Devoirs et responsabilité du chef de la direction financière et meilleures pratiques

Transcription

1 Devoirs et responsabilité du chef de la direction financière et meilleures pratiques Lisane Dostie, Présidente, ISALégal inc. Marie-Josée Neveu, Associée principale, Fasken Martineau

2 Plan de présentation Les devoirs Certaines responsabilités statutaires Les moyens de défense Les meilleures pratiques 2

3 Les devoirs Article 122 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions : «Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l exercice de leurs fonctions, agir : a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société; b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.» 3

4 Les devoirs (suite) Étendue des devoirs : Devoir de loyauté Agir dans le meilleur et seul intérêt de la société Devoir d honnêteté (intégrité) Respect de la confiance accordée Gestion des actifs pour réaliser les objectifs de la société Ne pas abuser de sa position de dirigeant Devoir d agir de bonne foi Élément essentiel pour les fins d indemnisation Aucune définition précise Bonne foi se présume 4

5 Les devoirs (suite) Devoir d agir personnellement dans les limites de leurs pouvoirs Exercer pleinement ses pouvoirs sans déléguer sauf si permis Agir de façon à ce que la société et eux-mêmes ne contreviennent pas à la loi, aux statuts et aux règlements Respect des politiques de la société, le cas échéant Devoir de diligence Diriger les affaires selon son meilleur jugement, de manière informée et raisonnable Développement de la fonction de surveillance et de contrôle, surtout pour les sociétés ouvertes Devoir de prudence Agir avec soin et prudence raisonnable, compte tenu de sa compétence, de son expérience et de ses fonctions dans la société 5

6 Certaines responsabilités statutaires La dernière décennie : : Scandale et faillite d Enron et de WorldCom Juillet 2002 : Sarbanes-Oxley Act of 2002 (SOX) Juin 2003 : Projet de Règlement sur l attestation de l information présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteurs Mars 2004 : Adoption du Règlement Décembre 2005 : Projet de loi 198 en Ontario introduisant la responsabilité civile en matière de divulgation Mars 2006 : Projet de loi 25 en Alberta Novembre 2007 : Projet de loi 19 au Québec 6

7 Certaines responsabilités statutaires (suite) vise à améliorer la qualité et la fiabilité de l information fournie par les émetteurs oblige le CEO et le CFO à attester personnellement que les documents annuels et intermédiaires de l émetteur ne contiennent pas d information fausse ou trompeuse et que les états financiers et les autres éléments d information financière présentés dans les documents de l émetteur donnent une image fidèle de la situation financière de l émetteur. Les documents devant être attestés par le CEO et le CFO : la notice annuelle; les états financiers annuels et le rapport de gestion annuel; les états financiers intermédiaires et le rapport de gestion intermédiaire. 7

8 8 Certaines responsabilités statutaires (suite)

9 Certaines responsabilités statutaires (suite) Les articles et ss. de la LVM prévoient entre autres que: L acheteur ou le vendeur d un titre peut intenter une action contre l émetteur, ses administrateurs ou ses dirigeants Qui ont autorisé ou permis la publication d un document ou qui y ont acquiescé si ce document contient une information fausse ou trompeuse Ou qu il a manqué à une obligation d information occasionnelle 9

10 Les moyens de défense Les défenses statutaires Le CFO poursuivi personnellement en dommages-intérêts sous le régime de responsabilité civile de la LVM (art. 220) doit : Démontrer qu il a agi avec prudence et diligence; ou Démontrer que le demandeur connaissait, au moment de l opération, la nature fausse ou trompeuse de l information reprochée. «On ne considérera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l obligation de diligence énoncée à l al. 122(1)b) de la LCSA s ils ont agi avec prudence et en s appuyant sur les renseignements dont ils disposaient.» (Peoples) Le CFO doit prouver qu il a pris des mesures de vérification adéquates et qu il n avait aucune raison de croire que le document public contenait de l information fausse. 10

11 Les moyens de défense (suite) L appréciation commerciale (Business Judgment Rule) «Le tribunal examine si les administrateurs ont pris une décision raisonnable et non pas la meilleure décision. Dès lors que la décision prise conserve un caractère raisonnable, le tribunal ne devrait pas substituer son avis à celui du conseil, même si les événements ultérieurs peuvent avoir jeté le doute sur la décision du conseil. Dans la mesure où les administrateurs ont choisi l une des diverses solutions raisonnables qui s offraient, la retenue est de mise à l égard de la décision du conseil.» - Maple Leaf Foods Inc. c. Schneider Corp. (Cour d appel, 1998) 11

12 Les moyens de défense (suite) L appréciation commerciale (Business Judgment Rule) «Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d établir, à partir des faits de chaque cas, si l on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu on prétend être une décision d affaires raisonnable au moment où elle a été prise.» - Peoples c. Wise (Cour suprême du Canada, 2004) 12

13 Les moyens de défense (suite) Est-ce que la défense de l appréciation commerciale s applique aux décisions du CFO? Dans l affaire Kerr c. Danier Leather (2007), la Cour Suprême du Canada a reconnu que la règle de l appréciation commerciale ne protège pas les décisions ayant trait à la divulgation financière des sociétés Elle s applique aux décisions du CFO, mais elle est inapplicable au contenu des documents publics dont les états financiers 13

14 Les moyens de défense (suite) 14 L affaire Danier Les demandeurs avaient acquis des valeurs mobilières dans le cadre du premier appel public à l épargne de 65 M$ («PAPE») de Danier en 1998 Deux semaines avant la clôture du PAPE, Danier dépose un prospectus définitif comprenant des prévisions de résultats pour son quatrième trimestre Dix jours après la clôture du PAPE, Danier émet un communiqué de presse annonçant que «le temps exceptionnellement chaud» avait réduit les ventes escomptées pour les articles en cuir Danier avait publiquement revu ses prévisions pour son quatrième trimestre et le cours de ses actions a chuté de presque 30 % au cours des quatre jours suivant cette annonce Toutefois, vers la fin du quatrième trimestre, les résultats des prévisions initiales contenues dans le prospectus définitif ont été atteints Les investisseurs ont poursuivi pour dommages-intérêts en arguant, entre autre, que le prospectus contenait une déclaration fausse à propos d un fait important et/ou que le prospectus ne faisait pas état d un fait important au moment de la clôture du PAPE Les demandeurs avaient aussi soutenu que la divulgation, en modifiant le prospectus définitif avant la clôture du PAPE, était requise afin de corriger les fausses prévisions, et que la valeur des titres au moment du PAPE était artificiellement élevée à cause de la présentation inexacte des faits

15 Les moyens de défense (suite) L affaire Danier (suite) La Cour supérieure de l Ontario conclut que Danier, son CEO ainsi que son CFO devaient verser aux investisseurs environ 15 M$ en raison de la présentation inexacte des faits par Danier dans son prospectus lors de son PAPE La Cour d appel blanchit les dirigeants de Danier en appliquant la règle de l appréciation commerciale à la décision du CEO et du CFO de ne pas divulguer les résultats de leur analyse interne avant la clôture de l appel public à l épargne La Cour suprême confirme le résultat du jugement de la Cour d appel mais exprime son désaccord sur l application de la règle de l appréciation commerciale en expliquant qu elle ne peut servir à limiter les obligations d information continue d un émetteur en vertu des lois et règlements sur les valeurs mobilières applicables 15

16 Les meilleures pratiques Pour limiter vos risques, pensez à: Mesures de contrôles efficaces Élaborer et diffuser une politique de divulgation/communication Doter la société de systèmes de contrôle internes Créer un comité de direction en charge de la divulgation Mettre en place une procédure pour répondre aux obligations d'information continue et pour corriger l information en cas d erreur S'assurer du respect des politiques S'assurer d inclure une mise en garde adéquate, lorsque nécessaire, dans toutes les communications publiques de la société s il y a des énoncés prospectifs Consulter des experts lorsque nécessaire Revoir les procès-verbaux Avoir une bonne police d assurance responsabilité Ne pas changer vos habitudes 16

17 En résumé Osez poser les bonnes questions, Au bon moment, Aux bonnes personnes 17

18 En résumé Osez poser les Bonnes Questions QUOI? Nature du problème Inconfort Incompréhension Doute d illégalité / potentiel d illégalité 18

19 En résumé Au Bon Moment QUAND? Proactif vs curatif Étapes du processus 1 à 10 19

20 En résumé Aux Bonnes Personnes QUI? Avocat interne ou externe Président du CA ou CEO Comité d audit Vérificateurs internes ou externes Whistle Blower Consultants spécialisés 20

21 En résumé Vérification diligente avant de joindre l équipe Valider les valeurs de l entreprise en fonction de votre schème de référence : le passé est souvent garant de l avenir Être en harmonie avec VOS VALEURS et la culture d entreprise mission/vision/valeur À vous de choisir imposer votre vision ou quitter le navire! 21

22 MERCI 22 DM#