Distribution par Internet

Transcription

1 Distribution par Internet Droit des marques et de la concurrence déloyale Paris, 27 avril 2011 Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles

2 Plan Juge Compétent et loi applicable en cas de contrefaçon d une marque sur internet/ concurrence déloyale Compétence juridictionnelle Loi Applicable Marque sur Internet L utilisation des marques comme mot-clé dans le système Ad Word de Google Contexte: la communication on line Sort de Google Sort des annonceurs

3 Compétence juridictionnelle : Principes En matière pénale (contrefaçon) : Principe d unité des compétences juridictionnelles et législatives (not. art. 689 CPP) Loi pénale française applicable au délit de contrefaçon si : infraction commise sur le territoire de la République (art du Code pénal) infraction commise hors du territoire de la République par un français et sous réserve de réciprocité (art CP) infraction commise hors du territoire de la République par un français ou un étranger lorsque la victime est française au moment de l infraction (art CP) En matière civile (contrefaçon et concurrence déloyale) Principe : Juridiction du lieu (ou Etat membre) où demeure le défendeur (art. 42 Code proc. civ. et art. 2 Règlement Bruxelles I) Option : Juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi (art. 46 Code proc. civ. Et art. 5 3 Règlement Bruxelles I)

4 Loi applicable : principes Le principe de territorialité du droit des marques Ce principe commanderait une application du droit national ou des droits nationaux sous couvert duquel ou desquels le signe a été enregistré Concurrence déloyale : Article 6 du Règlement «Rome II» : Loi du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou susceptibles de l être Loi du pays où le dommage survient lorsqu un acte de concurrence déloyale affecte exclusivement les intérêts d un concurrent déterminé Atteinte au droit de propriété intellectuelle : Article 8 du Règlement «Rome II» : les titres nationaux sont soumis à la loi du pays pour lequel la protection est revendiquée les titres communautaires sont soumis à la loi du pays dans lequel il a été porté atteinte à ce droit lorsque la question n est pas régie par l instrument communautaire

5 Problématique de l atteinte à une marque sur le réseau Internet

6 Méthodes générales de détermination de la compétence Des méthodes de localisation (cf. J.-P. Arroyo, droit pénal n 11, 2010, étude 28) La théorie de l accessibilité à l offre en ligne par les résidents d un Etat membre La théorie de l orientation de l offre en ligne à destination d un public spécifique fait écho au concept de site actif/site passif La théorie de la source (=lieu) de l offre en ligne La méthode de focalisation (Cf. O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Paris, LGDJ, 2010) «à la différence de la méthode de la localisation qui repose sur l analyse objective d indices plus ou moins significatifs, la focalisation privilégie l intention de l opérateur : il s agit donc d une méthode subjective»

7 Application «distributive» des critères de rattachement Compétence juridictionnelle: Critère de l accessibilité Cass., 1 e civ., 9 déc. 2003, Cristal (contrefaçon) Cass., com., 20 mars 2007, n (concurrence déloyale) Rapport Cass.2005 «il s agit d abord de trouver rapidement un juge compétent, ce pourra être un juge français, si le site incriminé est accessible dans notre pays, peu important, à ce stade, le contenu de ce site, et même le fait qu il puisse être passif, du moment que le dommage se rattache au territoire national» Caractérisation de l atteinte (application de la loi) : Critère de l orientation Cass., com., 11 janv. 2005, Hugo Boss Rapport Cass.2005 «il s agit ensuite, au fond cette fois, d examiner concrètement ce que dit ce site, afin d apprécier s il permet au consommateur français l accès au produit dont la diffusion est interdite en France sous la marque considérée»

8 Contestation de l application «distributive» Inconvénients : Reconnaissance d une compétence universelle du juge français Renforcement du forum shopping Reconnaissance d une compétence qui ne débouche pas finalement sur la caractérisation de l atteinte en raison d une absence d orientation de l offre vers la France Résistance de certains juge du fond Critère d un «lien suffisant, substantiel ou significatif entre les faits allégués et le territoire» CA Paris, pôle 5, ch. 2, 3 sept. 2010, n 08/12820, n 08/12821, n 08/12821

9 La relativité de l accessibilité au stade de la compétence du juge Cass., com., 9 mars 2010, n Société Pneus Online Suisse intente une action en concurrence déloyale contre la société allemande Delticom titulaire des sites Internet «pneuonline.com», «pneusonline.com» et «pneu-online.com» devant les juridictions françaises Cour : «la Cour d appel, qui n a pas dénaturé les conclusion des parties, a fait ressortir, tant l accessibilité à ces sites pour les internautes français que la disponibilité en France des produits litigieux, et justifié sa décision de retenir la compétence des juridictions françaises» Cass., com., 13 juill. 2010, n Société Louis Vuitton assigne en contrefaçon et concurrence déloyale les sociétés Google France et Google Inc en raison du renvoi, par le système Adwords, à des annonces de sites Internet contrefaisant les produits LV Cour : casse l arrêt de la Cour d appel qui a retenu la compétence des juridictions françaises en raison notamment de l accessibilité du site en France «sans rechercher si les annonces litigieuses étaient destinées au public de la France»

10 La relativité de l accessibilité au stade de la compétence du juge Cass., com., 23 nov. 2010, n Société Axa assigne en contrefaçon et concurrence déloyale les sociétés Google Inc. et Google France en raison du renvoi, par le système Adwords, à des annonces pour des sites concurrents ou sans rapport avec les sociétés du groupe Axa Cour: «attendu que l'arrêt retient que les liens commerciaux litigieux sont apparus sur les sites google.de, google.co.uk et google.ca destinés aux publics allemand, britannique et canadien de langue anglaise, que les sites mis en cause renvoient eux-mêmes vers des sites étrangers, et sont exclusivement rédigés en langue anglaise et allemande; qu'il ajoute qu'il ne résulte pas des éléments de la procédure que ces sites aient, de manière délibérée ou non, un impact économique sur le public français ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que les annonces n'étaient pas destinées au public de France, la cour d'appel a exactement décidé que la juridiction française n'était pas compétente pour connaître des demandes dirigées contre la société Google Inc. relatives à ces annonces»

11 La relativité de l accessibilité au stade de la compétence du juge Cass., com., 7 déc n La saisie de mots-clés relatifs à des marques de la société Louis Vuitton générait l apparition d annonces renvoyant les internautes vers les sites ebay.fr et ebay.com qui proposaient à la vente certains produits LV. La société Louis Vuitton assigne en contrefaçon et concurrence déloyale les sociétés Ebay américaine et suisse devant les juridictions françaises Cour : «qu en l état de ces constatations et appréciations la cour d appel, qui n a pas retenu que les sociétés ebay vendaient des produits de maroquinerie et qui a constaté que la saisie de mots-clés en liaison avec les marques de la société LVM dirigeait les utilisateurs vers les sites relevant des sociétés ebay, que ceux-ci visaient les internautes français et que les produits qui y étaient proposés étaient livrables en France, a justifié sa décision de retenir la compétence des juridictions françaises»

12 La relativité de l accessibilité au stade de la compétence du juge Cass., com., 29 mars 2011, n Société Maceo assigne en contrefaçon les sociétés Ebay américaine, luxembourgeoise et française devant les juridictions françaises en raison de la reproduction, sans autorisation, de ses marques sur les sites Internet ebay. fr et ebay.com Cour : «Attendu qu'en se déterminant ainsi alors que la seule accessibilité d'un site Internet sur le territoire français n'est pas suffisante pour retenir la compétence des juridictions françaises, prises comme celles du lieu du dommage allégué et sans rechercher si les annonces litigieuses étaient destinées au public de France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale»

13 Consécration de la théorie de l orientation (destination) de l offre? Position récente de la Chambre commerciale de la Cour de cassation : L accessibilité au site Internet n est pas un critère déterminant à lui seul L orientation (la destination) de l offre vers le public français est prépondérante disponibilité des produits en France annonces publicitaires destinées au public de France Conception restrictive de la compétence du juge en France : Evolution de la jurisprudence? Divergence entre la Chambre commerciale et la première Chambre civile de la Cour de cassation? Détermination des compétences juridictionnelles et législatives par le critère unique de destination de l offre?

14 Plan Juge Compétent et loi applicable en cas de contrefaçon d une marque sur internet/ concurrence déloyale Compétence juridictionnelle Loi Applicable Marque sur Internet L utilisation des marques comme mot-clé dans le système Ad Word de Google Contexte: la communication on line Sort de Google Sort des annonceurs

15 Contexte : La communication on line Que peut et ne peut pas faire en annonceur suite aux dernières décisions de jurisprudence européennes?

16 Notions préliminaires Difficulté de tracer la frontière entre référencement et abus de référencement Analyse au cas par cas.

17 Notions préliminaires Référencement: «l ensemble des techniques qui consistent à référencer son site sur les annuaires et moteurs de recherche» But: inscrire le site dans les Bases de données outil recherches et le positionner parmi 1ères pages résultat. Positionnement «SEO» : crucial - art d optimiser la place du site Rediriger vers son site plutôt qu un site concurrent /site inconnu- visibilité S assurer les revenus des annonceurs Moteur de recherche: propre algorithme Techniques de référencement: ni illicites, ni illégales Aucune interdiction légale in abstracto de la SEO! Appréciation de l illégalité: norme précise (marque, dénomination sociale, diffam) Parfois: norme violée: contrat (Moteur de recherche) Quid différence Spamdexing et SEO?

18 Analyse de quelques techniques de référencement au regard de la loi Metatag Liens commerciaux

19 Métatags Quoi? données «meta» Mot clé inséré dans le code source d une page web. Invisible pour un internaute permet aux moteurs de recherche d identifier et de classer les pages web Catégories: description, keyword, robots, langage, author. Jurisprudence constante: violation ( marque, nom commercial, etc.) Septembre 2009: Google exclu totalement les métatags «keyword» des critères de positionnement But: mette terme aux abus de contrefaçon (reproduction illicites de signes distinctifs par voie de métatags ex.de spamdexing) Améliorer qualité résultats naturels Csq: Métatag pratiquement plus exploité par les robots moteur de recherche plus facteur prépondérant pour le positionnement Litiges devraient diminuer

20 Liens commerciaux «Le service de référencement payant «AdWords» de Google permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique «liens commerciaux», qui est affichée soit en partie droite de l écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l écran, au-dessus desdits résultats.» (CJUE-C558/08 - aff. Portakabin pt.9)

21 Liens commerciaux Source:

22 Liens commerciaux: exemple Marque : Brainbox Concurrent Selfmatic

23 Jurisprudence 2010 : le sort de Google Enseignements Arrêts «Google» du 23 mars 2010: C-236/08, C-237/08, C-238/08 «Google ne fait pas usage de la marque dans la vie des affaires» «Google peut bénéficier du régime d exonération de responsabilité des hébergeurs ( )»

24 «Pas usage de la marque» - Législation Marque Directive 89/104/CE: + Règlement n 40/94 Code de Propriété intellectuelle Article 5 1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires: a) d un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée; - Identité absolue L713-2 Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; b) La suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée. b) d un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d association entre le signe et la marque. «( ) Risque de confusion L713-3 Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. Fonction d indication d origine

25 «Pas usage de la marque» - Législation Marque Directive 89/104/CE: Article Règlement n 40/94 art.9,a-b Code de Propriété Intellectuelle 2 Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans l'état membre et que l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. Art La reproduction ou l'imitation d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur si elle est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cette reproduction ou imitation constitue une exploitation injustifiée de cette dernière. Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables à la reproduction ou l'imitation d'une marque notoirement connue au sens de l'article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle précitée. Fonction publicitaire

26 Jurisprudence 2010 : le sort de Google «Google ne fait pas usage de la marque dans la vie des affaires» «[Le] prestataire d un service de référencement ( ) permet à ses clients de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire lui-même un usage desdits signes» Pas responsable de rédaction des messages commerciaux/sélection mots clés Que mise à disposition des utilisateur d un service de référencement Csq: en cas d utilisation de la marque d un concurrent via système AdWords, pas de contrefaçon dans le chef de Google «Le prestataire d un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque renommée et organise l affichage d annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe ( )» (Pt105)

27 Régime de responsabilité des hébergeurs: Législation Comm.Elec. Directive Commerce électronique 2000/31/CE art.12 à 15 Article 14 Hébergement 1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que: a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente Ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. ( ) Loi LCEN n Art. 6-I-2 Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.( )

28 Jurisprudence 2010 : le sort de Google «Google peut bénéficier du régime d exonération de responsabilité des hébergeurs à condition qu il ne joue pas un rôle actif de nature à lui conférer une connaissance ou un contrôle des données stockées». Service de la société de l information? Oui (pt 110) Le comportement du prestataire doit se limiter à celui d un «prestataire intermédiaire» - «Les dérogations en matière de responsabilité prévues par la directive ne couvrent que les cas où l activité du prestataire de services dans le cadre de la société de l information revêt un caractère «purement technique, automatique et passif», impliquant que ledit prestataire «n a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées» (pt 113)

29 Jurisprudence 2010 : le sort de Google Appréciation par les juridictions nationales Est-ce que le rôle du prestataire est neutre? Pour la Cour: ( ) Google procède, à l aide des logiciels qu elle a développés, à un traitement des données introduites par des annonceurs et [il] en résulte un affichage des annonces sous des conditions dont Google a la maîtrise. Ainsi, Google détermine l ordre d affichage en fonction, notamment, de la rémunération payée par les annonceurs. (pt 115) Mais: la seule circonstance que ce soit payant pas incidence sur la dérogation la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ne suffit pas pour considérer que Google a connaissance, contrôle des données Par contre: Est pertinent: le rôle de Google dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel ou dans l établissement ou la sélection des mots clés Encore beaucoup d interrogations Réponse de la Cour «L article 14 de la directive 2000/31 doit être interprété en ce sens que la règle y énoncée s applique au prestataire d un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. S il n a pas joué un tel rôle, ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu il a stockées à la demande d un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d activités de cet annonceur, il n ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données.» (pt 120)

30 Jurisprudence 2010 : le sort de l annonceur Enseignements - Arrêts «Google» du 23 mars 2010 C-236/08, C-237/08, C-238/08 - Arrêt «Portakabin» du 8 juillet 2010 C/558/08 «Les annonceurs font un usage de la marque dans la vie des affaires» «Pour des produits et services identiques / similaires» Mais: «usage qui doit porter atteinte à la fonction d identification d origine de la marque» CSQ: Possibilité de retenir la responsabilité de l annonceur pour contrefaçon marque si ces conditions sont réunies principalement: atteinte à l indication d origine

31 Jurisprudence 2010 : le sort de l annonceur Raisonnement de la Cour L achat d un mot- clé dans AdWords( )constitue bien un usage dans la vie des affaire( ) ( 27-28) Le titulaire peut s opposer audit usage s il est susceptible de porter atteinte à une des fonctions de la marque (29) En l espèce: les fonctions pertinentes à analyser sont celles de publicité et d indication d origine 31 Dans le cadre de AdWords, l usage d un signe identique à la marque d autrui n est pas susceptible de porter atteinte à la fonction publicitaire de la marque (32), il y a atteinte à la fonction d indication d origine lorsque l annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l annonce proviennent du titulaire de la marque ou d une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d un tiers / cela dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée (v si mot clé apparait dans lien hypertexte) (32-34) Lorsque l annonce du tiers suggère l existence d un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y a lieu de conclure qu il y a atteinte à la fonction d indication d origine. (35) Lorsque l annonce, tout en ne suggérant pas l existence d un lien économique, reste à tel point vague sur l origine des produits ou des services en cause qu un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui est joint à celui-ci, si l annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il convient de conclure qu il y a atteinte à ladite fonction de la marque. (35) Appréciation du juge «eu égard à la présentation, dans son ensemble, de l annonce ( )»

32 Jurisprudence 2010 : le sort de l annonceur Remarques Condition supplémentaire en cas d identité absolue entre signes/produitsservices (art. L713-2) : atteinte à la fonction d identification d origine OR protection absolue csq: pas besoin de démontrer cette atteinte, que la Cour semble assimiler au «risque de confusion» (art. L-713-3) Quod non: le «risque de méprise» suffit! Pourquoi pas atteinte à la fonction publicitaire ce qui permettrait d invoquer art (marque renommée?) Raison principale invoquée par la Cour: Il n y a pas que affichage des liens commerciaux (en haut ou à droite) Il y a aussi l affichage des résultats naturels : ( ) Cet affichage, qui est en outre gratuit, a pour conséquence que la visibilité pour l internaute des produits ou services du titulaire de la marque est garantie, indépendamment de la question de savoir si ce titulaire réussit ou non à faire également afficher, sur l un des premiers rangs, une annonce dans la rubrique «liens commerciaux». (Google, V 91-98)

33 Jurisprudence 2010 : le sort de l annonceur Possible revirement suite aux Conclusions Avocat Gén. Aff. C-323/09 (Interflora c. Mark & Spencer ) Le but de l article 5.2 de la directive: protéger la marque contre toute dilution ( )protéger les efforts et les investissements effectués par le titulaire de la marque et la valeur indépendante (goodwill) de la marque. Cette approche des marques basée sur la propriété ( ) protège aussi les fonctions de communication, de publicité et d investissement des marques dans le but de créer une marque dotée d une image positive et d une valeur économique indépendante (capital de marque («brand equity»), ou goodwill). (pt 50) Dilution: Brouillage usage avec danger que la marque ne perde son caractère distinctif Ternissement usage qui met en péril réputation de marque (ex. «Merci» pour nourriture Chat) Parasitisme fait de tirer indument profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque d un tiers ( ) La question du parasitisme doit elle aussi s analyser par rapport à l annonce apparaissant dans les liens commerciaux. Si cette annonce mentionne ou reproduit la marque, la licéité de l usage qui est fait de la marque dépendra du point de savoir si l on se trouve en présence d une publicité comparative légitime ou, au contraire, d une volonté de se placer dans le sillage du titulaire de la marque (pt103)

34 Jurisprudence 2010 : le sort de l annonceur

35 Jurisprudence 2010 : synthèse 1 Google ne saurait pas être coupable de contrefaçon de marque pour son service AdWords (pas usage dans la vie des affaires) Google : Hébergeur V si les conditions de la dérogation sont réunies 2 Seule la responsabilité des annonceurs peut être retenue à titre de contrefaçon dans certaines conditions: «il appartient à la juridiction nationale d apprécier, eu égard à la présentation, dans son ensemble, de l annonce, si celle-ci permet ou non à l internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si l annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, est économiquement lié à celui-ci. La présence ou l absence d une offre effective de vente des produits ou des services concernés dans l annonce n est pas, en règle générale, un élément déterminant dans le cadre de cette appréciation.» (Pt 44 Portakabin) Importance de la façon dont l annonce est présentée in concreto Preuve du préjudice subi du fait du lien commercial (clientèle détournée, gains manqués, etc.)

36 Autres fondements? Concurrence déloyale sensu largo «La concurrence déloyale doit être appréciée à l aune du principe de liberté de commerce qui implique qu un produit qui ne fait pas ou ne fait plus l objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l absence de faute par la création d un risque de confusion dans l esprit de la clientèle sur l origine du produit, ou par l existence d une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l exercice paisible et loyale du commerce» C.Appel, Paris, 15 septembre 2010 Atteinte au nom commercial «constitue des actes de concurrence déloyale, l insertion dans le moteur de recherche Google du mot clé PCA, constitutif du nom commercial de la société concurrente, alors que l internaute qui introduit le signe PCA comme critère de sa recherche, qu il convient de regarder comme attachant un intérêt particulier aux produits offerts à la vente par la société PCA, voit apparaitre en première ligne sous la rubrique liens commerciaux des annonces publicitaires qui renvoient respectivement à des adresses de sites internet sans communiquer le moindre élément permettant d identifier la personne physique ou morale pour laquelle ces annonces sont faites, de sorte que le risque de confusion sur l origine des produits se trouve caractérisé» C.Appel, Paris, 15 septembre 2010 Parasitisme et détournement de clientèle Publicité comparative Publicité Trompeuse (TGI Paris, 4 fév.2005; PIDB 2005, III, p.227; CA Paris, 28 juin 2006, n 05/06968; etc.)

37 Jurisprudence Française postérieure aux Arrêts CJUE Cass.Com, le 13 juillet 2010, arrêt n 861( ) Gifam (et.)/ arrêt n 862( ) Louis Vuitton Melletier/arrêt n 865( ) CNRRH (et.)/arrêt n 866 ( ) Viaticum/Luteciel + arrêt CA Paris, 19 nov. 2010, n 08/00620 Casse les arrêts de la Cour d appel (Versailles, Paris) qui condamnaient Google pour contrefaçon de marques Avait omis de rechercher les droits éventuels des tiers sur les mot-clé N agissant pas en simple hébergeur: Google ne pouvait se prévaloir de cette qualité + confusion crée par les liens commerciaux publicité mensongère La C.Cass: conclu, sur base de la JP CJUE que: Ne commet pas de contrefaçon au sens des articles L et L CPI, le prestataire de service de référencement qui se borne à stocker des mots clés et afficher les annonces (Google) Principe de neutralité Condamnation de l annonceur dont l annonce, telle que présentée, ne permettait pas à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si l annonceur était lié ou non au titulaire de la marque C. Appel Paris, 15 sept 2010, Suza International France, Sa c.professionnal Computer Associes France Sa, Société Google France SARL.

38 Jurisprudence Française postérieure aux Arrêts CJUE Cour Appel Paris, 2 février 2011, n 08/02354 Google France SARL (et.) c. Auto Ies SA, Car Import SARL, etc. In specie : analyse précise de l atteinte à la fonction d origine Importance de la présentation «globale» de la page du moteur de recherche Google «( ) il suit de ces observations tirées de l impression d ensemble produite par la page d écran que l internaute raisonnablement attentif est en mesure d opérer à première vue une discrimination entre les informations classées en colonne de gauche et celles situées en colonne de droite sans que cette faculté ne soit susceptible d être altérée par le fait que ces informations apparaissent simultanément sur l écran» Importance de la présence du signe dans le message promotionnel «la rubrique dédiée aux messages promotionnels est exempte de tout signe constituant une reproduction de la marque objet de la recherche et (..) en particulier, les messages pris en eux-mêmes se limitent à désigner le produit promu en termes génériques «votre voiture» et à promettre des remises» Importance du nom de domaine figurant sous l annonce «outre qu ils ne sont pas susceptibles de faire l objet d un quelconque rattachement avec le titulaire de la marque ( ) les noms de domaine rendent parfaitement possible au sens de l article 20 LCEN l identification de la personne, physique ou morale pour le compte de laquelle le message publicitaire est diffusé( )»

39 Nouvelle politique de Google 14 septembre 2010 «Selon la nouvelle politique, une société qui fait de la publicité sur Google en Europe peut désormais sélectionner les termes d'une marque comme mots-clés. Si, par exemple, un utilisateur saisit la marque d'un constructeur de téléviseurs, il peut trouver des annonces pertinentes et utiles de revendeurs, de sites comparatifs et de vendeurs de produits d occasion, ainsi que les annonces d autres constructeurs.» Depuis le 14 septembre Pas d opposition A PRIORI des titulaires (sur base de leur droit exclusif) pour empêcher l exploitation par 1 concurrent/tiers, de mots clés correspondant à leur marque auprès de GOOGLE 2 Recours a POSTERIORI auprès de GOOGLE quand 1 annonce tierce déclenchée par leur signe semblera induire le consommateur en erreur quant à l origine des produits et services CSQ: - Pour les titulaires: surveillance redoublée de leurs marques contrôles fréquents - Pour Google: gestion croissante de recours retrait annonce laissé à sa seule appréciation (hors conflit judiciaire)

40 Nouvelle politique de Google ce que peuvent faire les annonceurs Contrôles intensifs/surveillance des liens Recours amiable contre l annonceur vu politique Google et règles encore floues pour retenir la resp.de l annonceur résultats peu probables Réclamation auprès de Google retrait (pas réparation) - Quel est le degré de «confusion» exigible? - Quel est le délai imparti à Google pour retirer annonce? Constat de Huissier (1 er réflexe) et actions judiciaires retrait et réparation - Atteinte marque - Concurrence déloyale et parasitaire (1382 C.civ )

41 Derniers développements Mars 2011 Google: opération de séduction auprès des marques Mesures destinées à rassurer les annonceurs Fermeture de comptes AdWords en 2010 Investissement (60 Millions$) pour faire respecter les bonnes pratiques sur Internet Engagement de retrait annonces litigieuses dans délai de 24H (service de signalement par formulaire pour faire remonter l info plus rapidement)

42 Thibault Verbiest +33 (0)