peut exercer les poursuites avant partage sur les biens successoraux (art ) et demander la séparation des patrimoines afin de protéger son gage (art. 878). Il peut renoncer à la succession et conserver son droit temporaire au logement. Si la succession est insolvable, il semble que c est à l Etat que 183

184 est un droit d ordre public tandis que le droit viager au logement est un droit facultatif puisqu il doit être demandé par le conjoint survivant et le de cujus peut l en priver dans un testament authentique. Par conséquent, le droit temporaire au logement n est pas inclus dans le droit viager. Autrement dit, le droit viager au logement prend effet à compter de l extinction du droit temporaire. Nous ne partageons pas ce raisonnement car, en dehors des différences énoncées précédemment, le droit temporaire comme le droit viager au logement se compose de deux droits, à savoir un droit d habitation portant sur la résidence principale et un droit d usage portant sur le mobilier le garnissant 326. L un dure un an et l autre dure toute la vie. Toute tentative de délimitation dans le temps du droit temporaire ou du droit viager au logement serait purement artificielle. Par conséquent, le droit temporaire au logement du conjoint est absorbé par le droit viager au logement qui a une portée beaucoup plus large. Sur le plan fiscal, aucune évaluation du droit temporaire au logement n est possible si le droit temporaire au logement est absorbé par le droit viager au logement. De même, il ne donne pas lieu à déduction de l actif successoral net taxable en l absence d évaluation. C est l une des raisons pour laquelle l administration fiscale, dans son instruction fiscale du 7 avril 2003, s est prononcé contre la déduction du de la valeur du droit temporaire au logement de revient la charge d assumer le remboursement des loyers pendant un an par exemple : BOUCHE, Protection du conjoint survivant. Ed. Francis Lefebvre, 2005, n 651 ; MERVILLE Anne-Dominique, La réforme du statut du conjoint survivant par la loi n du 3 décembre Le conjoint survivant est-il un membre à part entière de la famille. JCP G 2002, I, 185 ; Contra LEVILLAIN, Le droit temporaire au logement du conjoint survivant. JCP N 2002, 1440 : le droit temporaire au logement du conjoint risque de ne pas s exercer si la succession est insolvable à moins que celui-ci se retourne contre certains héritiers sur le fondement de l obligation alimentaire entre parents de l article 205 du Cciv 326 Art. 625 et s. du Code civil sur les droits d usage et d habitation. 184

185 l actif successoral net taxable. Cette solution a été très critiquée par la majorité de la doctrine qui était favorable à une déduction de l actif successoral net taxable de la valeur du droit temporaire au logement à l instar des anciens droits de viduité. 2 La non déduction du droit temporaire de l actif successoral net taxable. Dans l instruction fiscale du 7 avril , l administration fiscale a estimé que seules les dettes à la charge personnelle du de cujus au jour de l ouverture de la succession sont déductibles 328. Le droit temporaire au logement étant une charge successorale né après le décès, son montant ne peut pas venir en déduction de l actif successorale taxable. Cette solution est contraire à l affirmation légale qui fait du droit temporaire au logement un effet du mariage, ce qui signifie qu il est né pendant le mariage et préexiste au décès DELORY et FRULEUX : Aspects fiscaux de la loi du 3 décembre 2001 les nouveaux droits du conjoint survivant, JCP. N. 2002, 1576, p et voir aussi : Réforme des successions (Loi du 3 décembre 2001) JCP. N. 2003, n 20, En bref107 ; DELFOSSE Alain : Droit au logement du conjoint survivant, JCP. N. 2003, p et voir aussi Les nouveaux droits du conjoint survivant, JCP. N. 2003, n 21, ; DEPONDT Axel, BRELIER Pierre, Droits du conjoint survivant et des enfants adultérins. Aspects fiscaux de la réforme du 3 décembre 2001, Bull. F. Lefebvre, 5/02, p. 329 et voir aussi Droits successoraux du conjoint survivant : l instruction du 7 avril, D.&P. n 115-mai 2002, p. 24. ; DOUET, Aspects fiscaux, Defrénois 2003, art Art. 768 CGI 329 Il est vrai que le droit temporaire au logement est un droit matrimonial ayant pour particularité de naître lorsqu il n y a plus de mariage, en l occurrence au décès. Mais cela ne devrait pas surprendre l administration fiscale puisque la jurisprudence admet que les certaines obligations nées du mariage puissent se prolonger à la dissolution du mariage. VAUVILLE, Les droits au logement du conjoint survivant, Defrénois, 2002, art

186 Sans approuver la solution du fisc, nous pensons que c est pour des raisons d ordre pratique que l administration fiscale refuse de déduire la valeur du droit temporaire de l actif successoral net taxable. En effet, lorsque le droit temporaire au logement prend la forme d une exécution en nature, l évaluation de la créance du conjoint survivant pose des difficultés car, la déduction dépend du montant de la dette qui n est pas encore connue au moment du décès 330. C est pourquoi, par exception au principe de non déduction du droit temporaire au logement, seuls les loyers seront déduits du passif successoral car leur montant peut être connu par avance. En pratique, les notaires porteront au passif une provision 331 et, le cas échéant, déposeront une déclaration rectificative au cas où le conjoint décidera de ne pas se maintenir dans le logement toute l année. Par ailleurs, si le droit temporaire fait l objet d une exécution en nature, il est effectué un abattement de 20% à condition que l immeuble soit la résidence principale du de cujus au jour du décès, du conjoint survivant et des enfants mineurs ou majeurs protégés. 332 L abattement de 20% est important car, il permet de réduire l assiette des droits de succession, comme si le droit temporaire au logement était finalement déductible de l actif successoral net taxable. Ainsi, l administration fiscale fait une interprétation stricte des principes fiscaux notamment celui relatif aux dettes personnelles du de cujus déductibles de l actif 330 Tous les auteurs préconisaient de faire une évaluation sur la base de la valeur locative de l immeuble sous réserve du contrôle de l administration fiscale. 331 Les charges afférentes au bien loué sont exclues du passif successoral. 332 Art. 764 bis CGI 186

187 successoral. En outre, on constate une inégalité de traitement entre le conjoint survivant locataire et le conjoint survivant propriétaire qui est injustifiée. Nous regrettons que le législateur ne soit pas intervenu pour mettre fin à cette inégalité de traitement entre le conjoint survivant propriétaire et le conjoint survivant locataire. La déduction devrait s étendre au conjoint survivant propriétaire pour des raisons d équité. Sinon, d un côté, nous avons des catégories d héritiers lourdement taxés et d un autre côté, des catégories d héritiers devant user de stratagèmes pour contourner l imposition alors qu il suffirait d introduire une exception à l article 768 du CGI comme jadis pour les anciens droits de viduité 333. En conclusion, il est intéressant de noter qu en droit comparé, le droit temporaire au logement du conjoint est une création originale du droit français car il semble que, l équivalent du droit temporaire au logement, tel qu il a été conçu par le législateur ne se rencontre nulle part ailleurs. Toutefois, il existe en Allemagne l équivalent des anciens droits de viduité français mais ils n ont pas le même fondement ni la même durée. Ainsi, la loi allemande prévoit que l héritier est tenu d accorder aux membres de la famille du de cujus habitant au foyer l usage du logement ainsi que des objets servant au ménage pendant trente jours lorsque ceux-ci en font la demande. En général, le conjoint survivant invoque cette protection si le logement a été légué à un tiers qui voudrait en prendre possession rapidement 334. Or, sous le régime des anciens droits de viduité en France, les frais de deuil, de nourriture et de logement du conjoint survivant étaient pris en charge pendant quatre-vingt-dix jours par la succession. 333 Le droit temporaire au logement n est pas soumis aux droits des successions car c est un effet du mariage et non un droit successoral. 334 RIFFARD, droits du conjoint survivant dans l UE, p 133 et s. 187

188 Sous le régime du droit temporaire, le conjoint a droit à la jouissance du logement et des meubles le garnissant pendant un an. Si son logement était assuré par un bail à loyer, il a droit au remboursement des loyers pendant un an. En outre, c est un droit d ordre public, c est-à-dire que le de cujus ne peut pas l en priver dans un testament ou par le biais d une libéralité. Il en bénéficie donc automatiquement. Dans l ensemble, le droit français paraît avantageux par rapport au droit allemand que ce soit sous le régime des anciens droits de viduité ou sous le régime du droit temporaire. Toutefois, le conjoint survivant allemand reçoit, à titre de préciput, les objets dépendant du mariage, à l exception d accessoires, d immeubles ou de cadeaux de mariage lorsqu il est en concours avec les parents du deuxième ordre 335 ou les grands-parents. En concours avec les descendants, il n a droit qu à ces biens qu en proportion du besoin qu il en a pour assurer la gestion du ménage. 336 D autres pays comme l Italie 337 accorde au conjoint un droit d habitation sur le logement familial et l usage des meubles le garnissant qui ressemble sur certains points au droit viager au logement du droit français. 2 Le droit viager au logement et l attribution préférentielle. Selon l article 764, le conjoint survivant bénéficie d un droit viager sur le logement sauf volonté contraire du défunt. Si le conjoint survivant est privé du 335 Article 1925 BGB : le deuxième ordre comprend les parents du de cujus ou leurs descendants c est-à-dire les frères et sœurs. 336 Art 1932 du BGB , alinéa 2 du Code civil italien. 188

189 droit viager au logement par le de cujus, il peut demander l attribution préférentiel du logement familial sous certaines conditions. A Le droit viager au logement. Le droit viager au logement s inscrit dans la même logique que le droit temporaire au logement qui est de permettre au conjoint survivant de conserver son cadre de vie après le décès. A la différence du droit temporaire au logement, le droit viager au logement est un droit fragile car ce n est pas un droit d ordre public. Toutefois, le de cujus ne peut l en priver que dans un testament authentique. L exercice du droit viager au logement dépend donc de la volonté du de cujus. 1 Les conditions de mise en œuvre du droit viager au logement du conjoint survivant. Contrairement au droit temporaire au logement, le droit viager au logement n est pas automatique puique le conjoint survivant doit en faire la demande dans le délai d un an suivant le décès. En l absence d un testament authentique privant le conjoint survivant du droit viager au logement, son exercice est soumise à plusieurs conditions relatives au conjoint survivant lui-même et au logement et à un régime particulier. 189

190 a) L absence d un testament authentique Tout d abord, il conviendrait de rappeler que le testament authentique est un testament reçu par un notaire en présence d un autre notaire ou de deux témoins 338. Il est encore nommé testament public ou par acte public. En exigeant la forme authentique, le législateur a estimé que priver le conjoint survivant du droit viager au logement était un acte suffisamment grave. C est pourquoi, l utilisation du testament olographe n aura aucune efficacité sur le droit viager au logement 339. Mais qu en est-il de la validité des testaments olographes rédigés antérieurement à la loi du 3 décembre 2001 qui exhérédaient le conjoint survivant 340? Ces testaments sont valables car les règles de forme du testament s apprécient au jour de sa rédaction. En d autres termes, la forme du testament est déterminée par la loi en vigueur au jour de sa rédaction. Par conséquent, les testaments olographes rédigés après la loi du 3 décembre 2001 privant le conjoint survivant de son droit viager au logement ne sont pas valables car, elles n ont pas été faites sous la forme authentique. En pratique, le testateur prendra de nouvelles dispositions testamentaires en ayant recours à un testament authentique pour priver le conjoint survivant du droit viager au logement sur les conseils de son notaire. 338 Art 971 Cciv. 339 Le testament olographe est le testament souvent utilisé par les français 340 RIVIERE Guy, Que doit faire un notaire en présence d un testament olographe antérieur à la loi du du 3 décembre 2001, JCP N 2003, N 9, p

191 Par ailleurs, si le défunt a légué son logement par testament olographe, ce legs sera efficace mais grevé des droits viagers accordés par la loi au conjoint survivant 341. Si le testament est rédigé en la forme authentique, la privation du droit viager au logement est-elle implicite? La réponse à cette question doit être négative car, elle contraire à l esprit du texte de l article 764 qui vise à protéger le conjoint. Le législateur a exigé la forme authentique pour priver le conjoint survivant du droit viager au logement en raison de la gravité de cet acte sur les conditions de vie du conjoint. C est pourquoi, par sécurité, il est conseillé de rédiger une clause privant expressément le conjoint du droit viager au logement dans le testament authentique. Cette analyse est admissible lorsque le logement est un bien propre du de cujus mais elle ne l est plus lorsque le logement est un bien commun. En principe, un époux ne peut léguer un bien de communauté au-delà de sa part selon l article 1423, alinéa 1. De même, il ne peut pas priver son conjoint du droit d habitation et du droit d usage viager que celui-ci a sur sa propre part. Or, tout droit d usage est indivisible. Par conséquent, en privant le conjoint de son droit d habitation et d usage sur le logement, le de cujus le prive de tout. En l absence de jurisprudence en la matière, il conviendrait de se fonder sur la finalité du texte qui est la protection du conjoint survivant pour interpréter l article 764. A notre sens, l exhérédation autorisée par l article 764 n autorise pas le de cujus à priver son conjoint de sa part dans la communauté. Cette question démontre bien 341 BOUCHE, Protection du conjoint survivant. Ed. Francis Lefebvre, 2005, N

192 que l exhérédation par testament authentique n est pas absolue. D autres cas confirment notre analyse. Premièrement, le conjoint survivant recueille l usufruit des biens existant en vertu de l article 757 ou d une libéralité. Dans ce cas, les droits d habitation et d usage sont absorbés par l usufruit universel. Pour le priver de ses droits, le testateur doit le priver de son droit viager au logement et aménager l usufruit afin qu il ne porte pas sur le logement principal. Par mesure de précaution, le conjoint survivant devrait opter pour le droit viager à titre conservatoire surtout, si l on découvre plus d un après un testament olographe, qui l exhérède 342 totalement de ses droits successoraux. Deuxièmement, le conjoint survivant recueille toute la succession en pleine propriété. Son droit viager étant absorbé par la propriété de tout, la stipulation le privant de son droit viager est inefficace. Dans ce cas le conjoint n a semble-t-il pas intérêt à opter pour le droit viager puisqu il recueille toute la succession en pleine propriété. Par exception, celui-ci aurait intérêt à opter pour le droit viager au logement s il est en concours avec les collatéraux privilégiés et si le de cujus avait reçu de ses parents un bien de famille. En effet, les frères et sœurs bénéficient d un droit de retour légal sur les biens de famille selon l article Le conjoint se retrouverait en indivision sur la moitié du logement avec les frères et sœurs avec le risque de perdre son cadre de vie lors du partage. D où l intérêt d opter pour le droit viager au logement. Mais celui-ci pourra-t-il s exercer en présence d un droit de retour légal? En principe, le droit de retour légal des frères et sœurs étant, à notre sens, une succession anomale, le droit viager au logement ne pourra s exercer sur les biens 342 LESBATS Christophe, Droit viager au logement et option du conjoint survivant. Defrénois 2005, n

193 faisant partie d une succession anomale car ceux-ci échappent aux règles de dévolution de la succession ordinaire 343. Toutefois, cette solution étant injuste pour le conjoint, nous pensons que la jurisprudence adoptera une solution qui lui est favorable car, l objectif de la du 3 décembre 2001 est de le maintenir le dans son cadre de vie après le décès. Cependant, en cas de donation entre époux, le conjoint pourra recueillir seul le bien car le droit de retour légal des frères et sœurs n est pas un droit d ordre public. Troisièmement, le conjoint survivant recueille une quote-part de la succession en pleine propriété. Dans ce cas, l efficacité de la clause d exhérédation dépend de la consistance de l actif successoral et des aléas du partage. L option pour le droit viager au logement prend ici tout son sens car, il permettra au conjoint de conserver son cadre de vie. Enfin, si le de cujus souhaite aménager le droit au logement du conjoint 344, le recours au testament authentique est aussi indispensable. Prenons l exemple de deux époux mariés sous le régime de la séparation des biens sachant que le mari a des enfants nés d un premier mariage. Ayant deux logements distincts, l un à Paris et l autre à Poitiers, la femme souhaite avoir la jouissance du logement de Paris, et ne souhaite pas recueillir des droits en propriétés au décès de son mari. En l absence de testament authentique, le conjoint survivant aurait droit au quart en propriété de la succession en vertu de l article 757, et pourrait ainsi se 343 Selon certains auteurs, le droit viager au logement du conjoint étant une succession anomale, celui-ci pourrait s exercer malgré le droit de retour légal des frères et sœurs. 344 LEVILLAIN Nathalie, Le droit viager au logement du conjoint survivant. JCP N 2003, 1043 ; COMBRET Jacques, PILLEBOUT Jean-François, Donations entre époux et testaments après la loi du 3 décembre 2001, JCP N 2003, p

194 prévaloir du droit viager au logement. Celui-ci va s exercer sur l une des propriétés et il viendra s imputer sur sa vocation en propriété du quart. La veuve ne pourra pas espérer avoir la jouissance du logement de Paris. Or, en ayant recours au testament authentique, le mari va aménager la vocation successorale de sa femme et lui octroyer la jouissance du logement qu elle désire, en l occurrence le logement de Paris. Il va priver le conjoint survivant de tous ses droits successoraux dans la succession légale ainsi que du droit viager au logement. En contrepartie, il lui accordera un usufruit ou un droit viager sur le logement de Paris. Ce dernier doit réunir certaines conditions pour être soumis au droit viager de l article 764. b) les conditions relatives au conjoint survivant et au logement. Les conditions relatives au conjoint survivant. Pour bénéficier du droit viager au logement, le conjoint survivant doit avoir la qualité de conjoint successible aux termes de l article 764, alinéa 1 comme c est le cas pour le droit temporaire au logement. En outre, il doit opter pour le droit viager un an après l ouverture de la succession. En d autres termes, le conjoint doit demander à bénéficier du droit viager au logement un an après l ouverture de la succession. A ce sujet, le législateur a simplement précisé le délai pendant lequel le conjoint doit réclamer le droit viager au logement mais n a pas précisé les formes dans lesquelles il doit manifester sa volonté. 194

195 En principe, le conjoint survivant pourrait manifester sa volonté par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusée de réception 345 mais en pratique, le conjoint manifestera sa volonté de bénéficier du droit viager au logement dans l attestation notariée après décès 346. Le conjoint pourrait-il manifester de manière tacite sa volonté de bénéficier du droit viager au logement? Celle-ci pourrait-elle être déduite de l occupation du logement un an après le décès? En principe, le conjoint pourrait manifester de manière tacite sa volonté de bénéficier du droit viager au logement mais nous le déconseillons vivement pour éviter tout contentieux ultérieur. En cas de maintien dans les lieux après l expiration du délai d un an, nous pensons que cela ne vaut pas acceptation tacite du droit viager au logement en l absence d une jurisprudence en la matière puisque le délai d un an est une condition de manifestation de la volonté du conjoint survivant. D ailleurs, en cas d expiration de ce délai, le conjoint ne pourra plus réclamer le droit viager au logement. Par conséquent, si le logement appartenait en propre au de cujus, le conjoint sera obligé de le libérer, à moins qu il soit usufruitier de la succession ou indivisaire. A l inverse, le conjoint devrait renoncer expressément au droit viager au logement pour ne pas laisser les héritiers dans l attente. Dans ce cas, la renonciation au droit viager vaut-elle renonciation à la succession entière? La réponse à cette question est incertaine car il existe une controverse doctrinale sur la nature juridique du droit viager au logement. En d autres termes, le droit 345 POIVEY-LECLERCQ Hélène, Les nouvelles protections du conjoint survivant : Rev. Loyers 2002, p Le droit viager au logement étant un droit réel grevant un bien particulier, il est soumis à publicité foncière. Voir BOUCHE, Protection du conjoint survivant. Ed. Francis Lefebvre, 2005, n 769 ; LESBATS, Le droit viager au logement et l option du conjoint survivant, JCP N 2005, n

196 viager au logement du conjoint ouvre-t-il une succession anomale ou dépend-t-il de la succession ordinaire? En effet, selon certains auteurs, l option du conjoint est une option spécifique et indépendante de l acceptation successorale 347. Par conséquent, le droit viager au logement du conjoint ouvre une succession anomale 348. Si c est une succession anomale, le conjoint survivant pourrait revendiquer le droit viager au logement, même s il renonce à la succession, car il disposerait d une option indépendante de l acceptation successorale. En revanche, si c est un élément de la succession ordinaire, il perd le bénéfice du droit viager en cas de renonciation à la succession. S agissant du droit viager au logement, on retrouve la plupart des conditions d une succession anomale. Il y a succession anomale lorsque certains biens sont, en raison de leur origine, dévolus à certains héritiers plutôt qu à d autres 349. En l espèce, nous avons un bien déterminé, à savoir le logement qui est dévolu à un héritier déterminé, en l occurrence, le conjoint. Toutefois, la condition de l origine des biens fait défaut ici, mais ce n est pas irrémédiable puisque, une succession anomale peut être fondée également sur la nature du bien. Ainsi, l usufruit accordé au conjoint en matière littéraire et artistique est qualifié de 347 VIGNEAU Daniel, Les droits successoraux du conjoint survivant : LPA 30 sept. 2002, p. 18 ; SAUVAGE, Le logement de la veuve, Dr. & Patrim. Avril 2004, p. 36 ; BOITELLE Alain, Droit au logement du conjoint survivant et donations entre époux : jusqu où aller? JCP N 2003, SAUVAGE, Le logement de la veuve, Dr. & Patrim. Avril 2004, p. 36 ; BEIGNIER, Achèvement du statut du logement familial. Dr. Fam. 2002, Chr. 5 ; VAUVILLE, Les droits au logement du conjoint survivant, Defrénois 2002, art GRIMALDI, Successions, Litec, 2001, n 245 et s. 196

197 succession anomale 350. C est pour toutes ces raisons que certains auteurs estiment que le droit viager au logement du conjoint ouvre une succession anomale 351. Celle-ci porterait sur l habitation tandis que la succession ordinaire porterait sur le reste. Nous ne sommes pas entièrement convaincu par cette analyse car elle nous semble un peu compliqué alors qu à notre avis, le législateur n a pas entendu créer une nouvelle catégorie de succession anomale en raison du mode d imputation posée par l article 765. Ainsi, l article 765 prévoit que le droit viager s impute sur ses droits successoraux lorsque le conjoint recueille une quote-part de la succession en propriété 352. Si la valeur du droit viager au logement est supérieure à ses droits successoraux, le conjoint n est pas tenu de récompenser les héritiers. En revanche, si la valeur du droit viager au logement est inférieure à celle de ses droits successoraux, le conjoint peut prendre le complément sur les biens existants. Si le législateur avait entendu créer une succession anomale, il aurait prévue le cumul entre le droit viager au logement et les droits successoraux et non une méthode d imputation. A notre avis, le droit viager au logement serait un élément de la succession ordinaire et en l absence de jurisprudence en la matière, nous pensons que l acceptation du droit viager au logement par le conjoint vaut acceptation de la succession. Par conséquent, le conjoint ne pourra pas limiter son acceptation au 350 Grimaldi, Successions. Litec, 2001, n SENECHAL Marc, L obligation du conjoint survivant aux dettes du défunt après la loi du 3 décembre 2001, Defrénois 2003, art , p Lorsque le conjoint recueille des droits en usufruit sur l ensemble des biens, le droit viager au logement est absorbé par l usufruit. 197

198 droit d habitation et à certains meubles pour réduire la valeur de son droit viager au logement. Autrement dit, au nom du principe de l indivisibilité de l option successorale 353, le successible ne peut accepter une succession en ce qui concerne certains biens et renoncer aux autres, sauf dérogation légale. En l absence de cette précision légale, le conjoint, bénéficiaire du droit viager au logement, recevrait le droit au logement ainsi que l usage de tous les meubles le garnissant. 354 Sur le plan fiscal, le droit viager est imposable au titre des droits de mutation à titre gratuit 355. Sa valeur fiscale est égale à 60% de la valeur de l usufruit déterminée selon le barème fiscal de l article 762 CGI. Concrètement, la valeur fiscale du droit viager sera déterminée à partir de l âge du conjoint survivant au terme de l exercice du droit temporaire au logement, c est-à-dire un an après le décès, et sur une valeur d immeuble figée au jour du décès du conjoint prédécédé 356. Cette règle n est pas favorable au conjoint survivant tant qu il sera dans la même tranche d âge qu au moment du décès car, à la liquidation de ces droits, on fera comme si les deux droits se cumulaient. 353 SAUVAGE, Le droit au logement de la veuve. Dr. & Patrim. Avril 2004, p Sur le plan de l obligation aux dettes successorales, les titulaires du droit viager ne sont pas tenus de l obligation aux dettes successorales. Voir MALAURIE, Successions Libéralités, Defrénois, 2006, n 228 ; Contra SENECHAL, L obligation du conjoint survivant aux dettes du défunt. Defrénois 2003, art , p DEPONDT, Droits successoraux du conjoint survivant. Dr. & Patrim. Mai 2002, p. 27, BF, 5/02, p. 329 ; DELFOSSE Alain, Droit au logement du conjoint survivant. JCP N 2003, p ; DELORY ET FRULEUX, Aspect fiscaux de la loi du 3 décembre JCP N 2002, p ; 356 Selon le fisc, le droit temporaire au logement et le droit viager au logement du conjoint s exerce successivement alors que la majorité de la doctrine considère que, sur le plan civil, ces deux droits se cumulent sur la tête du conjoint car elles sont de nature juridique différente (Instruction du 7 avril 2003). 198

199 En pratique, le conjoint survivant sera imposé sur la valeur du droit temporaire. En revanche, si le conjoint survivant dépasse la dizaine d âge l année suivant le décès, ses droits seront plus faibles et il gagnera plus que l exonération d un an de la valeur locative du logement. Ainsi, l option en faveur ou non du droit viager au logement n est pas simple car le conjoint doit prendre en considération plusieurs données non négligeables telles que la fiscalité. Dans le cas où il opterait pour le droit viager, il faudrait aussi s assurer que le logement servant d habitation principale au conjoint remplisse les conditions prévues à l article 764. Les conditions relatives au logement. Comme en matière de droit temporaire au logement, le droit viager au logement ne peut s éxercer que sur le logement servant d habitation principale au conjoint survivant, c est-à-dire son logement effectif en vertul article 764. En outre, il doit appartenir au deux époux ou dépendre de la succession. Ainsi, le logement effectif des époux peut être un bien propre ou personnel du de cujus, un bien commun ou indivis si les époux sont les seuls coindivisaires. A la différence du droit temporaire au logement, le droit viager ne peut s exercer si un tiers à des droits indivis sur l habitation principale en raison de son caractère facultatif et de sa durée indéterminée. En cas de détention indirecte de la résidence principale par une société civile immobilière ou une société appartenant au de cujus, il semblerait que le droit 199

200 viager au logement ne puisse s exercer car la personnalité morale fait écran 357. Il en va de même si la résidence principale a été donnée en nue-propriété aux héritiers, si elle a été louée ou prêtée. Dans le souci de maintenir le cadre de vie du conjoint survivant, le droit viager a été étendu au mobilier garnissant le logement. A l instar du droit temporaire, le droit d usage porte sur les biens propres du de cujus, les biens communs ou quote-part de biens indivis. Si le droit d usage bénéficie au conjoint propriétaire, il concerne en réalité le conjoint locataire 358. En pratique, il semble que les loyers resteront à la charge du conjoint survivant et ne seront pas mis au passif de la succession. Ainsi, le conjoint survivant locataire est moins protégé que le conjoint survivant propriétaire s il opte pour le droit viager au logement car, même étant cotitulaire du bail en vertu de l article 1751, il n est pas certain de se maintenir dans son cadre de vie notamment s il doit acquitter un loyer exorbitant. S il décide finalement de rester dans le logement, le droit viager au logement obéit à un régime particulier. 2 Le régime particulier du droit viager au logement. Par dérogation aux règles de droit commun des droits d habitation et d usage, le conjoint, titulaire du droit viager de l article 764, dispose de pouvoirs étendus 357 GARÇON, Le droit au logement du conjoint survivant en cas de détention indirecte de la résidence principale, JCP N 2002, Contrairement au droit temporaire au logement, le législateur n a rien prévu pour le conjoint survivant locataire s agissant du droit viager, sans doute, à cause du caractère viager et non impératif du droit d usage et d habitation. 200

201 sur le logement. Toutefois, le législateur ne permet pas au conjoint de cumuler le droit viager au logement avec ses droits légaux puisqu il a prévu à l article 765 l imputation du droit viager sur les droits légaux. a) Les pouvoirs du conjoint survivant sur le logement. Comme tous les titulaires d un droit d habitation et d usage, le conjoint a l obligation de jouir des biens en bon père de famille 359 et effectuer les réparations d entretien 360. Le droit d habitation et d usage est incessible en raison de son caractère personnel 361. En principe, le bénéficiaire du droit d habitation et d usage ne peut pas louer le logement faisant l objet d un tel droit. Par dérogation aux articles 631 et , le conjoint survivant peut louer le logement si celui-ci n est plus adapté à ses besoins depuis la réforme des successions du 3 décembre Cette faculté soulève des questions sur la nature juridique du droit viager au logement du conjoint. Est-ce un droit d usufruit ou un droit d habitation et d usage stricto sensu? En effet, la faculté de louer accordé au conjoint dénature le droit viager au logement du conjoint, ce qui le rapproche de l usufruit. Cependant, le caractère intuitu personae du droit d habitation et d usage du conjoint entraîne l exclusion de la qualification d usufruit 363. Le droit viager au logement du conjoint est donc 359 Art. 627 Cciv. 360 Art. 635 Cciv. 361 Art. 634 Cciv. 362 Art. 631 et 634 Cciv. 363 LEVILLAIN, Le droit viager au logement du conjoint survivant. JCP N 2003, p ; Contra SAUVAGE, Le logement de la veuve. Dr. & Patrim. Avril 2004, p

202 une création originale du législateur de 2001 dans le sens où celui-ci a adapté un droit existant aux besoins du conjoint. Aussi, l article 764, alinéa 3, permet-il au conjoint de louer le logement s il n est plus adapté à ses besoins afin de dégager les ressources nécessaires à de nouvelles conditions d hébergement. On pense notamment aux conjoints survivants malades obligés de quitter leur logement pour la maison de retraite. Pour protéger les autres héritiers, le législateur a limité la faculté de louer du conjoint au seul bail d habitation. Par conséquent, le bail commercial ou le bail rural sont exclus du champ d application de l article 764, alinéa 3 en raison des contraintes liées à ce type de baux. En pratique, l article 764 n étant pas d ordre public, il pourrait conclure de tels baux mais l accord des autres héritiers est exigé. Toutefois, le conjoint survivant peut-il conclure un bail mixte à usage d habitation et professionnel? Si l on s en tient à la lettre du texte de l article 764, alinéa 3, il semblerait que le conjoint survivant ne puisse pas conclure un tel bail puisque la loi exige que ce soit un bail d habitation sauf avec le consentement des autres héritiers 364. Aucune condition de ressource concernant le conjoint n est exigée pour la mise en location du logement. Cependant, cette faculté de location accordée au conjoint pourra être sources de difficultés en pratique. Par exemple, les héritiers pourront demander la nullité de l acte s ils estiment que le logement est adapté aux besoins du conjoint ou s il dispose de ressources suffisantes ne nécessitant pas la mise en location du bien. 364 SAUVAGE, Le logement de la veuve. Dr. & Patrim. Avril 2004, p

203 En l absence de jurisprudence en la matière, il serait prudent de joindre les héritiers à l acte de location afin d assurer la sécurité juridique du futur locataire 365. Par ailleurs, le titulaire d un droit d habitation et d usage est tenu en principe de donner caution, de faire dresser un inventaire des meubles et un état des immeubles selon l article Par exception, la loi a transformé cette obligation en faculté au profit du conjoint survivant. Le droit d usage et d habitation s éteint au décès du conjoint survivant, en cas de perte du bien grevé de ce droit ou lorsqu il est converti en rente viagère ou en capital. S agissant de la conversion en rente viagère ou en capital du droit viager au logement, 367 celle-ci n appelle aucunes remarques particulières. l faut simplement noter que la convention en rente viagère ou en capital du droit viager au logement est possible dans les conditions de droit commun aux termes de l article 766. Dans ce cas, la demande doit être amiable et le consentement de tous est requis. A défaut d accord, le recours au juge est possible dans les conditions de droit commun, même si l article 766, alinéa 2 prévoit expressément le recours au juge lorsque l un des héritiers partie à la convention est mineur ou majeur protégé. Dans ce cas, la convention devra être autorisée par le juge. 365 Certains commentateurs préconisent de priver le conjoint survivant de cette faculté de location. 366 Art. 626 Cciv. 367 LEVILLAIN, Le droit viager au logement du conjoint survivant. JCP N 2003, p

204 Le droit viager peut également s éteindre de manière tacite si le conjoint survivant recueille toute la succession ou s il est usufruitier de la totalité de la succession 368. Aussi n aura-t-il aucun intérêt à réclamer un droit d habitation et d usage s il est absorbé par ses droits successoraux. En revanche, il aura intérêt à réclamer son droit d habitation et d usage si sa vocation successorale est d une quote-part en propriété, ce qui lui permettra de conserver la jouissance du logement toute sa vie en dépit des résultats du partage. Dans ce cas, le législateur a prévu une méthode d imputation avantageuse pour le conjoint survivant. b) L imputation du droit viager au logement du conjoint survivant. Avant toute chose, il conviendrait de rappeler que l imputation du droit viager sera nécessaire lorsque le conjoint recueillera une quote-part de la succession en pleine propriété au titre de ses droits successoraux ou au titre d une libéralité. Pour la clarté de l analyse, nous distinguerons deux situations : - Le conjoint recueille une quote-part de la succession en pleine propriété en l absence de libéralités. - Le conjoint recueille une quote-part de la succession en pleine propriété au titre d une donation entre époux. 368 Supra p

205 L imputation du droit viager au logement en l absence de libéralités entre époux. Le législateur n a pas souhaité que le conjoint cumule ses droits successoraux avec son droit viager au logement car, contrairement au droit temporaire au logement, le droit viager n est pas gratuit. C est pourquoi, la loi a prévu l imputation du droit viager au logement du conjoint sur ses droits successoraux. Mais avant de procéder à l imputation proprement dite, il faut déterminer la valeur du droit viager au logement. L évaluation du droit viager n est pas aisée car elle suppose de comparer deux droits de nature différente. En outre, le législateur n a pas prévu une méthode de calcul pour l évaluation du droit viager au logement. Il y a quelques années, la Cour de cassation avait suggéré d utiliser la méthode d actualisation des flux futurs en matière d imputation des libéralités en propriété sur l usufruit légal du conjoint avant la loi du 3 décembre Cette méthode prend en compte notamment l espérance de vie de l usufruitier ou la valeur locative du bien démembré. En principe, c est cette méthode qui devrait être utilisé pour l évaluation du droit d habitation et d usage. Cependant, en pratique, les parties conviennent de retenir le barème fiscal 369 car il tend à minorer la valeur du droit viager 370. Après avoir évalué le droit viager, sa valeur doit être imputée sur ses droits successoraux Le barème fiscal de l article 762 bis du CGI fixe le droit d usage et d habitation à 60% de l usufruit. 370 AULAGNIER Jean, Analyse critique de l estimation des droits démembrés de l article 669 du CGI, Dr..& Patrimoine Sept. 2004, p. 88 et s. 371 Art. 765 Cciv. 205

206 La méthode d imputation prévue par le législateur est favorable au conjoint car, si la valeur du droit d habitation et d usage est supérieure à celle de la part en propriété, le conjoint survivant ne reçoit que ses droits en propriété sans payer aucune indemnité pour l excédent. Dans le cas contraire, le conjoint peut réclamer le complément sur les biens existants. Dans l hypothèse où la valeur du droit viager est supérieure, après imputation, à la part en propriété, le conjoint aura à choisir entre le droit viager et la part en propriété. D autres considérations peuvent rentrer en ligne de compte pour la détermination de son choix. Par exemple, l endettement du conjoint, les prévisions du conjoint dans les mois à venir peuvent être déterminants 372. L étendue de son obligation au passif et le montant des droits de succession vont également jouer un rôle déterminant sauf pour les conjoints survivant exonérés de droit des successions. Des difficultés d ordre différent se posent lorsque le conjoint a été gratifié d une libéralité entre époux par le de cujus. L imputation du droit viager au logement en présence de libéralités entre époux. Lorsque le conjoint survivant recueille une donation entre époux, le droit viager au logement pose quelques difficultés notamment il se pose la question de savoir si les droits légaux s impute ou se cumule avec la libéralité entre époux. Cette question n est pas dénuée d intérêt car selon certains auteurs 373, les droits successoraux visés par l article 765 regrouperaient les droits ab intestat du 372 LESBATS, Droit viager au logement et option du conjoint survivant. JCP N 2005, CATALA Pierre, J-Cl Répertoire Notarial. V Conjoint survivant, Fasc. 20, n

207 conjoint ainsi que ceux issus d une libéralité entre époux. Tel n est pas notre avis. En effet, l article 765 dispose que la valeur des droits d usage et d habitation s impute sur la valeur des droits successoraux recueillis par le conjoint. Il n est nullement mentionné dans cet article que le droit viager au logement s impute sur les libéralités reçues par le conjoint. En outre, nous considérons que le droit viager au logement est une sorte d avantage matrimonial octroyé au conjoint par le législateur et en l absence de précision de sa part, celui-ci se cumule avec ses droits issus d une libéralité. Toutefois, le cumul n est pas absolu car, à notre sens, le conjoint peut cumuler son droit viager au logement et sa libéralité entre époux que dans la limite de la quotité disponible spéciale entre époux 374. Par conséquent, le droit viager au logement du conjoint ne peut grever la réserve des descendants 375. La question du cumul étant réglée, il conviendrait de déterminer dans quel ordre le droit viager et la libéralité entre époux s imputent sur les droits légaux du conjoint. Le droit viager doit-il s imputer en premier lieu sur les droits légaux, suivi ensuite de la libéralité ou, au contraire, la libéralité doit-il s imputer avant le droit viager sur les droits légaux? La question est intéressante dans la mesure où l imputation du droit viager au logement avant la libéralité ou au contraire l imputation de la libéralité avant le droit viager peut conduire à des résultats différents pour le conjoint HAUSER ET DELMAS-SAINT-HILAIRE, Vive les libéralités entre époux! Defrénois 2003, art BOITELLE Alain, Droit au logement du conjoint survivant et donations entre époux : jusqu où aller? JCP N 2003, 1638 ; LESBATS, droit viager au logement et option du conjoint survivant. JCP N 2005, Voir exemple sous ZALEWSKY Vivien, L imputation des libéralités faites au conjoint survivant sur ses droits légaux : un retour au droit antérieur à la loi du 3 décembre Defrénois 2007, art

208 Un auteur 377 a proposé une solution qui consiste à imputer premièrement la libéralité avant d imputer le droit viager au logement sur les droits légaux. Ainsi, l imputation du droit viager se fait par rapport à ce que le conjoint reçoit au titre de ses droits légaux et au titre de la libéralité. En outre, la détermination des droits légaux du conjoint dépend de l imputation des libéralités sur lesdits droits en vertu l article Dans le silence de la loi, cette solution nous semble logique d autant plus qu en matière d imputation, les droits acquis par un gratifié du vivant du disposant s imputent avant les droits qui naissent à la mort de ce dernier. La donation entre époux de biens présents s imputera avant le droit viager au logement car c est un droit qui du naît à la mort de cujus 378. En droit comparé, quelques pays européens attribuent au conjoint des droits viagers sur le local d habitation notamment l Angleterre ou l Italie 379. Dans ce dernier pays, le droit viager au logement du conjoint est imputable sur la quotité disponible contrairement en droit français où il est imputable sur les droits légaux. Si celui-ci se révèle insuffisant pour remplir le conjoint dans ses droits, le droit viager au logement du conjoint est imputable sur sa quote-part de réserve et éventuellement sur la réserve des enfants. Par ailleurs, le droit viager au logement du conjoint survivant italien est un droit d ordre public puisque l article 540, alinéa 2 du Code civil italien dispose qu on ne peut déroger aux droits d habitations et d usage du conjoint survivant même lorsque la volonté du de cujus est différente. 377 ZALEWSKY, L imputation des libéralités faites au conjoint survivant sur ses droits légaux. Defrénois 2007, art , p CATALA, J-Cl, V Conjoint survivant. Art. 756 à 767, n 85. ; Voir aussi art. 923 du Cciv: les donations s imputent toujours avant les legs. 379 Article 540 du Code civil italien. 208

209 Sur ce point, le droit italien paraît avantageux par rapport au droit français, même si le droit viager au logement au logement du conjoint survivant français le exprèssément de ce droit. En outre, le conjoint survivant français peut continuer à se maintenir dans le logement familial s il en demande l attribution préférentielle du logement familial. B L attribution préférentielle du logement familial. L attribution préférentielle est un mécanisme qui permet à un héritier d obtenir un bien dans son lot, par préférence aux autres, et avant que le reste de la succession ne soit réparti selon les règles ordinaires 380. Avant la réforme des successions du 3 décembre 2001, l attribution préférentielle du logement familial n était pas de droit pour le conjoint. Ce dernier concourrait avec les autres héritiers sur le bien faisant l objet d une attribution préférentielle, ce qui signifiait qu il n était pas certain de l avoir dans son lot. Dans le souci de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie, l attribution préférentielle a été renforcée au profit du conjoint survivant par la loi de Désormais, l attribution préférentielle de la résidence principale est de droit pour le conjoint. Celle-ci a été étendue au mobilier garnissant le logement familial. 380 CORNU, Vocabulaire juridique. PUF, V Attribution. 381 La loi du 23 juin 2006 n a effectué que quelques modifications formelles. 209

210 1 L extension de l attribution préférentielle de droit au conjoint survivant. Aux termes du nouvel article 831, l attribution préférentielle est accordée à tout héritier ainsi qu au conjoint successible. 382 A l origine, l attribution préférentielle de droit était réservée aux petites exploitations agricoles. Depuis la loi de 2001, elle a été étendue au logement familial 383 pour protéger le cadre de vie du conjoint survivant. 384 Si l attribution facultative est de loin la plus importante en pratique, l attribution de droit constitue un régime de faveur. Dans ce cas, le juge perd son pouvoir d appréciation et vérifie simplement si les conditions de l attribution préférentielle sont remplies. En effet, l attribution préférentielle du logement familial est de droit pour le conjoint survivant qui en fait la demande à condition d être propriétaire ou copropriétaire du local d habitation 385. Ce sera souvent le cas puisque le conjoint survivant bénéficie désormais d une vocation en propriété de la succession dans tous les cas de concours avec les parents du défunt depuis la loi de Par 382 Par extension, l attribution préférentielle a été accordée aux légataires universels, aux nus-propriétaires ainsi qu aux sociétés. MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois, 2006, n 957 et s. 383 Article 832 Cciv. 384 MONTEILLET-GEFFROY Mélanie, l attribution préférentielle du logement conjugal, JCP N 2002, Cass. 1 re civ., 10 mai 1966, Bull. civ. I, n 278 ; D , A.B: «Si, aux termes de l article 832, alinéas 5 et 6, tel que l a rédigé la L. du 19 décembre 1961 applicable en la cause, le conjoint survivant a qualité pour demander l attribution préférentielle par voie de partage du local qui lui sert effectivement d habitation et où il avait sa résidence à l époque de décès, c est à la double condition qu il en soit copropriétaire et que la demande concerne la propriété ou le droit au bail de ce local». 210

211 conséquent, le conjoint usufruitier est exclu du bénéfice de l attribution préférentielle du logement familial. 386 Si le logement est loué, l attribution préférentielle permet en principe au conjoint survivant locataire de de se maintenir dans les lieux. Toutefois, ce dernier n a pas besoin de faire une demande d attribution du bail d habitation, puisque ce dernier bénéficie de la cotitularité du bail en vertu de l article En outre, l attribution préférentielle suppose que le bien soit utile pour le demandeur. Aussi, le conjoint survivant doit-il rapporter la preuve que le logement lui sert effectivement d habitation principale 388. La condition d occupation doit être remplie par rapport à l intégralité du local dont l attribution est sollicitée. Aussi, l attribution préférentielle sera-t-elle refusée au demandeur qui n occupe qu une partie de l immeuble. Avant la loi de 2001, la jurisprudence avait pris le soin de préciser que l ancien article 832 n autorisait pas l attribution préférentielle de la totalité d un immeuble comportant des locaux distincts de ceux occupés par le demandeur 389. La condition d habitation est appréciée au jour du décès et à l époque où le juge statue Avant la réforme des successions du 3 décembre 2001, le conjoint recueillait le plus souvent des droits en usufruit et ne pouvait pas demander l attribution préférentielle du logement indivis sauf s il était en présence d un enfant adultérin (ancien art. 761, al. 2 C. civ.). 387 Il bénéficie également du droit viager au logement en l absence d un testament authentique. 388 Avant la loi de 2001, lorsque le conjoint survivant et les enfants légitimes étaient en concours avec un enfant adultérin, ils pouvaient demander l attribution préférentielle de la résidence secondaire. GRIMALDI, Succession. Litec 2001, n CA Reims, 27 janv : Juris-Data n Cass. 1 ère civ., 24 nov : D. 1970, 382, note A. BRETON. 211

212 Depuis la loi de 2001, l attribution préférentielle a été étendue au mobilier garnissant le logement à condition que le conjoint survivant soit également propriétaire du mobilier garnissant le logement. Sous le droit antérieur, l attribution préférentielle se limitait en principe au local d habitation. Toutefois, la jurisprudence acceptait que les accessoires non détachables dudit local soit compris dans l attribution, même s ils n en étaient pas le complément nécessaire 391. Il en était de même des dépendances, cours et jardins ou garage 392 ainsi que tous les bâtiments accessoires au local d habitation. Il s est alors posé la question de savoir si la demande d attribution préférentielle du conjoint survivant pouvait porter sur un meuble en particulier? La réponse à cette question doit être négative car, un tel morcellement serait en partie contraire aux règles de l attribution préférentielle 393 ainsi qu à la volonté du législateur de maintenir le conjoint survivant dans son cadre de vie. Dans la même ligne d idée, le législateur lui a également accordé des délais de grâce pour le paiement de la soulte. 2 L octroie au conjoint survivant de facilités de paiement de la soulte. En principe, l attribution préférentielle du local d habitation ne doit pas rompre l égalité en valeur dans le partage. En d autres termes, pour bénéficier de l attribution préférentielle, le conjoint doit faire valoir des droits en pleine 391 Cass. 1 ère civ., 11 avril 1995 : D. 1995, Som. 335, obs. M. GRIMALDI. 392 Cass. 1 ère civ., 4 juin 1980 : JCP N 1981, prat (cour et jardin). 393 SAUVAGE, Le logement de la veuve. Dr. & Patrim. Avril 2004, p. 39 ; MALAURIE, Successions Libéralités. Defrénois, 2006, n 952 et s. 212

213 propriété d un montant équivalent à celui de la valeur du logement. Si le montant est supérieur, une indemnisation est due aux autres cohéritiers. Par conséquent, le conjoint doit payer une soulte à ses copartageants si la valeur des droits qui lui sont attribuées excède ses droits dans le partage. Pour déterminer le montant de la soulte, le logement faisant l objet d une attribution préférentiel doit être évalué. Ainsi, le local d habitation doit être estimé au jour du partage de l indivision 394. A défaut d accord amiable, la soulte due par l attributaire est payable comptant. Ce principe pouvant constituer dans certains cas un obstacle à l attribution, la loi de 2001 permet au conjoint d exiger des délais de paiement pour acquitter la moitié de la soulte en vertu de l article 832, alinéa 11. Cette disposition vient contredire la jurisprudence antérieure qui exigeait le paiement comptant de la soulte en cas d attribution en propriété des locaux d habitation 395. Ces délais de paiement ne pourront pas excéder 10 ans et seront accordés moyennant le paiement d intérêt au taux légal sauf convention contraire. Pour protéger les copartageants, en cas de vente du local ou du mobilier, la fraction de la soulte afférente aux biens vendus devient immédiatement exigible. En cas de ventes partielles, le produit de la vente est versée aux copartageants et 394 Art. 832, avant dernier al. Si le logement dépendait d un bail à loyer, celui-ci doit être estimé libre de location. Voir Cass. 1 ère civ., 31 mars 1981 : JCP 1982, II, 19812, note P. REMY. 395 CA Paris, 2 e Ch., 25 févr : Juris-Data n La cour rappelle dans cette espèce le principe légal du paiement comptant de la soulte à propos de l attribution en propriété de locaux d habitation. 213

214 imputé sur la fraction de la soulte encore due aux termes de l article 832, alinéa Les créanciers de la soulte seront garantis par le privilège du copartageant qui doit être inscrit dans les deux mois du partage, et grève seulement les immeubles compris dans le lot de l attributaire. L attribution préférentielle de droit du logement familial au conjoint survivant doit être approuvée 397, même si, à notre sens, elle a peut d intérêt pratique lorsque le conjoint survivant recueille l usufruit de l ensemble des biens successoraux au titre de ses droits légaux ou au titre d une donation entre époux. En l absence d une vocation générale à la réserve, le droit français attribue au conjoint survivant des droits de nature réservataire sur le logement, ce qui le place en retrait des autres pays européens qui lui attribuent un droit au logement en sus de ses droits réservataires. Malgré l augmentation de ses droits successoraux, la précarité des droits ab intestat du conjoint survivant en présence de descendants n a pas diminué le recours aux techniques d anticipation successorale pour améliorer sa vocation successorale. Ces dernières ont pris un nouvel essor avec la loi du 23 juin 2006 qui a assoupli l option du conjoint survivant en matière de donation entre époux et les règles du changement de régime matrimonial. 396 Forgeard, Réforme des successions. Defrénois, 2002, n En droit comparé, l attribution préférentielle du logement familial est de droit en Belgique, en droit civil espagnol, en particulier dans la province d Aragon. Voir, RIFFARD, les droits du conjoint survivant dans l UE, Thèse, Lyon 3, 1999, p Il en va de même en droit québecois (Article 856 du Code civil du Québec). Par rapport à ces droits étrangers, le droit français paraît avantageux en ce qu il accorde des facilités de paiement au conjoint survivant pour le règlement de la soulte. 214

215 TITRE 2 LE RENOUVEAU DE L ANTICIPATION SUCCESSORALE AU PROFIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE. En règle générale, les époux ont recours aux donations entre époux, aux avantages matrimoniaux ou à l assurance-vie pour améloirer la vocation successorale du survivant. Avec l augmentation de ses droits successoaux, l anticipation successorale au profit du conjoint survivant n a pas perdu de son intérêt mais elle a changé de nature. Il ne s agit plus simplement d améliorer la condition successorale du conjoint survivant mais, il s agit de lui offrir la meilleure protection possible, c est-à-dire la protection adaptée à ses besoins. Aussi, fallait-il donner aux praticiens les moyens d assurer la protection du conjoint survivant quelque que soit sa situation patrimoniale et familiale. 215

216 Bien que du la loi du 23 juin 2006 ait eu pour objectif de faciliter la transmission des biens vers les successions descendantes, elle a redonné un nouveau souffle aux relations patrimoniales entre époux en autorisant le conjoint survivant gratifié la possibilité de cantonner son émolument à une partie des biens successoraux reçus et en déjudiciarisant le changement de régime matrimonial. En outre, la loi de 2006 a autorisé un nouveau pacte successoral, à savoir la renonciation anticipée à l action en réduction qui permet au disposant de gratifier toute personne de son choix sans les contraintes de la réserve héréditaire. Ce pacte de famille ouvre ainsi de nouvelles perspectives en matière d anticipation successorale au profit du conjoint survivant. Le pacte de famille pouvant se combiner avec toutes dispositions de dernières volontés, il permettrait de renforcer la protection du conjoint survivant en sécurisant les dispositions prises à son profit. De même, il permettrait de limiter le recours à l assurance-vie comme outil de protection du conjoint survivant d autant plus qu elle a perdu de son intérêt depuis la loi TEPA du 21 août Le pacte de famille peut être ainsi un outil au service de la protection du conjoint survivant (Chapitre 1). De son efficacité dépendra le recours ou non à l assurance-vie (Chapitre 2). 216

217 CHAPITRE 1 LE PACTE DE FAMILLE AU SERVICE DE LA PROTECTION DU CONJOINT SUCCESSIBLE Inspiré de législation d origine germanique, le pacte de famille est une dérogation à la prohibition des pactes sur succession future qui permet à un héritier réservataire présomptif de renoncer par anticipation à exercer l action en réduction contre les libéralités consenties par le disposant à une personne déterminée. Il ne s agit pas d une renonciation à la réserve mais d une renonciation à exercer l action en réduction, qui a pour effet d augmenter la capacité de disposer du disposant en élargissant la quotité disponible sur laquelle pourront s imputer les libéralités, qu il aura consentie aux personnes de son choix. La loi n ayant pas limité les bénéficiaires du pacte de famille, il peut être conclu au profit de toute personne, en l occurence le conjoint survivant. Avant d analyser la portée pratique du pacte de famille pour le conjoint survivant (Section 2), il conviendrait d étudier d abord son régime juridique (Section 1). 217

218 SECTION 1 LE REGIME JURIDIQUE DU PACTE DE FAMILLE. Le pacte de famille est la rencontre de deux volontés, c est-à-dire la volonté du renonçant qui s engage à ne pas demander la réduction des libéralités excessives portant atteinte à sa réserve et l acceptation du disposant qui donne effet à l engagement du renonçant. Le régime juridique du pacte de famille s apprécie donc du côté du renonçant ( 1) ainsi que du côté de l acceptant ( 2). 1 Le renonçant. Le renonçant doit remplir certaines conditions pour renoncer par anticipation à l action en réduction. Il doit avoir la qualité d héritier réservataire présomptif 398. Son consentement ne doit pas être vicié pour erreur dol ou violence en vertu de l article 930, alinéa 2 sous peine de nullité de l acte de renonciation. Il doit également être capable de de consentir à une donation entre vif en vertu de l article A ces conditions strictes s ajoutent d autres conditions tout aussi strictes touchant à l acte de renonciation afin de protéger le renonçant contre un engagement irréfléchi ou fantaisiste. Aussi, celui-ci doit-il revêtir la forme authentique qui permet d assurer la sécurité de l acte de renonciation. 398 En vertu de l article 914-1, le conjoint survivant est réservataire en l absence de descendants et peut donc avoir la qualité de renonçant. 218

219 A L authenticité de l acte de renonciation. En vertu de l article 930, al. 1, la renonciation anticipée à l action en réduction doit être établi dans un acte spécifique authentique reçu par deux notaires dont l un est obligatoirement désigné par le président de la chambre des notaires sous peine de nullité. La présence des notaires est indispensable pour s assurer notamment de la la capacité du renonçant à consentir des donations entre vifs, mais surtout de la réalité du consentement de ce dernier afin d éviter les renonciations fantaisistes qui pourraient être sanctionnées en justice sur le fondement des vices du consentement 399. En présence de plusieurs renonçants, la renonciation peut être faite dans un même acte 400 en vertu de l article 930-1, alinéa 3, peu importe l étendue de la renonciation de chacun, ce qui peut poser des difficultés liquidatives à l ouverture de la succession. En effet, à la liquidation de la succession, les libéralités excédant la quotité disponible doivent être imputées sur la part de réserve des renonçants. Le problème est de savoir comment se fera cette imputation. Faut-il tenir compte de des dates de renonciations pour imputer selon un certain ordre? Selon un auteur 401, il ne faudrait pas tenir compte des dates de renonciation en cas de pluralité de renonçants pour l imputation car, la renonciation ne 399 La responsabilité du notaire pourrait être aussi engagées. 400 Par précaution, il conviendrait, à notre sens, de faire la renonciation dans plusieurs actes séparés en présence de plusieurs renonçants, ce qui pourrait éviter des erreurs liées à la rédaction de l acte susceptible d entraîner son annulation ou d engager la responsabilité du notaire. Voir en ce sens, LEVILLAIN Nathalie, La renonciation anticipée à l action en réduction, JCP. N. 2006, LEVILLAIN, La renonciation anticipée à l action en réduction. JCP. N. 2006,

220 produisant ses effets qu au décès de celui dont on a vocation à hériter, ce dernier peut la rendre caduque en ne gratifiant pas le bénéficiaire désigné ou en changeant les biens donnés ou légués. Toutefois, il devrait être possible de prévoir un ordre particulier d imputation dans les actes de renonciation euxmêmes. A défaut de précisions spécifiques sur l ordre d imputation de la libéralité, celle-ci s impute, concurremment sur les parts de réserve de tous les renonçants. Cela signifie qu il faudra déterminer, au préalable, la quote-part de réserve sur laquelle chaque héritier réservataire présomptif accepte l imputation de la libéralité, puis en faire la somme et obtenir la fraction de réserve sur laquelle cette libéralité peut s imputer subsidiairement. A notre avis, la méthode d imputation proposée par l auteur a le mérite de la simplicité et contrairement à une liquidation successorale ordinaire, le principe d égalité gouvernant la réserve ne s applique pas dans une liquidation successorale comportant un pacte de famille 402. Après avoir recueilli la volonté de chaque renonçant, l acte de renonciation est signée séparément par chaque renonçant en présence des seuls notaires. Cette dernière devra mentionner présicément les conséquences juridiques futures pour chaque renoncant 403. En l absence de ses mentions obligatoires, l acte de renonciation anticipée à l action en réduction peut être déclaré nul conformément à l article 930, alinéa 1. Il est important de noter qu en droit comparé, l exigence d authenticité s apprécie différemment selon les pays connaissant le pacte de famille. 402 Le pacte de famille a précisément pour objectifi de déroger aux règles de la réserve. 403 DELFOSSE Alain, De la renonciation anticipée à l action en réduction, JCP. N. 2006,

221 Par exemple, en Suisse 404, outre le notaire, la présence deux témoins est exigée tandis qu en Allemagne 405, la présence du notaire est suffisante. Malgré ces différences, le notaire reste, néanmoins, la pierre angulaire du dispositif en raison du cachet d autenticité qu il donne à l acte de renonciation qui devient ainsi irrévocable. B L irrévocabilité du pacte de famille. Pour éviter une remise en cause du pacte de famille par le renonçant, celui-ci est, en principe, irrévocable 406. Toutefois, l irrévocabilité du pacte n est pas absolue puisque le renonçant peut révoquer son engagement sous trois conditions 407. Premièrement, le renonçant peut demander la révocation de sa renonciation si celui dont il a vocation à hériter ne remplit pas ses obligations alimentaires envers lui. Deuxièmement, le renonçant doit être dans un état de besoin qui disparaîtrait s il n avait pas renoncé à ses droits réservataires. Troisièmement, le bénéficiaire de la renonciation s est rendu coupable d un crime ou d un délit contre la personne du renonçant. Les causes de révocation de la renonciation anticipée à l action en réduction sont de nature restrictive, ce qui permettra d éviter, à notre sens, une remise en 404 Article 512 du Code civ suisse. 405 Article 34 de la loi relative à la rédaction des actes (Beurkundungsgesetz). 406 L irrévocabilité du pacte ne découle pas exprèssément d un article du code civil mais de plusieurs articles dont celui de l article sur les conditions de la révocation. Nous regrettons que le législateur n ait pas exprèssément posé le principe de l irrévocabililté, ce qui peut être sources de difficultés pour le renonçant. Cependant, lors de la signature de l acte de renonciation, le notaire a l obligation d informer ce dernier des conséquences de la renonciation, et donc de l iirévocabilité du pacte en vertu de l article Art Cciv 221

222 cause abusive du pacte de famille. En outre, le contentieux sera d autant plus limiter que la révocation n a pas lieu de plein droit puisque la demande de révocation est soumise à des conditions strictes. Ainsi, le renonçant peut demander en justice la révocation de sa renonciation qu à compter du jour de l ouverture de la succession si elle fondée sur l état de besoin. En revanche, si la demande est fondée sur les causes de révocation autre que l état de besoin, celuici peut former sa demande en révocation dans l année, à compter du jour de la découverte du fait litigieux ou du jour de la découverte par ses héritiers du même fait. Si la révocation est prononcé sur le fondement de l état de besoin, celle-ci ne s applique qu à concurrence des besoins du renonçant 408. En droit comparé, la possibilité pour le renonçant de révoquer le pacte de famille est une originalité française. En droit suisse, par exemple, le pacte successoral n est pas en principe révocable sauf disposition contraire du disposant, ce qui signifie que c est le disposant et non le renonçant qui maîtrise les effets du pacte de famille 409. En revanche, le droit suisse prévoit quatre cas de caducité dont l annulation conventionnelle, l annulation unilatérale 410, la résolution pour inexécution, le prédécès ou l indignité de l héritier ou du légataire. L absence de cause de révocation est un inconvénient du pacte successoral suisse qui a été pris en compte par le législateur français, car l irrévocabilité a pour effet de rigidifier dans le temps des situations qui peuvent s avérer par la 408 Art , alinéa 3 Cciv 409 Article 513 du Code civil Suisse. 410 Article 513, alinéa 2 du Code civil Suisse :Le droit suisse permet d exhéréder un héritier réservataire dans certains cas. Ces derniers sont étendus à l héritier institué. L annulation se fait en la forme testamentaire. 222

223 suite inadaptées. Il était donc nécessaire de trouver un équilibre entre la sécurité juridique et la protection de l héritier réservataire présomptif. La sécurité juridique des tiers est encore renforcée par l opposabilité du pacte de famille aux représentants du renonçant s il prédécède avant le disposant 411. En cas de révocation de la renonciation anticipée à l action en réduction, l héritier réservataire retrouve la possibilité de demander l action en réduction pour atteinte à la réserve 412. Si l atteinte à la réserve est avérée, il sera indemnisé au moyen d une somme d argent conformément au principe de la réserve en valeur 413. Si la réduction ne peut s éffectuer en valeur en raison notamment de l insolvabilité du bénéficiaire de la renonciation, le renonçant peut exercer des poursuites contre le tiers détenteur. Aussi est-il prudent de prévoir, en cas d aliénation des biens donnés ou légués par le bénéficiaire de la renonciation une clause aux termes de laquelle l héritier réservataire renonce à exercer toutes poursuites contre le tiers détenteur en vertu de l article Cette clause sera stipulée dans l acte contenant la donation faite par le bénéficiaire de la renonciation anticipée ou dans l acte d aliénation des biens donnés car, une telle clause ne peut être stipulée dans l acte de renonciation anticipée lui-même puisque c est un acte spécifique engageant le seul renonçant La renonciation vaut donc pour toute une souche. 412 En vertu de l article 921, alinéa 2, L action en réduction se prescrit pour cinq ans à compter de l ouverture de la succession ou par deux ans, à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l atteinte portée à leur réserve sans jamais pouvoir dépasser 10 ans à compter du décès. Avant la loi de 2006, la prescription était de trente ans conformément au principe de la prescription extinctive (art. 2262). 413 Art 924 Cciv 414 LEVILLAIN, La renonciation anticipée à l action en réduction. JCP. N. 2006,

224 Contrairement au droit suisse, par exemple, le disposant n est pas le seul à maîtriser les effets de la renonciation puisque, de son côté, le renonçant a la possibilité de révoquer la renonciation. Si le disposant doit accepter la renonciation pour qu elle déroule tous ses effets, le renonçant peut neutraliser ses effets par la révocation. 2 L acceptant. En vertu de l article 929, l acceptant est d abord celui dont l héritier réservataire présomptif a vocation à hériter, ce qui ne peut être que les père et mère ou un des époux puisqu il faut avoir la qualité de réservataire pour renoncer par anticipation à l action en réduction 415. En outre, L acceptation ne doit pas revêtir de formes particulières puisque le pacte de renonciation est un contrat unilatéral qui ne crée d obligations qu à la charge du renonçant 416. C est aussi un acte gratuit 417 de la part du renonçant qui ne doit pas être conditionné à un acte émanant du disposant 418. Le pacte de famille procure donc un avantage considérable au disposant puisqu il a pour effet d accroître sa capacité de 415 En principe, seuls les descendants ont la qualité de réservataire (art. 913). En vertu de l article 914-1, le conjoint survivant est réservataire en l absence de descendants. 416 Art. 929, al. 3. Cciv. 417 Il est incontestable que la renonciation procure un avantage au bénéficiaire sans auune contrepartie de sa part. Le renonçant s appauvrit et le bénéficiaire s enrichit donc sans contrepartie. Nous sommes en présence d une donation qui ne dit pas son nom, ce qui contraste avec l affirmation de l article 930-1, alinéa 1 : «la renonciation, quelles que soient ses modalités n est pas une libéralité.». La théorie des actes à titre gratuit est battue en brêche pour des raisons fiscales. Pour une critique de la loi du 23 juin 2006 : COSSIC Vincent, Libres propos sur la loi portant réforme des successions et des libéralités. Rev. Lamy. Droit civil, 2006, n 29, p Art. 929, al. 3. Le «futur de cujus» pourra toujours gratifier le renonçant dans un acte séparé mais non dans l acte de renonciation sous peine de nullité. 224

225 disposer. Toutefois, cette liberté est limitée par le contenu de l acte de renonciation 419 qui doit préciser le bénéficiaire et l étendue de la renonciation, sous peine de nullité. A Le bénéficiaire de la renonciation. Aux termes de l article 929, alinéa 1, la renonciation peut être faite au profit d un ou plusieurs personnes déterminées. La loi n a pas prévu de conditions particulières relatives au bénéficiaire, ce qui signifie que celui-ci peut être une personne physique ou une personne morale. Toutefois, la justification invoquée pour l adoption du pacte de famille, à savoir la protection de l enfant handicapé 420, nous fait penser que les pactes de famille à l égard de personne morale telle qu une fondation ou une association seront exceptionnels et en cas de litige, ces derniers feront l objet d un contrôle approfondi du juge. En revanche, les pactes de famille à destination des entreprises sont en couragés par le législateur à travers la nouvelle donationpartage 421 et les nouvelles substitutions 422 afin de faciliter la transmission anticipée d entreprise, en particulier les entreprises familiales DAURIAC Isabelle, Renonciation anticipée à l action en réduction. D. 2006, p LEGUIDEC Raymond, La loi du 23 juin Vue panoramique. JCP. N. 2006, I, ROY Odile, La mise en œuvre des nouvelles donations-partages au service de l entreprise. Droit & Patrim. 2007, n 162, p Libéralités graduelles et libéralités résiduelles (art et art 1057 Cciv) 423 Le pacte de famille constitue un outil de transmission successorale de l entreprise notamment l entreprise familiale qui est, aujourd hui, au centre des préoccupations du législateur comme source d emploi et productrice de richesses. 225

226 Par ailleurs, la présence de plusieurs bénéficiaires est de nature à complexifier la liquidation de la succession notamment la présence d un bénéficiaire gratifié d une libéralité rapportable 424. En outre, si ce dernier est réservataire, cela peut donner lieu à une triple imputation, à savoir une imputation principale sur la part de réserve du gratifié, une imputation subsidiaire sur la quotité disponible 425 et une autre imputation subsidiaire sur la part de réserve du renonçant. Il se pose alors la question de savoir s il est possible de modifier l ordre d imputation de la libéralité consentie au bénéficiaire dans le pacte de famille étant donné que celui-ci constitue un espace de liberté octroyé au disposant. En d autres termes, la libéralité consentie au bénéficiaire peut-elle s imputer en priorité sur la quotité disponible au lieu de s imputer en priorité sur sa part de réserve? Une réponse négative doit être apportée à cette question en raison de la spéficité du pacte de famille. En effet, bien que le pacte de famille constitue un espace de liberté permettant au disposant de régler sa succession selon ses prévisions, celui-ci ne peut pas néanmoins modifier l ordre légal d imputation des libéralités dans un pacte de famille car, c est un contrat spécifique dont le régime juridique est très réglementé. En revanche, il peut modifier dans un acte séparé l ordre légal d imputation conformément au droit commun de l imputation des libéralités LEVILLAIN, La renunciation anticipée à l action en reduction. JCP N. 2006, 1349, n Art Cciv. 426 En vertu du nouvel article 927, le testateur peut modifier l ordre légal d imputation s agissant des legs. En revanche l ordre légal d imputation des donations est d ordre public. Par conséquent, le testateur ne peut pas la modifier en vertu du principe de l irrévocabilité spéciale des donations. Voir : GRIMALDI, Successions. Litec 2001, n LEVILLAIN, La renonciation anticipée à l action en réduction. JCP. N. 2006,

227 Par exemple, il serait possible de stipuler dans l acte de renonciation une clé de répartition de la fraction de réserve sur laquelle les libéralités peuvent s imputer ou encore un montant déterminé pour chaque bénéficiaire 427. L acceptant est ainsi lié par les bénéficiaires mentionnés dans l acte de renonciation par l héritier réservataire présomptif 428. Par conséquent, si la libéralité n a pas été faite au profit de la ou des personnes déterminées, la renonciation est caduque en vertu de l article 930-2, alinéa 2. Il en va de même, si la libéralité ne porte pas sur le bien mentionné dans l acte de renonciation. B L étendue de la renonciation. En vertu de l article 929, alinéa 1, l objet du pacte de famille est la renonciation à exercer par anticipation une action en réduction dans une succession encore non ouverte 429, ce qui signifie que l héritier réservataire présomptif ne renonce pas à sa réserve 430 mais à la faculté d exercer l action en réduction en cas d atteinte à sa réserve. Il se pose alors la question de savoir à quoi renonce précisément l héritier réservataitre présomptif. Ce dernier renonce-t-il à sa quote-part d indemnité de réduction ou à invoquer simplement une atteinte à sa réserve? 427 LEVILLAIN, La renonciation anticipée à l action en réduction JCP. N. 2006, Lorsque la renonciation est faite après l ouverture de la succession, le renonçant n est pas tenu de désigner un bénéficiaire. La renonciation anticipée à l action en réduction doit être faite au profit d un ou plusieurs personnes déterminées, à peine de nullité en vertu de l article 929, alinéa 1 Cciv Avant la loi de 2006, l héritier réservataire pouvait renoncer à exercer l action en réduction qu après l ouverture de la succession soit de façon expresse soit de façon tacite car celle-ci ne constituait pas un pacte sur succession future. 430 L héritier réservataire présomptif reste pris en compte pour le calcul de la réserve globale et de la quotité disponible. 227

228 En vertu de l article 929, alinéa 1, tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. L utilisation du terme action en réduction nous fait penser que l héritier réservataire présomptif renonce à sa quote-part d indemnité de réduction en cas d atteinte à sa réserve par la libéralité consentie par l acceptant. Cependant, cette interprétation littérale de la renonciation anticipée à l action en réduction n est pas exacte pour deux raisons. Premièrement, la renonciation anticipée à l action en réduction est une dérogation au principe d égalité entre réservataire qui constitue le fondement de la réserve. Or, si l héritier réservataire présomptif renonce à une quote-part d idenmnité de réduction, cela signifie que les renonciations ne sont pas prises en compte dans le calcul de la réserve. Les héritiers ont les mêmes droits dans les biens existants mais pas dans l indemnité de réduction. Le principe d égalité entre héritiers réservataires auquel la renonciation entend déroger, réaparait donc indirectement au moment du partage 431. Deuxièmement, l article subordonne les effets de la renonciation à l atteinte à la réserve. Or, cette dernière est déterminée au décès et non à l époque du partage, ce qui signifie que l héritier réservataire présomptif ne renonce pas à sa quote-part dans l indemnité de réduction mais à exercer l action en réduction en cas d atteinte à sa réserve. D ailleurs, l article 930-3, alinéa 2 parle exprèssément de droits réservaires et non d indemnité de réduction. Ainsi, l héritier réservataire présomptif renonce à invoquer l atteinte portée à sa réserve à l ouverture de la succession, ce qui signifie qu il accepte que la libéralité consentie au bénéficiaire s impute sur sa part de réserve dans les proportions stipulées dans l acte de renonciation. 431 LEVILLAIN, La renunciation anticipée à l acrion en reduction. JCPN , n

229 Si les termes de l acte de renonciation ne sont pas respectés, la renonciation est, en principe, caduque 432. Toutefois, la sanction est modulée en fonction du dégré de renonciation consenti par le renonçant puisque l héritier réservataire présomptif peut renoncer partiellement ou totalement à sa réserve. Il peut renoncer également à demander la réduction lorsque la libéralité consentie au bénéficiaire porte sur un bien déterminé. En pratique, en cas de renonciation totale à sa réserve, le renonçant est exhérédé. Il en va de même si la renonciation porte sur un bien déterminée lorsque la valeur de ce bien est égale à sa réserve. Par précaution, l héritier résarvataire présomptif devrait renoncer partiellement à sa réserve afin de conserver des droits dans la succession de celui dont il a vocation à hériter. Dans ce cas, la renonciation ne produira d effets qu à hauteur de l atteinte à la réserve autorisée par le renonçant. 433 La portée de la renonciation est donc limitée par le renonçant qui peut moduler l étendue de l atteinte portée à sa réserve. Si l acceptant maîtrise les effets de la renonciation, le renonçant peut en limiter la portée pratique soit en cantonnant la renonciation à une partie sa réserve soit en demandant la révocation de la renoncation. L efficacité de la renonciation dépend donc de la volonté de l héritier réservataire présomptif. Dans le cas du conjoint survivant, l efficacité du pacte de famille dépendra de la présence d enfants, en particulier les enfants non communs à l ouverture de la succession. 432 Art Cciv 433 Art , al. 1 Cciv 229

230 SECTION 2 LA PORTEE PRATIQUE DU PACTE DE FAMILLE POUR LE CONJOINT SURVIVANT. La loi de 2006 a prévu exprèssément l application du pacte de famille en matière d avantages matrimoniaux. Toutefois, celui-ci peut parfaitement se combiner vec toutes dispositions à cause de mort prises au profit du conjoint survivant. La conclusion d un pacte de famille au profit du conjoint survivant peut donc être efficace en présence d une donation entre époux ( 1) ou d un avantage matrimonial ( 2). 1 Le pacte de famille combiné à une donation entre époux Combiné à une donation entre époux, la conclusion d un pacte de famille sera utile s il opte pour le cantonnement de ses droits sur certains biens ou si la donation entre époux est assortie d une clause graduelle ou de résidio. A La donation entre époux avec clause de cantonnement. Le cantonnement est une dérogation au principe de l indivisibilité successorale 434 qui a pour effet de limiter l option successorale du conjoint survivant à une partie des biens reçus. 434 Selon le principe de l indivisibilité de l option successorale, un successible ne peut limiter la portée de son option ni à un bien ni à une quote-part de la succession : GRIMALDI, Successions. Litec 2001, n

231 Avant la loi du 23 juin 2006, cette renonciation à une partie de la succession était considérée comme une libéralité faite aux autres successibles et donc taxable au titre des droits de mutation à titre gratuit 435. Désormais, le conjoint survivant peut cantonner son émolument à une partie de ses biens sans craindre une requalification fiscale de la renonciation en libéralité. D ailleurs, le législateur a pris soin de préciser que ce cantonnement n est pas une libéralité faite aux autres successibles 436. Cependant, il existe des incertitudes quant aux modalités d exercice du cantonnement. En d autres termes, la faculté de cantonnement offerte au conjoint survivant peut elle s exercer simultanément ou indépendamment de l option successorale? A priori, si l on s en tient à une interprétation littérale de l article , alinéa 2, il semble que la faculté de cantonnement du conjoint survivant puisse s exercer en deux temps. En effet, selon l article , alinéa 2, «sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur.». Cela signifierait que le conjoint survivant devrait d abord opté pour une des quotités de l article , alinéa 1, soit le quart en pleine propriété, soit le quart en pleine propriété et les trois quart en usufruit, soit l usufruit universel. Puis, après avoir opté pour l une de ces quotités, il pourrait ensuite décider ou non de cantonner son émolument sur une partie de ses biens. Par exemple, si le conjoint survivant opte pour l usufruit universel, il pourrait ca ensuite cantonner son usufruit sur le logement familial. Il sera ainsi titulaire de l usufruit du logement familial. 435 GIRAY Michel, Le cantonnement de l émolument du conjoint survivant par le nouvel article , alinéa 2, du Code civil. Une mesure intélligente à compléter par un accompagnement fiscal. JCP. N. 2007, Art , alinéa 3, Cciv. 231

232 Cette interprétation de l article , alinéa 2, présente deux inconvénients. Tout d abord, l exercice de l option du conjoint survivant en deux temps a pour effet d ouvrir une indivision entre le conjoint survivant et les enfants. Or, la faculté de cantonnement offerte au conjoint survivant n est pas une opération de partage. Les travaux préparatoires à la loi de nous rappellent à juste titre que c est une dérogation limitée au principe d indivisibilité de l option successorale permettant au conjoint survivant d accroître la part des enfants du défunt. Techniquement, il ne devrait donc pas avoir une indivision entre le conjoint survivant et les enfants. Ensuite, l exercice en deux temps de l option successorale du conjoint survivant est en contradiction avec la dernière phrase de l article , alinéa 2 qui dispose que la limitation des droits du conjoint survivant à une partie des biens reçus n est pas une libéralité faite aux autres successibles. Si le conjoint survivant exerce en deux temps son option successorale, cela signifie qu il devrait déposer une déclaration de succession avec option en faveur de la quotité de son choix dans les six mois du décès suivi d une nouvelle déclaration rectificative. Cette dernière déclaration risquerait d être interprétée par l administration fiscale comme une libéralité taxable au profit des descendants, ce que voulait éviter justement le législateur en autorisant le conjoint survivant à cantonner son émolument. Le conjoint survivant ne peut donc exercer sa faculté de cantonnement indépendamment de l option successorale au risque de tomber sous le coup d une requalification fiscale. A notre sens, seul la deuxième interprétation, à savoir l exercice simultané de la faculté de cantonnement avec son option successorale, est conforme à l exprit du texte de l article , alinéa Rapport AN n 2850, , portant réforme des successions et des libéralités. 232

233 En effet, le cantonnement étant une dérogation au principe de l indivisibilité de l option successorale, il ne peut être exercé indépendamment de l option successorale, en ce sens que le conjoint survivant devrait opter directement, soit pour le cantonnement de son émolument à une partie des biens successoraux, soit pour une des quotités légale. L option en faveur de l un ou de l autre étant irréversible 438, le conjoint survivant ne pourra pas revenir sur son choix. Pour reprendre l exemple cité précédemment, si le conjoint survivant opte pour l usufruit universel, il ne pourra pas ensuite le cantonner au logement familial. A l inverse, s il opte pour l usufruit du logement familial, cette option sera constatée dans un acte authentique avec le consentement des descendants qui noteront qu elle est inférieure au montant de l une des trois quotités de l article , alinéa 1. Par précaution, les enfants s étaient engagés du vivant de leur auteur à renoncer à exercer l action en réduction en cas d atteinte à leur réserve à l encontre de toutes dispositions de dernières prises au profit du conjoint survivant. Bien que le cantonnement n améliore pas la vocation successorale du conjoint survivant, ce mécanisme accroît l intérêt pratique pour la donation entre époux qui n était plus préconisée qu en présence d enfants non communs depuis la loi de Désormais, avec la clause de cantonnement, le conjoint survivant peut bénéficier d une donation entre époux en présence de tous les enfants du défunt quelque soit leur filiation. En outre, elle peut également être assortie d une clause graduelle ou d une clause de résidio. 438 Art 786 Cciv pour l acceptation pure et simple de la succession. 439 En présence d enfants non communs, le conjoint survivant recueille le quart de la succession en pleine propriété en vertu de l article 757 Cciv. Avec la donation entre époux, il peut augmenter sa vocation successorale soit de l usufruit universel soit des trois quarts en usufruit. 233

234 B La donation entre époux avec une clause graduelle ou résiduelle. Depuis la loi de 2006, les libéralités graduelle et résiduelle 440 sont autorisées par dérogation à la prohibition des substitutions fidéicommissaires. 441 Une clause de graduelle ou une clause de résidio peut donc parfaitement grevé une donation entre époux. L intérêt de ces deux techniques de transmission du patrimoine du de cujus réside dans l étendue des pouvoirs du bénéficiaire sur le bien ou les droits ojets de la libéralité graduelle ou résiduelle. 442 La libéralté graduelle se distingue de la libéralité résiduelle par l étendue des pouvoirs du grevé sur le bien. Tout d abord, le premier gratifié d une libéralité graduelle a l obligation de conserver le bien et de le transmettre à la personne désignée dans l acte tandis que le premier gratifié d une libéralité résiduelle a simplement l obligation de transmettre à son décès le residium, c est-à-dire ce qui reste à son décès. Par conséquent, le premier gratifié ne peut disposer des biens donnés dans la libéralité graduelle alors que dans la libéralité résiduelle, il en dispose selon son bon vouloir. En outre, le premier gratifié d une libéralité graduelle peut étendre 440 Termes employés pour la première fois dans l offre de loi : CARBONNIER Jean, CATALA Pierre, SAINT AFRIQUE Jean de, Morin Georges, Des libéralités. Une offre de loi. Defrénois, FORGEARD Marie-Cécile, Le nouveau droit des successions et des libéralités. Loi du 23 juin Commentaire & formule. Defrénois, 2007, n La libéralité graduelle et la libéralité résiduelle ont des caractéristiques communes. Elles se caractérisent par une unité d acte et par l existence d une charge accompagnant la libéralité. En outre, elles ont le même objet, à savoir, des biens ou droits identifiables et subsistant en nature au décès d u grevé ou du premier gratifié. Elles fonctionnent également selon le même mécanisme, c est-à-dire que le second gratifié est réputé tenir ses droits du disposant afin d éviter toute taxation fiscale. Enfin, les libéralités graduelle et résiduelle sont soumises aux mêmes conditions de révocation et d inefficacité. Voir NICOD Marc, Le réveil des libéralités substitutives. D. Fam. 2006, n 45, p. 15 ; FORGEARD, Le nouveau droit des successions et des libéralités. Defrénois 2006, n

235 la charge sur sa part de réserve 443 alors que cette possibilité n est pas prévue en matière de libéralité résiduelle, à cause sans doute des pouvoirs étendus du premier gratifié sur le bien. En pratique, seule la donation entre époux assortie d une clause graduelle aura un intérêt 444 car il permettra au défunt de limiter les pouvoirs du conjoint survivant sur certains biens notamment un bien de famille. Ainsi, la donation entre époux assortie d une clause graduelle aura un intérêt en présence d un conjoint survivant moins âgé que les enfants non communs du défunt. Si ce dernier souhaite que leur revienne le bien de famille sans priver son conjoint de ressource, une donation entre époux assortie d une clause graduelle est préférable à une donation entre époux simple. Par précaution, le défunt concluera un pacte de famille avec ses enfants afin de protéger le conjoint survivant contre une éventuelle action en réduction de la part de ses beaux-enfants. Combiné à une donation entre époux avec clause de cantonnement ou avec une clause graduelle, le pacte de famille permettrait de sécuriser la transmission faite au profit du conjoint survivant. Il en va de même lorsque ce dernier bénéficie d avantages matrimoniaux. 443 La possibilité d étendre la charge sur la part de réserve du premier gratifié présente un intérêt dans les familles recomposées. La libéralité graduelle permettra au conjoint donateur de gratifier celui qu il considère comme son petit-fils ou sa petite-fille malgré l absence de liens de sang entre eux, ce qu il pourra faire en toute sécurité si le parent de l enfant renonce à tout ou une partie de sa réserve. Il suffira à ce dernier de signer un pacte de famille au profit de son propre fils ou sa fille dans lequel il permet à la donation de s imputer sur tout ou une partie de sa réserve (art. 1054, alinéa 2). 444 En raison des pouvoirs du premier gratifié sur le bien, la donation entre époux n a pas d intérêt assortie d une clause de résidio car elle conduirait à exhéréder les enfants, ce qui n est pas forcément le souhait du défunt. 235

236 2 Le pacte de famille combiné aux avantages matrimoniaux. En dehors de la renonciation anticipée à l action en réducution, la loi a prévu expressément une action similaire lorsque le conjoint survivant bénéficie d avantages matrimoniaux. Il s agit de la renonciation anticipée à l action en retranchement. 445 Celle-ci obéit au même régime que la renonciation anticipée à l action en réduction, mais les droits supplémentaires accordés aux enfants non communs sur les biens objets de l avantage matrionial peuvent en limiter la portée pratique. A Le régime de la renonciation anticipée à l action en retranchement. A l instar de la renonciation anticipée de l action en réduction, la renonciation anticipée à l action en retranchement est soumis au formalisme strict de l art 929 ainsi qu aux conditions liées à la capacité et au consentement du renonçant. 446 En revanche, la renonciation anticipée à l action en retranchement ne peut être demandée par tous les héritiers réservataires, mais elle est limitée aux enfants non communs car, l action en retranchement est une action spécifique accordée aux enfants de précédents mariage du défunt pour protéger leur réserve contre les avantages matrimoniaux consentis au conjoint survivant 447. Contairement à la renonciation anticipée à l action en réduction, la protection de la réserve des enfants non commun est doublement renforcée par la faculté de 445 Art 1527, alinéa 2. Cciv. 446 Art. 1527, alinéa 2. Cciv. 447 Historiquement, l action en retranchement est fondée sur la méfiance du législateur envers les secondes noces. Voir MALAURIE, Les successions Les libéralités.defrénois 2006, n

237 révoquer la renonciation et par les garanties qui leur sont accordées aux enfants sur les biens objets de de l avantage matrimonial. Ainsi, outre la faculté de révocation, les enfants non communs bénéficient de plein droit du priviliège sur les meubles prévu au 3 de l article 2374 et peuvent demander, sauf stipulation contraire, qu il soit dressé inventaire des meubles ainsi qu état des immeubles 448. Comme la renonciation anticipée à l action en réduction, la renonciation anticipée à l action en retranchement est soumise à un régime juridique encadré. Toufefois, la protection renforcée de la réserve des enfants non communs peut poser des diffiucultés en pratique. B La portée pratique de la renonciation anticipée à l action en retranchement. En pratique, la renonciation anticipée à l action en retranchement présente un intérêt lors de l adoption de la communauté universelle avec clause d attribution intégrale au profit du survivant. C est à l occasion d un changement de régime matrimonial 449 que les époux adoptent généralement la communauté universelle 450, ce qui a pour effet 448 Art. 1527, alinéa La procédure de changement de régime matrimonial a été simplifiée par la loi du 23 juin Désormais, les époux peuvent demander le changement de leur régime matrimonial devant un notaire. Seuls les époux ayant des enfants mineurs devront demander l homologation en justice de la modification de leur régime matrimonial. Toutefois, les enfants majeurs et les créanciers devraient être informés du changement de régime matrimonial. Ceux-ci pourront s y opposer dans un délai de 3 mois à compter de la mention du changement dans l acte de mariage. Voir CASEY Jérôme, Libéralités entre époux et avantages matrimoniaux. Dr. Fam. 2006, n 49, p. 31 ; Voir aussi : BEIGNIER Bernard, COMBRET Jacques, FREMONT 237

238 d exhéréder les enfants non communs compte tenu du régime juridique avantageux de l avantage matrimonial. En principe, l avantage matrimonial n est, ni rapportable à la succession, ni réductible pour atteinte pour la réserve 451. Par exception, l avantage matrimonial est considéré comme une libéralité pour protéger la réserve des enfants de lits précédents, il est alors susceptible d être réduite pour atteinte la réserve si ces derniers intentent une action en retranchement à l encontre de l avantage matriomonial consentie au conjoint survivant. L avantage matrimonial est donc innefficace en présence d enfants non communs en raison des risques de réduction élévés, 452 ce qui a conduit le Elodie, Le chamgement de régime matrimonial depuis le 1 er janvier Qestions diverses. Eléments de réponses. Dr. Fam. 2007, Chr La notion d avantage matrimonial se rapporte essentiellement au régime de communauté. L avantage matrimonial peut résulter de divers procédés dont le plus connu est la clause d attribution intégrale de la communauté au survivant qui est inséré dans le régime de communauté universelle. Voir MALAURIE Philippe, HAYNES Laurent, Les régimes matrimoniaux. 2 e éd. Defrénois 2007, n L avantage matrimonial est aussi avantageux sur le plan fiscal car il n est pas assujetti aux droits de mutation à titre gratuit mais seulement au droit de partage de 1%. 452 Avant la loi de 2001, l action en retranchement était réservé aux enfants d un précédent mariage, ce qui excluait les enfants adultérins et les enfants d un premier lit adoptés par le conjoint. En raison du principe de non discrimination entre les filiations, le législateur puis la Cour de cassation a étendu le bénéfice de l action en retranchement à tous les enfants non communs. Voir Civ. 1 re, 29 janvier 2002, Bull. civ. I, n 32 ; D , note Devers ; JCP I. 167, n 12, obs. Tisserand ; Ibid. 1330, obs. Le Guidec ; Defrénois , obs. Massip ; Ibid. 1330, obs. Champenois ; AJ fam ; Dr. fam. 2002, n 45, obs. Beignier ; RJPF /24, note Casey ; LPA 11 juillet 2002, note Cicile-Delfosse ; Ibid. 26 juillet 2002, note Chassagnard ; RTDciv , obs. Hauser ; Ibid. 347, obs. Vareille ; ibid. 865, obs. Margunaud. Concernant les enfants d un premier lit adoptés par le conjoint : Civ. 1 re, 7 juin 2006, Bull. civ. I, n 295 ; D IR ; JCP I. 142, n 25, obs. Tisserand-Martin ; Defrénois , note Vareille, et 1614, obs. Champenois ; Dr. fam. 2007, n 44, note Murat ; RTDciv. 2006, 749, obs. Hauser, et 810, obs. Grimaldi. Cet élargissement des bénéficiaires de l action en retranchement pose des difficultés, car ce n est qu après le décès que le conjoint survivant sera véritablement fixé sur l étendue des avantages matrimoniaux reçus. Pour plus de précisions voir : DELMAS-SAINT HILAIRE Philippe, Réforme des successions. Examen d une difficulté de droit transitoire : l action en retranchement. Defrénois 2002, p. 153 s ; VAUVILLE Frédéric, Action en retranchement et enfants naturels, Dr. & Patrim. 2002, n 106, p. 37 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédéric, Les réformes accomplies : le point sur les avantages matrimoniaux. Le 238

239 législateur à autoriser ces dernierd à renoncer de manière anticipée à demander l action en retranchement du vivant du conjoint survivant. Toutefois, le renforcement de la protection des enfants non communs contre les effets de la renonciation n est pas, à notre sens, de nature à assurer la sécurité juridique des tiers notamment le tiers acquéreur d un bien dépendant de la communauté universelle si les enfants non communs peuvent venir revendiquer ce bien enre ses mains en dépit de leur renonciation. Outre un régime juridique strict, le recours à la renonciation anticipée à l action en retranchement semble condamner d avance à moins de faire intervenir les enfants non communs à l acte de cession pour protéger le tiers acquéreur. Contrairement à la donation entre époux, l avantage matrimonial est toujours porteur d insécurité juridique en présence d enfants non communs malgré la renonciation anticipée à l action en retranchement. En présence d enfants non communs 453, une donation entre époux nous semble plus efficace 454 pour protéger le conjoint survivant car, étant une disposition à cause de mort, le conjoint survivant vient à la succession comme un légataire. 455 droit patrimonial de la famille : Réformes accomplies et à venir. Dalloz, 2006 p.18 (Journées nationales de l Association Henri Capitant, Tome IX/ Strasbourg). 453 Depuis l exonération de droits de succession au profit du conjoint survivant, le legs universel au profit du conjoint survivant peut être intéressant mais par rapport à la donation entre époux, le testament peut être plus facilement remis en cause, ce qui n est pas de nature à sécuriser le legs fait au conjoint survivant. Voir Rieubernet Christine, Les donations entre époux, n à compléter. 454 LEVILLAIN Nathalie, Dispositions à cause de mort, JCP. N. 2003, Voir aussi : Cass. civ. 1 re 27 mars 2007, Lexbase. Dans cette arrêt, la Cour de cassation fait une interprétation restrictive de l action en retranchement en ce sens qu elle casse un arrêt de la Cour d appel qui avait exigé que l enfant non commun rapporte la preuve de l existence d un préjudice dû à l adoption d une communauté universelle avec clause d attribution intégrale des acquêts au conjoint survivant pour bénéficier de l action en retranchement. En présence d un enfant commun, l avantage matrimonial est donc réductible de plein droit en cas d atteinte à la réserve comme c est le cas lors de l adoption d une communauté universelle. 455 Art 922 Cciv 239

240 Depuis la loi de 2006, il peut limiter les effets de son option sur certains biens grâce au cantonnement en toute franchise d impôt puisqu il est désormais exonéré de droits de succession depuis la loi TEPA de En contrepartie, les enfants du défunt peuvent signer plus facilement un acte de renonciation anticipée à l action en réduction au profit du conjoint survivant sachant que certains biens leur reviendront à l ouverture de la succession de leur auteur sans aucune taxation fiscale 456. Contrairement à l avantage matrimonial, la nouvelle donation entre époux a désormais tous les atouts pour rester en tête du palmarès des techniques d anticipation successorale entre époux d autant plus que l adoption de communauté universelle a perdu de son intérêt depuis que le conjoint survivant est exonéré de droits de succession. 457 En conclusion, la conclusion d un pacte de famille au profit du conjoint survivant nous semble plus utile à l occassion de la souscription d une donation entre époux que lors de l adoption d une communauté universelle en présence d enfants nons communs. Le régime strict de la renonciation anticipée à l action en retranchement, la protection accordée aux héritiers réservataires contre les effets de la renonciation en font un outil délicat à manier en pratique. Il en va de même de la renoncation anticipée à l action en réduction de droit commun. Aussi, la désignation du conjoint survivant comme bénéficiaire d une assurance-vie peut-t-elle encore présenter un intérêt. 456 Art , alinéa 3, Cciv 457 Depuis la loi «TEPA» du 21 août 2007, le conjoint survivant est exonéré de droits de successions. Les changements de régime matrimonial à motivation fiscale devront logiquement baissés : Voir GELOT Bertrand, Nouveaux aspects de la fiscalité successorale au lendemain de la loi du 21 août 2007, Defrénois 2008, art

241 A l instar du pacte de famille, l assurance-vie permet de contourner les règles de la réserve héréditaire pour avantager toute personne de son choix sauf que la souscription d une assurance-vie n est pas soumise à un formalisme strict comme la conclusion d un pacte de famille. En outre, l assurance-vie bénéficie d un régime juridique avantageux, ce qui signifie qu elle est toujours d actualité malgré la loi TEPA du 21août

242 CHAPITRE 2 L UTILITE DE LA SOUSCRIPTION D UNE ASSURANCE-VIE AU PROFIT DU CONJOINT SUCCESSIBLE. La loi dite «TEPA» du 21 août 2007 en faveur du travail, de l emploi et du pouvoir d achat a exonéré le conjoint survivant et le pacsé survivant de droits de successions ainsi que de droits sur les capitaux transmis au titre d une assurance-vie. La désignation du conjoint survivant ou du pacsé survivant comme bénéficiaire de l assurance-vie a donc perdu son intérêt sur le plan fiscal, mais elle conserve un intérêt sur le plan civil, en ce qu elle permet de transmettre un capital à toute personne de son choix en dérogeant aux règles de la réserve héréditaire. Toutefois, l essor des clauses bénéficiaires démembrées démente l affirmation selon laquelle l assurance-vie a perdu tout intérêt fiscal pour le conjoint survivant. Ainsi, l assurance-vie conserve toujours un intérêt civil (Section 1) et un intérêt fiscal pour le conjoint survivant (Section 2). SECTION 1 L INTERET CIVIL DE L ASSURANCE-VIE POUR LE CONJOINT SURVIVANT En vertu de l article L du Code des assurances, les capitaux investis dans une assurance-vie ne sont ni rapportables à la succession ni réductible pour atteinte à la réserve sauf pour les primes manifestement exagérées Art. L du Code des assurances. 242

243 L assurance-vie bénéficie d un régime successoral avantageux qui trouve son fondement dans les règles de la stipulation pour autrui. 459 Grâce à cette technique, l assurance-vie permet ainsi de transmettre des fonds importants en contournant les règles de la réserve et de la quotité disponible. En d autres termes, le capital reçu par le bénéficiaire n ayant jamis transité par le patrimoine du souscripteur, mais par le patrimoine de la compagnie d assurance, il ne fait pas partie du patrimoine successoral. C est pourquoi, il n est pas soumis aux règles du rapport et de la réduction 460, il n est pas saissible par les créanciers de l assuré 461 et ne génère aucune récompense au profit de la communauté. 462 Pendant longtemps, ces règles n ont posé aucune difficulté d application jusqu à l apparition de nouvelles formes d assurance-vie, notamment les contrats d assurance-vie de placement. L enjeu de la requalification de ces contrats résidait dans l application du régime avantageux de l assurance-vie, ce qui alimenté a une controverse jurisprudentielle et doctrinale 463 qui a été mis fin par la Cour de cassation réuni en chambre mixte dans les arrêts rendus le 23 novembre GHESTIN Jacques, BILLIAU Marc, Contre la requalification des contrats d assurance-vie en contrat de capitalisation. JCP G, I, Art. L du C. des assurances. 461 Art. L du C. des assurances. 462 Art. L du C. des assurances. 463 GRIMALDI Michel, L assurance-vie et le droit des successions (à propos de Cass. civ. 1 re, 18 juillet 2000, arrêt Leroux), Defrénois, art ; GIRAY ET DELFOSSE, Assurance-vie, JCP N 2003, p ; GHESTIN Jacques, BILLIAU Marc, Contre la requalification des contrats d assurance-vie en contrat de capitalisation. JCP G, I, Cass. ch. mixte, 23 novembre 2004 (quatres arrêts rendus le même jour) : GHESTIN Jacques, La cour de cassation s est prononcée contre la requalification des contrats d assurance-vie en contrats de capitalisation. JCP G 2005, I, 111; LEDUC Fabrice, PIERRE Philippe, «Assurance-placement» : une qualification déplacée (A propos des arrêts de chambre mixte du 23 novembre 2004), Resp. civile et ass. 2005, étude 3, p

244 A cette occasion, la Cour de cassation s est prononcée contre la requalification des contrats d assurance-vie de placement en contrats de capitalisation et a renforcé son contrôle sur la notion de primes manifestement exagérées pour protéger les héritiers réservataires. Le débat sur la nature juridique des contrats d assurance-vie de placement étant épuisé, il s est naturellement déplacé sur la notion de primes manifestement exagérées. En l absence de définition légale, la notion de primes manifestement exagérées est une question de fait laissée à l appréciation des juges du fond, et depuis les arrêts du 23 novembre 2004, la déduction du caractère excessif des primes versées se fait selon trois critères tenant à l âge de l assuré, sa situation familiale et patrimoniale ( 1). En cas d excès, les primes versées sont réintégrées dans la masse successorale et peuvent être réduite pour atteinte à la réserve ( 2). 1 Les critères d appréciation des primes manifestement exagérées. Le caractère excessif des primes manifestement exagérées s apprécie au moment du versement des primes 465 selon essentiellement deux critères, à savoir, l utilité de l opération pour l assuré et sa situation patrimoniale. 465 Cass. ch. mixte, 23 novembre Voir les arrêts n 224 et n

245 A Le critère de l utilité de l opération pour l assuré. Le critère de l utilité de l opération pour l assuré est généralement associé à l âge de l assuré pour déduire le caractère excessif ou non des primes payées. A cette occasion, les juges du fond exerce un véritable contrôle de l opportunité de l opération pour l assuré, ce qui permet de protéger les héritiers réservataire, tout en ne sacrifiant pas les intérêts d autres personnes. 466 D autres faisceaux d indice peuvent également venir conforter la décision des juges, notamment l état de santé de l assuré au moment de la souscription de l assurance-vie. Ainsi, dans les rares décisions retenant la qualification de primes manifestement exagérées, la deuxième chambre de la Cour d appel de Paris s est fondée sur l âge de l assuré ainsi que son état de santé au moment de la souscription de l assurance-vie 467. Dans les rares décisions retenant la qualification de primes manifestement exagérées, le critère de l âge associé à l état de santé du souscripteur est le plus souvent déterminant. 468 D ailleurs, la Fédération française des sociétés d assurances (FFSA), conseille à ses membres d écarter les souscriptions à un âge très élévés. L entreprise devrait mettre en place un examen systématique lors d une demande de souscription au-delà d un certain âge, en tout état de cause, à partir de 85 ans. 469 De la même façon, le critère de l âge peut être insuffisant pour qualifier les primes de manifestement exagérées, la situation patrimoniale de l assuré paraît alors plus déterminante. 466 Il peut s agir également du conjoint survivant. 467 CA Paris, 2 e ch., sect. A, 20 janvier Cass. civ. 1 re, 4 juillet 2007, Dr. Fam. 2007, commentaire 176, note de Nicolas Véronique, p FFSA, Engagements à caractère déontologique des entreprises d assurances, extrait du recueil relatif aux contrats d assurance-vie, page 90, consultable en ligne sur 245

246 B La situation patrimoniale de l assuré. Pour apprécier le caractère excessif ou non des primes versées, les juges du fond prennent en compte l ensemble du patrimoine de l assuré. 470 Ainsi, dans un arrêt de la Cour de cassation rendu le 4 juillet , la qualification de primes manifestement exagérées n a pas été retenu au motif que, si le souscripteur percevait une modique retraite, il jouissait également d un patrimoine important. Peu importe donc le pourcentage du patrimoine placé dans l assurance-vie, seul le caractère excessif des primes versées est pris en compte. A contrario, la Cour d appel de Paris 472 a retenu la qualification de primes manifestement exagérées dans une affaire où une dame âgée de 90 ans avait versé la totalité du prix de vente de sa maison dans une assurance-vie souscrite peu de temps avant sa mort, soit F, ce qui correspond environ au 9/10 e de son patrimoine alors qu elle ne possédait par ailleurs qu un portefeuille-titres d une valeur de F et perçevait une pension de retraite de F complétée par une rente viagère de 4283 F. Dans l ensemble, il n y a pas de critères qui a la préférence des juges du fond. Il est important de noter simplement que le critère de l âge associé à l état de santé de l assuré peut être déterminant dans la qualification de primes manifestement exagérées surtout si l assuré meurt peu de temps après la souscription de l assurance-vie. Dans ce cas, c est le caractère même alétoire de l acte qui est remis en cause par la Cour de cassation Cass. 2 e civ., 4 juillet 2007, Dr. Fam. 2007, commentaire 176, note de Nicolas Véronique, p Cass. 2 e civ., 4 juillet 2007, Dr. Fam. 2007, commentaire 176, note de Nicolas Véronique, p CA Paris, 2 e ch., sect. A, 19 février 2002 : Juris-Data n ; RGDA 2002, p. 1017, note J. Bigot. 473 Cass. civ. 1 re, 4 juillet 2007, Dr. Fam. 2007, commentaire 176, note de Nicolas Véronique, p. 32 : la Cour de cassation préfère annuler le contrat d assurance-vie pour absence d aléa au lieu de le sanctionner sur le terrain des primes manifestement exagérées. 246

247 Ainsi, la Cour de cassation montre qu elle n entend pas exercer son contrôle sur le terrain des primes manifestement exagérées, mais sur le terrain du caractère alétoire du contrat comme le montre une décision récente 474 dans laquelle elle a requalifié un contrat d assurance-vie en donation. Cette décision est dans la continuité des arrêts du 23 novembre 2004 dans lesquels, la Cour de cassation a bien souligné qu elle n entendait pas créer une insécurité juridique en matière d assurance-vie sauf en cas d excès que ce soit au niveau des primes ou au niveau du caractère aléatoire du contrat. Dans tous les cas, le droit des successions reprend son emprise si l excès est manifeste. 2 Les effets du caractère manifestement exagéré des primes Outre les conséquences fiscales 475, la sanction des primes manifestement exagérées est d abord civile puisqu elles sont traitées comme des donations soumise aux règles du rapport et de la réduction. A L application des règles du rapport des libéralités. Il convient de rappeler que seuls les héritiers ab intestat sont tenus au rapport des libéralités consenties par le défunt sauf si ce dernier a été animé d une intention préciputaire 476. Par conséquent, le rapport est en principe dû par l héritier qui est 474 Cass. ch. mixte, 21 décembre 2007, Dr. Fam. 2007, commentaire 30, note de Bernard Beignier. 475 Les primes soumises au rapport successorale sont passibles de droits de mutation par décès au même titre que les autres éléments composant le patrimoine du défunt. Voir PRIGENT Stéphane, Le traitement des primes manifestement exagérées, JCP N 2006, Art Cciv. 247

248 à la fois héritier ab intestat et donataire au jour de l ouverture de la succession, ce qui exclut les successeurs testamentaires tels que le pacsé survivant ou le concubin survivant. Ainsi, le bénéficiaire d une assurance-vie requalifiée en donation est tenu au rapport s il est héritier, sauf dispositions contraires du défunt. En pratique, en présence d un contrat d assurance-vie requalifiée en donation, c est la valeur de rachat du contrat 477 qui sera rapportée à la succession. S agissant des primes manifestements exagérées, le montant du rapport comme de la réduction est soumise à l appréciation des juges du fond. Certaines décisions ont prononcé le rapport intégral des primes versées 478, ce qui est contraire à la lettre de l article L du Code des assurances qui prévoit le rapport des primes «manifestement exagérées» et non le rapport de la totalité des primes. D autres décisions plus conformes au texte de l article L admettent cependant le rapport partiel des primes 479. La Cour de cassation n a pas eu l occasion de se prononcer clairement sur cette question du montant des primes sujets au rapport. Dans un arrêt rendu le 1 er juillet , elle s est bornée à approuver une Cour d appel qui avait retenue la qualification de primes manifestement exagérées d avoir prononcé le rapport intégral des primes payées. Etant un arrêt de rejet, celui-ci n a pas fait jurisprudence puisque les juges du fond prononcent le 477 Proposition du 96e congrès des notaires qui a été repris dans l arrêt Leroux du 18 juillet 2000 : CHAINE S. et IWANESCO Marc, 96 e Congrès des notaires de France, le patrimoine au XXIe siècle, 4 e commission, Lille mai 2000, p. 858 et s. 478 Cass. 1 re civ., 1 er juillet 1997, Bull. Civ. I n 217, Dr. Fam. Mai 1998, H. Lecuyer; Gaz. Pal. 28 et 29 novembre CA Montpellier, 4 janvier Juris-Data n Cass. 1 re civ., 1 er juillet 1997, Bull. Civ. I n 217, Dr. Fam. Mai 1998, H. Lecuyer; Gaz. Pal. 28 et 29 novembre 1997 ; 248

249 rapport intégral ou le rapport partiel des primes selon les circonstances de l espèce. Une décision de la Cour de cassation serait souhaible sur cette question à des fins de clarification même s il faut admettre que la faiblesse du contentieux en la matière n est pas de nature à menacer la sécurité juridique. Après le rapport des primes manifestement exagérées, celles-ci seront réduites en cas de dépassement de la quotité disponible. B L application des règles de la réduction. En principe, seuls les héritiers réservataires peuvent intenter une action en réduction à l encontre des libéralités ayant portées atteinte à l intégrité de la réserve. Par conséquent, en présence d héritiers réservataires et de libéralités, il est nécessaire de contrôler si ces dernières sont ou non excessives pour éventuellement les réduire. Pour déterminer la quotité disponible et donc la réserve, l article 922 dispose que les biens dont il a été disposés entre vifs sont réunis fictivement à la masse de tous les biens existants au décès du défunt, après qu en ont été déduites les dettes ou les charges les grevant. Après quoi le liquidateur va procéder à l imputation des libéralités, qui permettra de constater le dépassement éventuel de la quotité disponible. Si le dépassement est avéré, l article 923 fixe l ordre de la réduction, c est-à-dire que les legs sont d abord réduits puis les donations en allant des plus récentes au plus anciennes. 249

250 S agissant des primes manifestement exagérées, elles sont traitées comme des donations réductible mais leur rang d imputation pose des difficultés en pratique. En d autres termes, comment déterminer la date de la donation quand elle consiste dans le versement des primes d assurance? Faut-il déterminer la date de la donation au moment du versement de chaque prime ou au moment de la signature du contrat d assurance-vie? Un auteur 481 propose de s attacher à la date du versement de chaque prime, car chaque versement constituerait une donation séparée, à condition que la date de versement soit postérieure à la désignation du bénéficiaire. A notre sens, cette solution a le mérite de la simplicité car c est au moment des versements des primes que s apprécie le caractère excessif des primes payés, donc c est à cette date que naît la donation. Toutefois, si cette solution est facile en mettre en œuvre en cas de prime unique ou périodique, elle pose des difficultés en présence de versements programmés ou échélonnés dans le temps. Dans ce cas, nous proposons que la date du premier versement 482 soit retenue pour déterminer la date de la donation, car nous considérons que c est à cette date que naît l intention libérale de l assuré. En dehors des difficultés liquidatives posées par les primes manifestement exagérées, le caractère excessif des primes versées par le souscripteur d une assurance-vie est rarement retenu en pratique. Ces dernières constituent un risque limité par rapport aux millions de contrats d assurance-vie souscrits. 481 BIGOt Jean, note sous CA Paris, 19 février 2002, RGDA 2002, p La date du premier versement ne correspond pas forcément à la date de la signature du contrat, celle-ci pouvant intervenir avant le début des versements notamment en cas de versements programmés. 250

251 L assurance-vie conserve donc un intérêt indéniable en raison de son régime civil. Il conserve également un intérêt fiscal grâce aux clauses bénéficiaires démembrées malgré la loi TEPA. SECTION 2 L INTERET FISCAL DE L ASSURANCE-VIE POUR LE CONJOINT SURVIVANT Dans la majorité des contrats d assurance-vie décès, le conjoint survivant est désigné en premier lieu comme bénéficiaire suivi ensuite des enfants du défunt. 483 Avec l augmentation de ses droits successoraux et la loi TEPA l exonérant de droits de successions, il s est posé la question du maintien des clauses bénéficiaires préimprimées désignant le conjoint survivant car, elles étaient devenues inadaptées à son nouveau statut patrimonial. Les clauses bénéficiaires démembrées ont donc été préférées aux clauses bénéficiaires préimprimées désignant le conjoint survivant. Les clauses bénéficiaires démembrées ont pris un nouvel essor depuis la TEPA en raison d un régime civil ( 1) et d un régime fiscal avantageux ( 2). 483 Dans sa note du 12 décembre 2003, le président de la fédération française des sociétés d assurance estimait que 60% des contrats d assurance-vie comportent une clause bénéficiaire désignant le conjoint, à défaut les enfants de l assuré, p

252 1 Le régime civil des clauses bénéficiaires démembrées. En assurance-vie décès, la clause bénéficiaire peut faire l objet d un démembrement de propriété qui consiste à désigner certains bénéficiaires comme usufruitiers ou quasi-usufruitiers et d autres comme nu-propriétaires. 484 L intérêt de la technique du démembrement de propriété réside dans les pouvoirs du bénéficiaire sur le capital versé par la compagnie d assurance. Ce dernier exercer un quasi-usufruit sur les sommes versées, ce qui peut poser des difficultés pour le nu-propriétaire. A Les pouvoirs du bénéficiaire sur le capital versé au décès. En vertu de l article 587, «si l usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l argent, les grains, les liqueurs, l usufruitier a le droit de s en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution.». Ce droit de disposer de la chose a été qualifié par la doctrine de quasi-usufruit 485. Dans ce cas, l usufruitier devient propriétaire des choses consomptibles contrairement au droit commun 486, ce qui lui permet d en disposer 487. En contrepartie, il est tenu de restituer non pas les choses mêmes sur lesquelles portaient son droit, mais des 484 LANDEL James, Lexique des termes d assurance, L argus de l assurance, 5 e édition, 2007, p. 167 V «Demembrement de propriété». 485 LARROUMET Christian, Les biens Droits réels principaux, Economica, 5 e édition, Tome II, 2006, n En vertu de l article 578, l usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété. 487 Techniquement, si l usufruitier est propriétaire de la chose consommée, le nu-propriétaire n est propriétaire que d une créance exigible au décès de l usufruitier. Voir AULAGNIER Jean, Le démembrement de propriété : 20 ans d évolution, D&Patrim., février 2008, p. 46 ets. 252

253 choses équivalentes en quantité et en qualité ou encore une somme d argent correspondant à leur valeur au jour où elles doivent être restituées 488. Ainsi, l usufruitier peut disposer de la chose d autrui en toute liberté. Concrètement, le conjoint survivant désigné comme usufruitier dans une clause bénéficiaire démembrée peut disposer de fonds importants, ce qui peut poser des difficultés pour les enfants nus-propriétaires dont les droits doivent être garantis au décès du quasi-usufruitier. B Les droits du nu-propriétaire. Face à un quasi-usufruit de sommes d argent, plusieurs risques pèsent sur les nus-propriétaires dont le plus évident est la libre disposition des sommes par le quasi-usufruitier. En outre, la difficulté de déterminer l assiette des biens soumis au quasi-usufruit et l absence de garantie de passif pour prévénir l insolvabilité du quasi-usufruitier sont des risques qui pèsent également sur le nupropriétaire. 489 A ces difficultés, la loi apporte des solutions qui sont souvent écartées en pratique par le disposant ou par les nus-propriétaires eux-même pour avantager l usufruitier. Ainsi, des mesures conservatoires sont prévues par la loi pour protéger les nuspropriétaires. Il s agit de l obligation pout l usufruitier de faire un inventaire des 488 Pour protéger le nu-propriétaire, une loi du 17 mai 1960 a décidé que c est au jour de la restitution que doit être évaluée la chose consommée par l usufruitier. C est l application du mécanisme de la dette de valeur. Voir LARROUMET, Les biens Les droits réels principaux.economica, 2006, n En ces temps de stabilité monétaire, les risques de dépréciaition monétaire sont loin derrière nous. Toutefois, en vertu du principe de la dette de valeur, la valeur des sommes d argent soumis au quasi-usufruit doit être appréciée au jour de la restitution sauf clause contraire. 253

254 biens meubles et de donner caution. 490 En l absence de caution, les sommes comprises dans l usufruit sont placées. Le nu-propriétaire peut alors s opposer aux effets du quasi-usufruit s il demande qu il soit fait emploi des sommes issues du contrat d assurance. Cette obligation d emploi 491 est d ordre public lorsque le conjoint survivant est l usufruitier. En présence d un conjoint survivant usufruitier, les enfants nus-propriétaires peuvent notamment demander la conversion de l usufruit en rente viagère 492 et l obligation d emploi 493 pour garantir leurs droits. Si la première est peu utilisée en pratique, la seconde peut protéger efficacement les enfants contre la liberté de disposer du quasi-usufruitier, à condition qu ils le demandent. En effet, l emploi des sommes d argent change le quasi-usufruit en usufruit véritable. En d autres termes, un bien non consomptible grevé d un véritable usufruit va se substituer aux sommes d argent soumises au quasi-usufruit, ce qui va permettre de garantir la bonne exécution de l obligation de restitution du conjoint survivant quasi-usufruitier. De plus, la demande d emploi neutralise les effets du quasi-usufruit, ce qui privera temporairement l usufruitier de la propriété du capital jusqu à ce que soit fait emploi des sommes reçues. Cependant, les enfants dispensent souvent le conjoint survivant de faire inventaire des meubles et de faire emploi des liquidités dans l acte d option lorsque ce dernier bénéficie d une donation entre époux. L obligation d emploi est donc exclue systématiquement en pratique alors qu elle peut protéger efficacement les enfants nus-propriétéaires contre les prodigalités du conjoint survivant. C est pourquoi, il est fortement conseillé de demander l obligation 490 Art. 600 et 601 Cciv. 491 GRIMALDI Michel, L emploi des deniers grevés d usufruit. Defrénois 1999, art Art. 759 et s. Cciv. 493 Art Cciv 254

255 d emploi en plus d autres mesures destinées à garantir leurs droits telles que le cautionnement bancaire, une hypothèque, ou encore modifier la date de restitution, ou prévoir une indexation des sommes restituées. 494 L éfficacité de la désignation du conjoint survivant dans une clause bénéficiaire démembrée dépend des mesures prises pour garantir les droits des nuspropriétaires. Depuis la loi TEPA, l attractivité des clauses bénéficiaires démembrées est renforcée par un régime fiscal avantageux. 2 Le régime fiscal des clauses bénéficiaires démembrées. Avant la loi TEPA, le démembrement de la clause bénéficiaire permettait de protéger le conjoint survivant en lui fournissant des liquidités tout en faisant économiser des droits de succession aux enfants. Cet intérêt démeure sauf qu avec la loi TEPA, la clause bénéficiare démembrée permet de transmettre un capital sans aucune taxation fiscale, ce qui peut craindre un changement de doctrine de la part de l administration fiscale. A La description du mécanisme de la clause bénéficiaire démembrée En général, dans une clause bénéficiaire démembrée, le conjoint est désigné comme usufruitier et les enfants comme nus-propriétaire. Le démembrement de la clause bénéficiaire présente des avantages sur le plan civil comme sur le plan fiscal. 494 SAUVAGE François, Les nouvelles frontières du quasi-usufruit. JCP N 2000, p

256 Sur le plan civil, il convient de rappeler brièvement que le conjoint survivant est protégé contre une action en réduction des enfants car, les libéralités consenties en usufruit au conjoint survivant s imputant principalement sur la quotité disponible spéciale. Le conjoint survivant n encourrera jamais la réduction du contrat, si la quotité disponible ordinaire est épuisée, alors qu une attribution en propriété le conduirait à subir une action en réduction si, en cas de requalification de l assurance-vie en donation, la valeur du rachat est supérieure à la quotité disponible ordinaire 495. Sur le plan fiscal, le conjoint survivant usufruitier n est pas redevable de droits de successions ainsi que les enfants nus-propriétaires en vertu de l article 1133 du Code civil qui prévoit que la réunion de l usufruit et de la nue-propriété ne donne ouverture à aucun impôt ou taxe lorsque cette réunion a lieu par le décès de l usufruitier. Ainsi, la loi TEPA ayant supprimé la taxe de 20% affectant les capitaux versés au titre de l assurance-vie décès 496, le conjoint survivant recevra la totalité du capital sans aucune taxation. A son décès, le capital est transmis aux enfants sans payer aucun droit de succession. La technique du démembrement de propriété combinée à une taxation fiscale avantageuse fait de la clause bénéficiaire démembrée l un des outils les plus performants en matière d optimisation fiscal, à condition que l administration fiscale ne revienne pas sur sa doctrine en la matière. 495 IWANESCKO Marc, De la réductibilité des libéralités pour atteinte à la réserve, D&Patrim. avril 2002, p Le conjoint survivant bénéficiaire d un contrat d assurance-vie rentrant dans le champ d application de l article 757 B du Code général des impôts ne sera pas également redevable de droits de succession puisque les primes taxables seront passibles de droits de successions et qu il en est exonéré en application de l article bis du CGI. Voir FRULEUX François, La loi TEPA et les droits de mutation à titre gratuit. Nouvel allégement, nouvelles stratégies. JCP N 2007, 1272, n

257 B La taxation des clauses bénéficiaires démembrées. L administration fiscale a mis longtemps pour prendre position sur la taxation à appliquer aux clauses bénéficiaires démembrées pour adopter finalement le 12 juin 2006 la position selon laquelle l usufruitier en tant que seul bénéficiaire du capital décès, est redevable de la taxe de 20% des droits de mutation prévus à l article 990 I du Code général des impôts. 497 Cette décision de l administration fiscale a été critiquée car elle ne reposait sur aucun fondement juridique et était contraire à la promotion successorale du conjoint survivant. Un an plus tard, le législateur a contourné la décision de l administration fiscale sur les clauses béneficiaires démembrées en supprimant la taxation de 20% prévue pour les contrats d assurance-vie rentrant dans le champ d application de l article 990 I du Code général des impôts. Désormais, grâce à la loi TEPA, le conjoint survivant bénéficiaire d une assurance-vie n est plus soumis à la taxe de 20% ainsi que le pacsé survivant. Par conséquent, si le capital revient en quasi-usufruit au conjoint ou au partenaire, ce capital est définitivement exonéré de tout droit de succession même pour la part revenant aux nus-propriétaires en vertu de l article 1133 du Code civil. La loi TEPA ouvre ainsi un large boulevard aux contribuables pour échapper à la taxe de 20 %, mais cette faveur légale peut-elle être remise en cause par l Administration fiscale? Le risque d un changement de la doctrine fiscale sur la taxation des clauses bénéficiaires démembrées n est pas à écarter lorsqu on sait que l administration 497 Rép. min à QE, n 60024, JOAN Q., 9 août 2005, p. 7692, reprise dans Instr. 12 janv. 2006, BOI 7 K

258 fiscale a souvent une interprétation restrictive des lois visant à alléger le montant des impôts. Toutefois, il est possible d émettre quelques réserves sur un changement de doctrine de la part de l administration fiscale. Premièrement, il est difficile de déviner sur quel fondement juridique, l administration fiscale ve se fonder pour opérer un changement de doctrine sans encourir les critiques. Deuxièmement, en cas de changement de doctrine, elle ne vaudrait que pour l avenir, ce qui est une consolation pour les contrats d assurance-vie souscrits après la loi TEPA. Le nouveau régime fiscal des clauses bénéficiaires démembrées ouvre des perspectives intéressantes en matière d anticipation successorale au profit du conjoint survivant, en ce sens qu elles permettent de concilier protection du conjoint survivant et avantages fiscaux sans léser les enfants. 258

259 CONCLUSION GENERALE Depuis la loi du 3 décembre 2001, le conjoint survivant bénéficie de droits successoraux subséquents, de droits quasi-réservataires sur le logement et d une réserve en l absence de descendants. La loi TEPA du 21 août 2007 est venue par la suite renforcer son statut successoral en l exonérant des droits de succession. 498 Améliorer la condition successorale du conjoint survivant sans améliorer sa condition fiscale aurait condamné par avance l application de certaines dispositions telles que les dispositions portant sur le droit au logement du conjoint survivant 499 par exemple. Sur le plan fiscal comme sur le plan successoral, la France s est ainsi alignée sur la majorité des pays européens qui font du conjoint survivant un héritier à part entière. Toutefois, la vocation réservataire de ce dernier nous laisse perplexe à plus d un titre. La vocation réservataire du conjoint survivant nous laisse perplexe quant à son quantum et quant à son caractère subsidiaire. En effet, le conjoint survivant bénéficie d une réserve d un quart en l absence de descendants. 500 La faiblesse de son quantum est insuffisante à fournir des 498 En réalité la majorité des successions ne sont pas concernées par cette disposition sauf les successions les plus importante. 499 Art Cciv. 500 Article Cciv. 259

260 moyens d existence suffisants au conjoint survivant, ce qui montre qu elle paraît plus alimentaire que successorale. Contrairement à la réserve des descendants qui a pour but d assurer la transmission des biens dans la famille, la réserve du quart du conjoint survivant n est pas de nature à maintenir le conjoint survivant dans ses conditions de vie. En outre, il est surprenant d exhéréder un conjoint dont on a eu des enfants qu un conjoint sans enfants alors qu à notre sens, ce dernier est aussi digne de la protection légale qu un conjoint stérile. La discrimination opérée par le législateur entre le conjoint survivant fécond et le conjoint survivant stérile n est pas justifiée, même si ce dernier n est pas complètement démuni puisqu il peut bénéficier d une pension alimentaire de la part de ses enfants 501 ainsi que de la succession en cas de besoin 502. En dehors du quantum, le caractère subsidiaire de cette réserve empêche véritablement de faire une place au conjoint survivant dans la dévolution légale. Si le fondement familial de la succession justifiait l exclusion du conjoint survivant du cercle des réservataires, le fondement affectif de la succession le justifie moins aujourd hui. C est donc ailleurs qu il faut rechercher les justifications excluant le conjoint survivant du cercle des réservataires traditionnelles. Après la loi de 2001, il en ressort que la faveur du législateur pour une réserve subsidiaire a été motivée par le souci d éviter les conflits de réserves et de limiter la liberté testamentaire. 501 Art. 207 Cciv. 502 Il bénéficie également du droit temporaire au logement et d un droit viager au logement en l absence d un testament authentique ainsi que de nombreux droits para-successoraux tels que la pension de réversion de retraite. 260

261 Il apparaîssait déjà que les difficultés liées aux concours de réserves n étaient pas insurmontables à l époque. Elles le sont encore moins aujourd hui puisque la loi du 23 juin 2006 a supprimé la réserve des ascendants. Plus que jamais, la promotion réservataire du conjoint survivant en présence des descendants se pose avec acuité. Elle se pose d autant plus qu en droit comparé, les pays connaissant la réserve accorde une réserve au conjoint survivant en présence des parents par le sang. La position française apparaît donc comme un cas isolé en Europe. A la décharge de la France, il est important de reconnaître que la question de la réserve du conjoint survivant ne fait pas l unanimité. S il est nécessaire d accorder une protection au conjoint survivant, elle ne doit pas certainement prendre la forme d une réserve 503. D ailleurs, le législateur de 2001 l a parfaitement compris en attribuant au conjoint survivant de droits quasi-réservataires sur le logement. Il a également surpris plus d un en créant une réserve subsidiaire au profit du conjoint survivant, ce qui a été très critiqué par la suite. Dans l ensemble, l attribution d une réserve au conjoint survivant demeure une question délicate alors que les raisons invoquées généralement pour exclure le conjoint survivant du cercle des réservataires traditionnelles ont perdu de leur force. En effet, il est reproché traditionnellement à la réserve du conjoint survivant de porter atteinte aux conventions matrimoniales, d affaiblir l institution du mariage, d inciter au divorce, de limiter la liberté de disposer ou de complexifier la transmission des biens dans les familles recomposées. 503 L opinion est en générale favorable à l attribution d une réserve au conjoint survivant, mais certaines associations familiales y sont hostiles. La doctrine majoritaire y est également hostile. 261

262 En ces temps de contractualisation des rapports familiaux, ces arguments ont perdu de leur poids surtout depuis l introduction du pacte de famille dans notre droit successoral. Ce nouveau pacte successoral permet de déroger aux règles de la réserve en autorisant un héritier réservataire à renoncer par anticipation à son action en réduction à l encontre des libéralités consenties par le défunt au profit de toute personne de son choix. C est un progrès considérable en matière d anticipation successoral car, le pacte de famille a pour effet d élargir la capacité de disposer du défunt afin d avantager toute personne de son choix. Certes, le formalisme strict précédant sa conclusion en font un outil difficile à manier, il n en demeure pas moins qu il introduit une dose de souplesse favorable à l attribution d une véritable réserve au profit du conjoint survivant. En revanche, l attribution d une réserve au conjoint survivant en présence des descendants pose des difficultés techniques auxquelles le législateur devra apporter des solutions. Il s agit des difficultés relatives au quantum et au fondement. Dans la logique de l assimilation du conjoint survivant aux héritiers de sang opérée par la loi de 2001, la réserve du conjoint survivant se déclinera en pleine propriété. Il se pose alors la question du quantum. L étude du droit comparé nous enseigne que la quotité de la réserve du conjoint survivant varie en fonction de la qualité des héritiers en présence. En présence de la parenté proche, la réserve du conjoint survivant est fixée au quart en pleine propriété alors qu en présence de la parenté éloignée, elle est fixée à la moitié de la succession en propriété. Ainsi, plus la parenté est éloignée, plus la part de réserve du conjoint survivant est importante. 262

263 Dans tous les cas, il apparaît que l attribution d une réserve de quotité en propriété au conjoint survivant diminue nécessairement les parts de réserve individuelle afin de préserver la liberté de disposer du défunt 504. En outre, la quotité réservée au conjoint survivant est faible et ne lui permet pas de lui maintenir ses conditions de vie. La réserve de quotité crée également une indivision entre le conjoint survivant et les autres héritiers réservataires qui est source de précarité pour ce dernier. Le mariage du survivant peut entraîner le transfert des biens vers une autre famille. Parmi toutes ces critiques, celles portant sur la faiblesse de la quotité de la réserve du conjoint survivant et le remariage appellent quelques observations. S il est certain que l attribution d une réserve en quotité en pleine propriété au conjoint survivant n est pas de nature à lui fournir des moyens d existence, c est oublier que la réserve n est pas liée à un état de besoin 505. C est une conception de l héritage qui n est d ailleurs pas partagée par tous. Elle obéit à un fonctionnement propre qui est indépendante de celle de l obligation alimentaire. Par ailleurs, la question du remariage du conjoint survivant réservataire nous interpelle à plus d un titre en ces temps des recompositions familiales. Toutefois, cet obstacle n est pas insurmontable si le législateur permet au conjoint survivant de renoncer à sa réserve dans le cadre d un pacte de famille. Peu importe le quantum attribué à la réserve du conjoint survivant, le plus important est que sa promotion réservataire n entrave n entrave pas le règlement successoral. La question du fondement de la réserve conjugale est plus délicate car le conjoint survivant n est pas lié au défunt par les liens de sang, mais par les liens 504 C était également le cas pour la réserve des ascendants. 505 Le conjoint survivant bénéficie d un droit aux aliments. 263

264 du mariage. Or, le lien matrimonial est par nature plus précaire que les liens de sang, ce qui a longtemps expliqué son exclusion du cercle des réservataires par le sang. L inclusion du conjoint survivant dans le cercle des réservataires familiaux apparaît toujours contre nature en raison des liens qui l unit au défunt. En outre, la réserve des enfants est fondée sur l égalité entre les héritiers. Ce fondement ne peut justifier la réserve du conjoint survivant à moins de l assimiler à un enfant. De même, attribuer un fondement autonome à la réserve du conjoint survivant, c est continué à faire de lui un héritier particulier, ce qui est contraire à la politique d assimilation générale du conjoint survivant aux héritiers de sang. Le fondement de la réserve conjugale constitue un obstacle important à la promotion réservataire du conjoint survivant. Deux solutions s offrent alors au législateur, soit il accorde une réserve au conjoint survivant en faisant fi de ces inconvénients techniques, soit il supprime l institution de la réserve, ce qui permettra de faire une véritable place au conjoint survivant dans la dévolution légale. Bien que les français restent attachés à l institution de la réserve, la proposition de supprimer la réserve n est pas saugrenue d autant plus qu elle est sortie affaiblie de la réforme des successions de 2001 ainsi que celle de La loi de 2001 a remis en cause indirectement le principe de la réserve en nature en accordant ab intestat au conjoint survivant un usufruit universel en présence des enfants. La loi revient ainsi sur le principe de l ancien article 767 selon lequel l usufruit légal ne pouvait grever la réserve héréditaire. Désormais, la réserve des descendants est réduite à la nue-propriété. De même, l exercice du droit viager au logement porte atteinte aux droits réservataires des enfants non communs qui sursoivent à l exigibilité de leurs droits. 264

265 Les exceptions au principe de la réserve nature étant nombreuses, la loi de 2006 a consacré le principe d une réserve en valeur 506. L innovation la plus importante a été la création d un nouveau pacte succesoral qui vide plus encore de son sens le principe de la prohibition des pactes sur succession futures. Le recul de l institution de la réserve invite le législateur à réexaminer le statut réservataire du conjoint survivant. Plus largement, il invite le législateur à revoir notre conception de l héritage au lieu de souvent transiger sur des questions importantes pour aboutir finalement à des solutions non abouties commr le montre la question de la réserve du conjoint survivant. 506 Art 924, alinéa 2 Cciv. 265

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