Social. Congés payés n o Avril Numéro spécial DICTIONNAIRE PERMANENT. Bulletin. Mode d emploi depuis la loi Travail

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1 DICTIONNAIRE PERMANENT Bulletin n o Social Numéro spécial Congés payés 2017 Mode d emploi depuis la loi Travail Consulter aussi : Éditions Législatives ISSN Publication mensuelle - 68 e année - Envoi n o 7 - Prix du N 25 TTC

2 Sommaire Comprendre l architecture de la loi Travail Quelles sont les règles qui s imposent à l employeur? 4 Quels sont les aménagements possibles? 4 Quand se référer à l accord de branche? 5 Quand appliquer les dispositions supplétives du code du travail? 5 Déterminer le nombre de jours de congés acquis Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? 7 Quelle période de référence pour l acquisition des congés? 7 Que se passe-t-il en cas de présence incomplète pendant la période de référence? 8 Qu est-ce qu une période de travail effectif? 8 Quand accorder des jours de congés supplémentaires? 9 Définir la période de prise de congés Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? 11 Comment fixer la période de prise des congés? 11 Une répartition hiver/été est-elle obligatoire? 11 Quand informer les salariés? 12 Quel calendrier respecter? 12 Fixer l ordre et les dates des départs Accorder des congés par roulement Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? 13 Fixer un ordre des départs, est-ce utile? 13 Quels critères prendre en compte? 13 Un salarié peut-il refuser les dates proposées par l employeur? 14 Un salarié peut-il partir à la date qu il a choisie si l employeur ne lui a pas notifié ses dates de congés? 14 Avancer, reculer les dates de congés déjà fixées, est-ce possible? 14 Fermer l entreprise pendant les congés Quand choisir cette solution? 15 Comment l organiser? 15 Fermer l entreprise pendant 30 jours, est-ce possible? 15 Que se passe-t-il pour les salariés n ayant pas suffisamment de congés? 15 Et si l entreprise ferme plus de 5 semaines? 15 Veiller à la prise effective des congés Quelles précautions prendre? 16 Un salarié peut-il renoncer à ses congés et demander une indemnité à la place? 16 Quand un report de congés est-il obligatoire? 16 Gérer le fractionnement des congés Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? 18 Quelles sont les possibilités de fractionnement? 18 Qui décide du fractionnement? 18 Combien de jours de congés supplémentaires en cas de fractionnement? 19 Fractionner = jours supplémentaires : c est automatique? 19 Un salarié peut-il renoncer aux jours de congés supplémentaires? 19 Décompter les jours de congés pris Jours ouvrables, jours ouvrés? 21 Comment décompter les samedis? 21 Comment décompter un jour férié pendant les congés? 21 Recourir au CDD pour remplacer le salarié en congé Quelles précautions prendre? 23 Comment rémunérer le remplaçant en CDD? 23 Comment gérer la fin de contrat du remplaçant? 23 Situation du salarié pendant les congés payés Un salarié peut-il travailler durant ses congés? 24 Maladie et congés : quelles articulations? 24 Un salarié en congés peut-il bénéficier d un congé pour événement familial? 24 Une procédure de licenciement pendant les congés est-elle régulière? 25 Le préavis peut-il être suspendu pendant les congés? 25 Indemniser les congés payés Quelles règles respecter? 26 Quand comparer les deux modes de calcul? 26 Comment calculer l indemnité selon la règle du 1/10 e? 27 Comment déterminer le salaire théorique à verser en cas de maintien de salaire? 28 Comment rémunérer les congés payés en cas de départ de l entreprise 28 Comment rédiger le bulletin de salaire? 29 Quelle prescription en cas de non-paiement des congés? 29 Gérer les congés des salariés à temps partiel Les congés payés des salariés à temps partiel sont-ils proratisés? 30 Comment décompter les congés payés? 30 Quelle indemnisation? 31 2

3 Présentation La loi Travail du 8 août 2016 n a pas «épargné» les congés payés. Sans bouleverser en profondeur les règles applicables, l article 8 de cette loi réécrit intégralement la partie du code du travail consacrée à ces congés autour de la distinction entre règles d ordre public, mesures ouvertes à la négociation et dispositions supplétives. Une plus large place est ainsi laissée à la négociation d entreprise ou de branche. Depuis le 1 er janvier 2017, les entreprises ont en effet la possibilité, notamment, de déterminer librement la période de référence des congés, de fixer les délais à respecter par l employeur pour modifier les dates de congés payés Dès lors la question se pose : quelles sont les marges de manœuvre de l employeur pour l organisation de ces congés post «loi Travail»? Question qui s ajoute au lot de questions habituelles, qui ne varie pas d une année sur l autre : à combien de jours de congés a droit chaque salarié? Peut-il partir en même temps que son conjoint, salarié de la même entreprise? Peut-il poser autant de jours qu il le souhaite? Que se passe-t-il s il est malade pendant ses congés? Peut-on modifier des dates de départ déjà validées? La liste des questions est longue et certaines règles ne sont pas aussi claires qu elles n y paraissent. Mais, pas question d attendre la dernière minute pour les organiser : dès le mois de mars, l employeur doit déjà penser à fixer les dates de prise des congés de ses salariés tout en veillant à ce que ceux de l année passée soient soldés. Il est donc essentiel de savoir déterminer les droits de chaque salarié. Résolument pratique, ce bulletin vous guide, pas à pas, dans l organisation des congés payés de vos salariés. Un véritable outil de gestion quotidienne! Karima Demri Dictionnaire Permanent Social 3

4 Comprendre l architecture de la loi Travail Les règles relatives aux congés payés ont été réorganisées par la loi Travail. Certaines dispositions du code du travail sont d ordre public ; elles ne peuvent pas être aménagées par accord collectif. D autres sont ouvertes à la négociation, même si elles ne sont pas forcément plus favorables aux salariés. D autres enfin ne s appliquent qu à défaut d accord ; elles sont donc supplétives. 1 Quelles sont les règles qui s imposent à l employeur? Concrètement il n est pas possible d aménager par accord collectif les dispositions suivantes qui sont d ordre public : le nombre de jours de congés acquis chaque mois (2,5 jours) et sur l année de référence (30 jours) (C. trav., art. L ) ; l appréciation d un mois de travail effectif (24 jours ou 4 semaines) (C. trav., art. L ) ; les périodes assimilées à du temps de travail effectif pour l acquisition des congés payés prévues à l article L du code du travail ; l interdiction d une réduction des congés payés plus que proportionnelle à la durée de l absence du salarié (C. trav., art. L ) ; l arrondi à l entier supérieur si le nombre de jours de congés n est pas un nombre entier (C. trav., art. L ) ; le congé supplémentaire pour enfant à charge (C. trav., art. L ) ; la faculté de prise des congés dès l embauche (C. trav., art. L ) ; la période minimale de prise des congés (C. trav., art. L ) ; le droit à congé simultané des conjoints et partenaires d un Pacs travaillant dans la même entreprise (C. trav., art. L ) ; la durée des congés pouvant être prise en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables sauf exception (C. trav., art. L ) ; le congé ne dépassant pas 12 jours ouvrables doit être pris en une seule fois (C. trav., art. L ) ; le fractionnement du congé supérieur à 12 jours ouvrables ne peut intervenir qu avec l accord du salarié (C. trav., art. L ) ; la fraction du congé qui est au moins égale à 12 jours ouvrables continus doit être comprise entre 2 jours de repos hebdomadaire (C. trav., art. L ) ; les règles relatives à l indemnisation des congés payés (C. trav., art. L et s.) ; les règles relatives à l affiliation à une caisse de congés payés (C. trav., art. L et s.) ; le maintien de l indemnité de congés payés pour le salarié licencié pour faute lourde (C. trav., art. L ). Remarque : certaines dispositions sont considérées d ordre public relatif. Cela signifie que l entreprise ne peut les aménager conventionnellement que dans un sens plus favorable aux salariés. Par exemple, un accord collectif d entreprise peut prévoir l acquisition de 2,5 jours ouvrés de congés payés par mois de travail effectif ou bien assimiler à du temps de travail effectif les absences pour maladie non professionnelle de moins de 3 mois (sur l incidence d une absence pour maladie non professionnelle sur l acquisition des jours de congés, v. p. 8). 2 Quels sont les aménagements possibles? Un accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, un accord de branche, doit organiser les congés payés dans le respect des règles d ordre public fixées par le législateur (v. n o 1). Sous cette réserve, cet accord peut adapter les règles relatives : à la période de référence pour l acquisition des congés payés ; à la majoration de la durée du congé en raison de l âge, de l ancienneté ou du handicap ; à la période de prise des congés ; à l ordre des départs en congés ; au délai que doit respecter l employeur s il entend modifier les dates des départs ; à la période pendant laquelle la fraction continue d au moins 12 jours ouvrables est attribuée ; aux règles de fractionnement au-delà de 12 jours. L accord d entreprise ou d établissement l emporte sur la convention de branche, même s il comporte des dispositions moins favorables, de sorte que les dispositions négociées au niveau de la branche sont supplétives. Elles ne s appliquent qu en l absence d accord d entreprise ou d établissement. 3 Quand se référer à l accord de branche? L employeur devra se référer à l accord de branche dans les cas suivants : si aucun accord d entreprise n a été conclu ; 4

5 si l accord d entreprise ne remplit pas les conditions nécessaires à sa validité. Il convient toutefois de vérifier si les dispositions de l accord de branche applicable à l entreprise ne sont pas en contradiction avec les nouvelles dispositions d ordre public issues de la loi Travail. En effet, certains de ces accords ont été négociés il y a longtemps et peuvent donc contenir des dispositions contraires à l ordre public. Auquel cas, les dispositions supplétives du code du travail s appliquent. 4 Quand appliquer les dispositions supplétives du code du travail? Lorsque l organisation des congés payés n est pas régie par un accord d entreprise, un accord d établissement ou, à défaut, un accord de branche, le législateur fixe les dispositions supplétives qui encadrent les décisions prises unilatéralement par l employeur. Remarque : pour aider le lecteur à y voir plus clair, les règles d ordre public et celles qui s appliquent uniquement à défaut d accord collectif (règles supplétives) sont systématiquement rappelées en préliminaire de chaque thème abordé dans ce bulletin. Le lecteur peut également se reporter à l infographie située page 6. Les prises de décision de l employeur doivent se faire après la consultation du comité d entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L ). Ainsi, le comité d entreprise doit être consulté : lorsque la période de prise des congés est fixée par l employeur (C. trav., art. L ) ; sur l ordre des départs en congés lorsque celui-ci n est pas fixé par un accord collectif ou les usages de l entreprise (C. trav., art. L ) ; en cas de fermeture de l entreprise même si cette dernière est prévue par un accord collectif (C. trav., art. L ). Le CE est ici consulté au titre de sa compétence en matière de marche générale de l entreprise ; en cas d attribution de chèques-vacances. Le défaut de consultation du comité d entreprise est sanctionné pénalement par une contravention de 5 e classe, c est-à-dire une amende de au plus ou de au plus en cas de récidive (C. trav., art. R ), mais ne constitue pas un délit d entrave (Cass. crim., 6 févr. 1990, n o ). 5

6 Congés payés QUE PEUT-ON NÉGOCIER PAR ACCORD COLLECTIF? Durée et acquisition Nombre de jours de congés payés acquis chaque mois et sur l'année de référence Appréciation d'un mois de travail effectif pour l'acquisition des congés payés Interdiction d'une réduction des congés plus que proportionnelle à la durée de l'absence du salarié Arrondi à l'entier supérieur si le nombre de jours de congés n'est pas un nombre entier Congés supplémentaires pour enfant à charge Fixation du début de la période de référence pour l'acquisition des congés Majoration des congés Prise Possibilité de prise du congé dès l'embauche Période minimale de prise des congés légaux Droit à un congé simultané des conjoints et partenaires de Pacs travaillant dans la même entreprise Fixation de la période de prise des congés et de l'ordre des départs Délais à respecter par l'employeur lorsque celui-ci entend modifier l'ordre et les dates de départ en congés Durée minimale des congés devant être prise en une seule fois (12 jours ouvrables) Positionnement de la durée minimale de congés entre deux jours de repos hebdomadaire Durée maximale des congés pouvant être pris en une seule fois par le salarié (24 jours ouvrables, sauf exceptions) Accord exprès du salarié en cas de fractionnement du congé supérieur à 12 jours ouvrables Toutes les règles d'indemnisation des congés payés Fractionnement Indemnisation Fixation de la période durant laquelle la durée minimale des congés (12 jours ouvrables) doit être prise Modalités de fractionnement au-delà du 12 e jour ouvrable Organisation du report des congés pour les entreprises dans lesquelles la durée du travail est décomptée à l'année 6

7 Déterminer le nombre de jours de congés acquis Les congés payés s acquièrent au fil de l eau, c est-à-dire au fur et à mesure de la période de référence. En l absence de dispositions conventionnelles, cette période se situe du 1 er juin de l année précédente au 31 mai de l année en cours. La durée des congés est proportionnelle au temps de travail effectif réalisé pendant cette période. Chaque salarié acquiert, quelle que soit la nature de son contrat de travail, 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée légale du congé annuel est donc de 30 jours ouvrables, soit 5 semaines, auxquels il convient d ajouter des congés supplémentaires légaux ou conventionnels. 5 Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? Pour déterminer le nombre de jours de congés acquis, relèvent de l ordre public les règles relatives : au nombre de jours de congés acquis (2,5 jours) par mois de travail effectif et à la période de référence (30 jours) (C. trav., art. L ) : à l appréciation d un mois de travail effectif (4 semaines ou 24 jours) (C. trav., art. L ) ; aux périodes assimilées à du temps de travail pour l acquisition de ces congés payés (C. trav., art. L ) ; à l interdiction d une réduction des congés payés plus que proportionnelle à la durée de l absence du salarié (C. trav., art. L ) ; à l arrondi à l entier supérieur si le nombre de jours de congés n est pas un nombre entier (C. trav., art. L ) ; aux congés supplémentaires pour enfant à charge (C. trav., art. L ). Il s agit d un ordre public relatif : des dispositions conventionnelles peuvent prévoir des règles plus favorables pour les salariés (C. trav., art. L ). Le champ de la négociation collective est sur ce sujet limité à deux points. Un accord d entreprise ou d établissement, ou à défaut un accord de branche peut (C. trav. art. L ) : fixer le début de la période de référence pour l acquisition des congés ; majorer la durée du congé en raison de l âge, de l ancienneté ou du handicap. La seule disposition supplétive concerne le début de la période de référence. En effet, à défaut de dispositions conventionnelles, la période de référence pour l acquisition des congés débute le 1 er juin de l année N et se termine le 31 mai de l année N + 1 (C. trav., art. L et R ). 6 Quelle période de référence pour l acquisition des congés? Un accord collectif d entreprise ou d établissement, ou à défaut, un accord de branche peut fixer la date de début de la période de référence pour l acquisition des congés (C. trav., art. L ). A défaut d accord, la période de référence est fixée du 1 er juin de l année précédente au 31 mai de l année en cours (C. trav., art. R ). Pour les congés 2017, la période de référence est donc fixée du 1 er juin 2016 au 31 mai 2017, puis pour les congés 2018, une nouvelle période d acquisition commence du 1 er juin 2017 au 31 mai Remarque : à noter que dans les entreprises affiliées à une caisse de congés payés, la période de référence va du 1 er avril 2016 au 31 mars 2017 (C. trav., art. R ). > Embauche, départ au cours de période de référence : quelle incidence? En cas d embauche au cours de la période de référence, le point de départ de la période d acquisition des congés est la date d embauche. Ainsi, pour un salarié embauché le 1 er février 2017, la période de référence débute ce jour-là et prendra fin le 31 mai Elle aura duré 4 mois au cours desquels le salarié aura acquis 10 jours de congés. En cas de rupture du contrat de travail au cours de la période de référence, la fin de cette dernière correspond, en principe, à la fin du préavis. 7

8 Lorsque le salarié est dispensé de préavis, il convient de distinguer selon celui qui est à l origine de la dispense : lorsque le salarié est dispensé de préavis à la demande de l employeur, le salarié continue d acquérir des congés payés durant le préavis même s il ne l effectue pas ; en revanche, lorsque le salarié est dispensé du préavis à sa demande, le préavis non exécuté n ouvre pas de droit à congés. Le code du travail assimile à un mois de travail effectif des périodes de travail de 4 semaines, ou de 24 jours ouvrables (C. trav., art. L ). Cette règle d équivalence est d ordre public. Lorsque le salarié a été absent au cours de la période de référence, et que son absence n est pas assimilée à du temps de travail effectif, l employeur doit calculer les droits à congés en établissant des «équivalences» au vu de ces mois incomplets ou de ces jours de travail isolés. Sont considérés comme équivalent à un mois de travail : 4 semaines de travail effectif ; 24 jours si l horaire de travail est réparti sur 6 jours de la semaine ; 22 jours si l horaire de travail est réparti sur 5,5 jours de la semaine ; 20 jours si l horaire de travail est réparti sur 5 jours de la semaine. Concrètement, un salarié a droit à la totalité de ses congés dès lors qu il a travaillé 48 semaines au cours de la période de référence de 288 jours ouvrables (ou 264 ou 240 selon la répartition hebdomadaire de l horaire de travail). Dans tous les cas, l absence du salarié au cours de la période de référence ne peut pas avoir pour effet d entraîner une réduction de ses droits à congés plus que proportionnelle à la durée de cette absence (C. trav., art. L ). Le tableau ci-dessous permet de calculer rapidement le droit à congés payés en jours ouvrables suivant le nombre de jours travaillés (ou assimilés) dans la période de référence. 7 Que se passe-t-il en cas de présence incomplète pendant la période de référence? 8 Qu est-ce qu une période de travail effectif? L acquisition des congés payés est liée soit à des périodes de travail effectif soit à des périodes expressément assimilées à du travail effectif. La notion de travail effectif qui détermine l ouverture du droit à congé et sa durée n est pas précisée légalement. Est considérée comme journée de travail effectif toute journée durant laquelle le travail convenu a été fourni (Cass. soc., 16 déc. 1981, n o ), cette notion s appréciant indépendamment de l horaire pratiqué par le salarié. Sauf assimilation par la loi à du travail effectif (C. trav., art. L ) ou dispositions conventionnelles contraires (Cass. soc., 3 nov. 2005, n o ), les périodes d absence au cours desquelles le contrat de travail est suspendu ne sont pas retenues. Pour un récapitulatif des absences assimilées ou non à du travail effectif, voir le tableau page 10. Durée du travail effectuée en mois en semaines en jours ouvrables Congés payés acquis 1 mois 4 sem. 24 j. 2 mois 8 sem. 48 j. 3 mois 12 sem. 72 j. 4 mois 16 sem. 96 j. 5 mois 20 sem. 120 j. 6 mois 24 sem. 144 j. 7 mois 28 sem. 168 j. 8 mois 32 sem. 192 j. 9 mois 36 sem. 216 j. 10 mois 40 sem. 240 j. 11 mois 44 sem. 264 j. 12 mois 48 sem. 288 j. en jours ouvrables 2,5 arr. à3 5 7,5 arr. à ,5 arr. à ,5 arr. à ,5 arr. à ,5 arr. à

9 > Acquisition de congés pendant la maladie : la saga de la directive 2003/88/CE Les absences en raison d une maladie non professionnelle ne sont pas expressément assimilées à du temps de travail pour l acquisition des congés payés (C. trav., art. L ). Les congés doivent être réduits d autant (Cass. soc., 13 mars 2013, n o ). Cette position du juge national est remise en cause par la jurisprudence européenne. Cette dernière estime, en application de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, qu un salarié absent pour maladie ne peut voir sa durée de congé portée en dessous de 4 semaines. En d autres termes, tout salarié a droit à 4 semaines de congés, sans qu il y ait lieu de faire une distinction selon la nature de l absence. La Cour de cassation ne reconnaît pas un tel droit. En l absence de disposition expresse, les absences pour maladie ne sont pas assimilées à du travail effectif. Un salarié ne saurait se prévaloir de la directive précitée auprès de son employeur. Si un salarié du secteur privé ne peut pas se prévaloir de cette directive, il peut engager la responsabilité de l État pour non-transposition de cette directive (TA Clermont-Ferrand, 1 re ch., 6 avr. 2016, n o ). En revanche, un employeur délégataire d un service public peut se voir opposer directement les dispositions de cette directive et doit donc garantir à ses salariés 4 semaines de congés quelle que soit la nature de l absence (Cass. soc., 22 juin 2016, n o ). 9 Quand accorder des jours de congés supplémentaires? Des congés légaux supplémentaires sont accordés aux salariés et aux mères et pères de famille âgés de moins de 21 ans. Ainsi : les jeunes travailleurs ou apprentis âgés de moins de 21 ans au 30 avril de l année précédente peuvent demander à bénéficier de 30 jours ouvrables de congé, même s ils n ont pas acquis la totalité de ces jours : l employeur ne peut pas rejeter une telle demande, mais n a pas à rémunérer les jours de congés supplémentaires, sauf disposition conventionnelle ou usage plus favorable (C. trav., art. L ) ; les salariés mères ou pères ayant moins de 21 ans au 30 avril de l année précédente bénéficient de 2 jours de congés payés supplémentaires par enfant à charge : ce congé est réduit à un jour si le congé légal ne dépasse pas 6 jours ouvrables (C. trav., art. L ) ; les salariés mères ou pères de plus de 21 ans au 30 avril de l année précédente bénéficient également de 2 jours de congés payés supplémentaires par enfant à charge, sans que le cumul du nombre de jours de congé supplémentaire et de congé annuel puisse dépasser 30 jours ouvrables (C. trav., art. L ). Remarque : ainsi, un salarié de plus de 21 ans ayant un enfant à charge, qui n aura travaillé qu une semaine (6 jours ouvrables) au cours de la période de référence aura droit en matière de congés 2017 à : (2,5 jours ouvrables/24 jours ouvrables) 6 = 0,624 jour auquel s ajouteront les 2 jours de congés supplémentaires, ce qui donne un nombre de jours arrondi à 3 jours ouvrables de congés. Un enfant est considéré comme étant à charge, s il vit au foyer et : est âgé de moins de 15 ans au 30 avril de l année en cours ; est en situation de handicap et ce sans condition d âge. Des congés supplémentaires peuvent être accordés par des dispositifs conventionnels. Ainsi : il est possible de prévoir un congé principal d une durée plus longue (30 jours ouvrés payés au lieu de 30 jours ouvrables, par exemple) ; la durée du congé annuel peut être majorée en raison de l âge, de l ancienneté ou du handicap par un accord collectif d entreprise ou d établissement, ou à défaut par un accord de branche (C. trav., art. L ). Remarque : ces congés conventionnels sont indemnisés de la même manière que les congés légaux (Cass. soc., 26 févr. 1997, n o ). Enfin, des congés supplémentaires sont également accordés en cas de fractionnement (v. question n o 32). 9

10 Le tableau ci-dessous récapitule les différents types d absences assimilées ou non à du travail effectif par la loi ou la jurisprudence à l égard du calcul de la durée des congés payés. Principales absences assimilées à du temps de travail effectif Congés payés de l année précédente (C. trav., art. L ) Contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires (C. trav., art. L ) Jours de repos liés à l aménagement du temps de travail (anciens jours RTT) (C. trav., art. L ) Congé de maternité (C. trav., art. L ) Absences pour examens médicaux des femmes enceintes et de leur conjoint (C. trav., art. L ) Congé d adoption (C. trav., art. L ) Congés légaux pour événements familiaux (C. trav., art. L ) Congé de paternité (C. trav., art. L ) Congé de formation économique, sociale et syndicale (C. trav., art. L ) Congés non rémunérés pour la formation des cadres et animateurs pour la jeunesse (C. trav., art. L ) Congé individuel de formation (C. trav., art. L ) Congé de formation à la sécurité (C. trav., art. R ) Congé de formation économique des membres du CE (C. trav., art. L ) Congé de formation juridique des conseillers prud homaux (C. trav., art. L ) Congé non rémunéré de formation des administrateurs de mutuelle (C. trav., art. L ) Période de suspension du contrat de travail pour cause d AT/MP survenu ou contracté dans l entreprise ou pour rechute, limitée à 1 an (C. trav., art. L ; Cass. soc., 10 juill. 2002, n o ) Arrêt de travail consécutif à un accident de trajet, dans la limite d 1 an (Cass. soc., 3 juill. 2012, n o ) Période de préavis dispensée par l employeur (C. trav., art. L ) Journée de défense et citoyenneté (C. trav., art. L ) Périodes pendant lesquelles un salarié ou un apprenti se trouve maintenu sous les drapeaux à un titre quelconque (C. trav., art. L ) Crédit d heures des représentants du personnel (C. trav., art. L ) Temps pour préparer et participer à la négociation annuelle dans l entreprise (C. trav., art. L ) Temps pour participer aux réunions d administrateurs des caisses de sécurité sociale (CSS, art. L et s.) Temps pour exercer les fonctions de conseillers prud homaux y compris les fonctions d assistance (C. trav., art. L et L ) Temps passé hors de l entreprise par le défenseur syndical pour exercer sa mission (C. trav., art. L ) Congés de représentation (9 jours ouvrables par an) dans les associations et mutuelles (C. trav., art. L ) Temps passé pour l exercice des fonctions de conseiller du salarié (C. trav., art. L ) Temps accordé aux sapeurs-pompiers volontaires pour participer aux missions opérationnelles et aux actions de formation (L. n o , 3 mai 1996 : JO, 4 mai) Exemples d absences non assimilées à du temps de travail effectif Congé parental d éducation à temps plein Congé de proche aidant et congé de solidarité familiale à temps plein Congé de présence parentale Maladie non professionnelle, indemnisée ou non (Cass. soc., 14 mars 2001, n o ; Cass. soc., 13 mars 2013, n o ) Cure thermale Période de suspension du contrat de travail pour cause d AT/MP ou de rechute supérieure à 1 an Chômage partiel total et chômage intempéries (fermeture pendant les semaines calendaires) Congé d enseignement ou de recherche Absence prévue par le plan de sauvegarde de l emploi (Cass. soc., 8 juill. 1992, n o ) Mise à pied Préavis non exécuté sur demande du salarié Grève Absence pour assurer la mission de juré ou de témoin d assises Absence pour convenance personnelle (même si elle a été autorisée par l employeur) Congé sabbatique Congé pour création d entreprise (à temps plein) 10

11 Définir la période de prise de congés La période des congés payés est celle au cours de laquelle les salariés vont pouvoir prendre les jours de congé qu ils ont acquis. Elle est fixée soit par la convention collective, soit par l employeur. 10 Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? Relèvent de l ordre public, les règles suivantes : les congés payés doivent être pris dans une période qui comprend dans tous les cas la période du 1 er mai au 31 octobre de chaque année (C. trav., art. L ) ; les congés payés peuvent être pris dès l embauche (C. trav., art. L ). En dehors de ces règles, la priorité est donnée à la négociation collective. A défaut d accord d entreprise ou d établissement, ou d accord de branche, la période de prise des congés est fixée par l employeur après consultation du comité d entreprise ou à défaut, des délégués du personnel. 11 Comment fixer la période de prise des congés? La période de prise des congés est fixée par accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, par accord de branche (C. trav., art. L ). A défaut d accord, elle est définie par l employeur après avis du comité d entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L ). Elle comprend obligatoirement la période du 1 er mai au 31 octobre de chaque année (C. trav., art. L ). Quand le code du travail précise que la période de prise de congés doit au minimum comprendre l intervalle 1 er mai - 31 octobre de l année en cours, cela implique que cette période peut s étendre sur une période plus longue, voire sur l année entière, à condition qu elle englobe la période légale. L employeur doit accorder à chaque salarié au moins 12 jours ouvrables consécutifs, et 24 jours au plus, dans la période de prise des congés. 1/05/ /10/ /04/2018 Droits à congés acquis dans la période de référence comprise entre le 1/6/2016 et le 31/5/2017 (1) juin juill. août sept. oct. nov. déc. janv. févr. mars avr. Période légale de prise des congés 12 jours ouvrables consécutifs de congés doivent être obligatoirement pris dans cet intervalle Période de prise des congés pris en fractionnement du congé principal et pouvant donner droit à des jours supplémentaires (v. question n o 32) (1) Entre le 1 er avril 2017 et le 31 mars 2018 dans les entreprises affiliées à une caisse de congés payés. 12 Une répartition hiver/été est-elle obligatoire? La 5 e semaine ne peut pas être accolée au congé principal de quatre semaines (C. trav., art. L ). Il y a donc toujours au moins deux périodes de prise du congé : une période de 4 semaines ; une autre période d une semaine. Si le législateur interdit à l employeur d imposer au salarié de prendre la totalité de ses congés en période d hiver, une répartition hiver/été n est nullement impérative. Si le congé est en principe fractionné en minimum deux périodes, les deux peuvent être prises donc y compris la cinquième semaine, pendant la période légale du 1 er mai au 31 octobre, voire pendant les 2 mois d été. 11

12 Toutefois, il peut être dérogé à ce fractionnement obligatoire par accord individuel pour des salariés qui justifient (C. trav., art. L ) : de contraintes géographiques particulières (travailleurs étrangers ou salariés originaires des Dom-Tom) ; de la présence au sein du foyer d un enfant ou d un adulte handicapé ou d une personne âgée en perte d autonomie. > Possibilité de prendre des congés dès l embauche : en pratique ça se passe comment? L article L du code du travail pose le principe selon lequel les congés peuvent être pris dès l embauche. Cette règle est d ordre public, il n est donc pas possible d y déroger. Ce droit s exerce «sans préjudice des règles de détermination de la période de prise des congés et de l ordre des départs et des règles de fractionnement du congé ( )». En d autres termes, cette possibilité offerte à un salarié embauché en cours d année de prendre des congés avant la fin de la période d acquisition, s exerce dès lors : qu il a acquis des congés ; que sa demande se situe pendant la période de prise des congés payés déterminée par l accord collectif applicable dans l entreprise ou, à défaut, par l employeur (v. question n o 11) ; qu elle ne se heurte pas aux règles relatives à l ordre des départs (v. questions n o 17 et s.). Ainsi un salarié embauché en février 2017 et qui a acquis 2,5 jours de congés fin mars peut demander à son employeur de les prendre en avril. 13 Quand informer les salariés? La période de prise des congés doit être portée à la connaissance des salariés. En l absence de dispositions conventionnelles, cette information doit être donnée au moins 2 mois avant l ouverture de cette période (C. trav., art. D ), soit au plus tard le 1 er mars pour une période de prise des congés débutant le 1 er mai. Remarque : le non-respect de cette obligation d information est en général prise en compte par les tribunaux pour atténuer la faute du salarié licencié pour ne pas avoir respecté les dates de congés fixées par l employeur. 14 Quel calendrier respecter? Le schéma ci-dessous récapitule les obligations de planification des congés par l employeur, en l absence d accord collectif prévoyant d autres règles. 1 er mars 1 er mai 1 er juillet 1 er août 15 août 31 octobre 2mois 1 mois CP du salarié Communication par l employeur à l ensemble du personnel des dates (début et fin) de la période des vacances (dans notre exemple le début de la période commence le 1 er mai). Début de la période légale de prise des congés payés. Dès cette date, l employeur ne peut plus, sauf circonstances exceptionnelles appréciées par les juges du fond, changer les dates de congés sous peine de commettre un abus de droit. Fin de la période légale de prise des congés payés, début de la période de prise des congés fractionnés du congé principal pouvant donner droit à des jours de congés supplémentaires (v. question-réponse n o 34). 12

13 Fixer l ordre et les dates des départs Si le droit à congé s exerce chaque année, c est l employeur qui maîtrise l organisation des congés payés. Il peut décider d organiser les départs par roulement ou de fermer l entreprise. Lorsqu il opte pour des congés par roulement, la décision définitive lui appartient, quels que soient les souhaits exprimés par les salariés. L employeur a également la faculté de fermer son entreprise de sa propre initiative ou en application d un accord collectif. Accorder des congés par roulement 15 Que doit-on appliquer et que peut-on négocier? Concernant les modalités de fixation de l ordre des dates de départ en congés, une seule disposition relève de l ordre public : le droit pour les conjoints et les partenaires liés par un Pacs travaillant dans une même entreprise d avoir un congé simultané (C. trav., art. L ). C est l accord d entreprise ou d établissement, ou à défaut l accord de branche, qui détermine l ordre des départs pendant la période de prise des congés payés fixée par l employeur. Cet accord peut également déterminer les délais que doit respecter l employeur s il entend modifier l ordre et les dates de congés déjà fixés (C. trav., art. L ). En l absence de telles dispositions, c est à l employeur de définir l ordre et les dates de départ en congés en respectant les critères énumérés à l article L du code du travail et après consultation du comité d entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. 16 Fixer un ordre des départs, est-ce utile? Pour fixer l ordre des départs en congé, l employeur peut tenir compte des souhaits exprimés par les salariés. En effet, dans de nombreuses entreprises, ce sont les salariés qui posent leurs dates de congés au moyen d un formulaire préétabli ou via un logiciel de gestion RH (GTA). L employeur accepte ou refuse la demande du salarié. Laisser les salariés poser «librement» leurs dates de congés est tentant pour celui qui veut éviter toute situation conflictuelle liée à une fixation unilatérale des départs. Mais cette pratique n est pas sans risque et peut aboutir : à ce que les salariés les plus rapides à poser leurs congés deviennent prioritaires au mépris des critères de l ordre des départs ; à un usage excessif du fractionnement, qui peut être source de désorganisation pour l entreprise ; à un reliquat important des congés lié à la non-prise effective de congés. Au final, il n est pas sûr qu une telle pratique soit payante. Mieux vaut toujours garder la main, fixer un ordre de départ et formaliser un planning des départs. 17 Quels critères prendre en compte? En l absence de dispositions conventionnelles, l employeur définit l ordre des départs, en prenant en compte les critères suivants (C. trav., art. L ) : la situation de famille des salariés, notamment des possibilités de congé de son conjoint ou de son partenaire lié par un Pacs et de la présence au sein du foyer d un enfant ou d un adulte handicapé ou d une personne âgée en perte d autonomie ; l ancienneté du salarié dans l entreprise ; l activité du salarié chez un ou plusieurs employeurs. Dans tous les cas, les conjoints et les partenaires liés par un Pacs travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané (C. trav., art. L ). Cette règle est d ordre public, l employeur ne pouvant pas invoquer les nécessités du service, même réelles, pour refuser de l accorder (Cass. soc., 26 févr. 2013, n o ). En revanche, il n est pas tenu de calquer les dates de congé du salarié sur celui de son conjoint ou partenaire travaillant pour un autre employeur, si les besoins du service ne le lui permettent pas. Remarque : dès lors que la situation de famille des salariés fait partie des critères permettant de fixer l ordre des départs en congés, il est possible de faire circuler un questionnaire sur les impératifs familiaux des salariés. Le salarié reste libre d y répondre ou non. En l absence de réponse, un salarié ne saurait invoquer un manquement de l employeur dans la fixation de l ordre des départs et des dates de congés. Au-delà de ces critères, l employeur doit également tenir compte des reports de congés payés possibles. En 13

14 effet, certains salariés absents au moment de la période de prise des congés conservent à leur retour leurs droits à congés. Il faut en tenir compte lorsque l employeur élabore le planning des départs en congés. L ordre des départs fixé est communiqué par tout moyen, à chaque salarié un mois avant son départ (C. trav., art. D ). Remarque : l ordre des départs en congé n est plus obligatoirement affiché dans les locaux accessibles aux salariés. Depuis le 23 octobre 2016 (D. n o , 20 oct. 2016), cet ordre peut être communiqué par tout moyen (mail par exemple). L employeur ne saurait invoquer des circonstances exceptionnelles pour ne pas respecter ce délai de prévenance. Cette possibilité n est prévue, en effet, qu en cas de modification des dates de départ déjà fixées (v. question n o 20) et non pour leur fixation initiale (Cass. crim., 21 nov. 1995, n o ). 18 Un salarié peut-il refuser les dates proposées par l employeur? Dès lors que l employeur a respecté les délais d information prévus par l accord collectif ou, à défaut, le délai légal d un mois, le salarié ne peut pas refuser les dates proposées par l employeur. La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. Les dates de congés payés régulièrement fixées par l employeur s imposent au salarié ainsi qu à l employeur (v. question n o 19). Le non-respect par le salarié des dates de congés fixées par l employeur l expose à une sanction disciplinaire. Un tel manquement peut, selon les cas, constituer une faute grave. Ainsi a été considéré comme justifiant un licenciement, le fait pour un salarié de modifier sans autorisation la date de son départ (Cass. soc., 31 oct. 1989, n o ; Cass. soc., 16 juin 2010, n o ). Par ailleurs, rappelons qu un salarié ne peut pas renoncer à ses congés et choisir une indemnisation à la place (v. question n o 27). 19 Un salarié peut-il partir à la date qu il a choisie si l employeur ne lui a pas notifié ses dates de congés? Si l employeur ne prend aucune décision en matière de planning de congés, il ne peut pas reprocher au salarié ayant émis des vœux de départ d être parti en congé sans autorisation. Toutefois, le non-respect par l employeur de ses obligations en matière de planning des congés n autorise pas le salarié à partir sans en informer son employeur. Si un tel comportement peut justifier un licenciement pour faute, il ne s agit pas nécessairement d une faute grave. En effet, il a été jugé que le salarié qui quitte son poste sans avoir averti son employeur de son intention de prendre ses congés à cette date ne commet pas une faute grave en cas de défaillance de l employeur dans l organisation des congés (Cass. soc., 11 juill. 2007, n o ). 20 Avancer, reculer les dates de congés déjà fixées, est-ce possible? L employeur et le salarié doivent respecter l ordre et les dates de congés qui ont été fixés. Toutefois, un accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, un accord de branche, peut fixer les délais que l employeur doit respecter s il entend modifier l ordre et les dates de départ en congé (C. trav., art. L ). En l absence d accord, et sauf circonstances exceptionnelles, les dates de congés ne peuvent être modifiées moins d un mois avant la date de départ (C. trav., art. L ). Remarque : le délai de prévenance étant une disposition supplétive, un accord collectif peut prévoir un délai plus court que celui d un mois. Le délai d un mois court à compter de la réception par le salarié du courrier lui notifiant cette modification et non la date d expédition (Cass. soc., 4 mars 2003, n o ). Passé ce délai, l employeur ne peut reprocher au salarié de partir à la date initialement prévue. Seules les circonstances exceptionnelles permettent à un employeur de modifier les dates de départ en congés moins d un mois avant la date prévue. En l absence de définition légale, ce sont les juges du fond qui devront vérifier que la modification tardive des congés est bien justifiée par des circonstances exceptionnelles. Ces circonstances peuvent être liées à des commandes imprévues de nature à sauver l entreprise, à la nécessité de remplacer un salarié décédé. Encore faut-il, pour invoquer de telles circonstances, que l employeur ait respecté ses obligations en matière de fixation de la période de prise des congés et d information des salariés sur l ordre et les dates de départ (v. questions n os 11, 13 et 17). 14

15 Fermer l entreprise pendant les congés 21 Quand choisir cette solution? Lorsque l activité tourne au ralenti, l employeur peut très bien fermer temporairement l entreprise pendant tout ou partie de la période fixée pour les congés. Décider de la fermeture de l entreprise est le mode le plus simple de prise des congés : elle oblige les salariés à prendre leurs congés en même temps et dispense l employeur d établir un ordre des départs. Cette solution n est toutefois pas adaptée aux entreprises dont l activité doit se maintenir tout au long de l année et qui préféreront opter pour un étalement des congés (v. p. 13 et s.). 22 Comment l organiser? Cette prérogative s exerce dans le respect des règles relatives à la prise des congés. L employeur a deux options, il décide : d une première période de fermeture de l entreprise pendant 4 semaines continues dans une période comprise entre le 1 er mai et le 31 octobre, et d une seconde période correspondant à la prise de la 5 e semaine ; d une fermeture d au moins 12 jours ouvrables pendant la période allant du 1 er mai au 31 octobre : les jours de congés payés restants peuvent être pris par roulement par chaque salarié dans cette même période, ou dans une autre comprise entre le 1 er mai et le 30 avril de l année suivante et dès lors, le fractionnement ainsi réalisé ne nécessite pas l accord des salariés (C. trav., art. L ). Le comité d entreprise doit être consulté sur cette fermeture dans la mesure où il s agit d une question intéressant la marche générale de l entreprise (C. trav., art. L ). Les dates de fermeture s imposent aux salariés qui ne pourront donc prendre leurs congés à un autre moment sans l accord de l employeur (Cass. soc., 16 juin 2010, n o ). Il semble donc interdit à l employeur de fermer l entreprise pendant 30 jours consécutifs. Toutefois des aménagements sont possibles avec l accord de chaque salarié. 24 Que se passe-t-il pour les salariés n ayant pas suffisamment de congés? Il peut arriver que des salariés n aient pas acquis suffisamment de congés pour couvrir la période de fermeture de l entreprise (salariés entrés au cours de la période de référence). Sauf dispositions conventionnelles ou usages plus favorables, l employeur n a pas à rémunérer les salariés pour ces jours manquants. En revanche, l employeur peut proposer aux salariés concernés de prendre des jours de congés par anticipation. Mais il n est pas possible de les lui imposer. L employeur doit également informer le salarié qu il peut éventuellement prétendre à une aide financière pour congés non payés versée par Pôle emploi. Cette aide est ouverte au salarié qui, avant de reprendre un nouvel emploi, pouvait prétendre à l aide de retour à l emploi (ou à l allocation de solidarité spécifique) pendant la période de référence des congés payés ou pendant la période qui lui fait suite immédiatement (Arr. 25 juin 2014 : NOR ETSD A : JO, 26 juin). 25 Et si l entreprise ferme plus de 5 semaines? Si la durée de fermeture dépasse celle des congés annuels légaux, l employeur doit verser à chaque salarié pour chacun des jours excédant cette durée une indemnité qui ne peut pas être inférieure à l indemnité journalière de congés payés (C. trav., art. L ). Cette indemnité ne se confond pas avec l indemnité de congés payés et n est pas cumulable avec celle-ci (Cass. soc., 13 déc. 2006, n o ). 23 Fermer l entreprise pendant 30 jours, est-ce possible? La durée des congés pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables (C. trav., art. L ). 15

16 Veiller à la prise effective des congés L octroi au salarié des congés qu il a acquis constitue une obligation pour l employeur. Il appartient donc à ce dernier de prendre les mesures nécessaires pour permettre à l intéressé d en bénéficier. Corrélativement, le salarié a l obligation de prendre ses congés. A défaut, il ne saurait réclamer aucune indemnisation. 26 Quelles précautions prendre? C est à l employeur de démontrer qu il a pris toutes les mesures pour s assurer de l exercice effectif du droit à congé de ses salariés. En effet, l organisation des congés payés relève de son pouvoir de direction. En cas de contestation, c est à l employeur de justifier qu il a rempli toutes ses obligations pour organiser le départ du salarié en congé. Il lui incombe de prouver qu il a bien satisfait à ses obligations d information des salariés sur la période de prise des congés et sur l ordre des départs (Cass. soc., 13 juin 2012, n o ; Cass. soc., 12 févr. 2014, n o ). A défaut, il peut être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié (Cass. soc., 6 mai 2002, n o ). En revanche, si l employeur a bien accompli les obligations lui incombant, les congés non pris par le salarié sont perdus. Remarque : il peut donc être utile pour l employeur de se prémunir contre une éventuelle demande en paiement d indemnités, en demandant par écrit au salarié de prendre ses congés (au besoin plusieurs fois et par lettre recommandée avec AR), voire en lui imposant si nécessaire. L employeur ne peut se limiter à dire que le salarié «n avait pas été empêché» de prendre ses congés (Cass. soc., 21 oct. 2014, n o ). Attention! En cas de litige relatif aux congés conventionnels, la charge de la preuve est renversée : elle pèse sur le salarié qui doit établir n avoir pas pu prendre ses congés du fait de l employeur (Cass. soc., 12 mai 2015, n o ). 27 Un salarié peut-il renoncer à ses congés et demander une indemnité à la place? Non. Les congés payés ne peuvent qu être pris. Le droit aux congés payés doit s exercer en nature. Le versement d une indemnité compensatrice ne peut en effet suppléer la prise effective des congés, même si l employeur et le salarié en sont d accord (Cass. soc., 13 juin 2012, n o ). Remarque : des exceptions sont toutefois prévues, notamment en cas de rupture du contrat de travail, d un congé pour création d entreprise ou d un congé sabbatique. > Organiser le solde des congés de l année précédente Dès le mois de mars, l employeur doit non seulement définir la période de prise des congés pour l été, mais il doit aussi faire le point sur les reliquats de congé et les communiquer aux salariés. Les congés non pris sont, en principe, définitivement perdus. Il convient donc de procéder selon les étapes suivantes : faire le décompte des jours pris et du solde de congés payés restant. Il convient de faire le point pour chacun des salariés, ce qui permet de calculer le solde des congés payés à prendre avant la fin de la période de prise des congés applicables dans l entreprise. Ensuite, il faut informer les salariés de leur solde et leur rappeler que les jours non pris seront définitivement perdus et ne seront pas rémunérés ; identifier les cas de report possibles. Certaines situations permettent au salarié de reporter ses congés, c est-à-dire d utiliser son solde après la période de prise prévue dans l entreprise. C est le cas lorsque le salarié ne peut pas prendre ses congés en raison d un accident du travail, d une maladie professionnelle ou d une maternité (v. question n o 28) ; prendre toutes les mesures nécessaires pour permettre aux salariés de solder leurs congés. 28 Quand un report de congés est-il obligatoire? Les congés doivent être pris en principe chaque année, sous peine d être perdus. Des cas de report sont néanmoins admis par le législateur (v. tableau cicontre). Remarque : selon la jurisprudence européenne, une convention collective peut limiter ces reports de congés dans le temps. Une période de 15 mois a ainsi été admise (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10). A ce jour, la Cour de cassation ne s est pas encore prononcée sur cette question. Si l employeur ne respecte pas les règles de report des congés, il peut être condamné à payer des dommages-intérêts au salarié concerné. 16