Editorial. La résolution des crises bancaires en cas de difficulté est une année faste pour le droit bancaire et l Union européenne.

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1 Best Belgian Banking & Finance law firm of the year 2013 Editorial 2014 est une année faste pour le droit bancaire et l Union européenne. L Union bancaire annoncée de longue date a été concrétisée en décembre C est un pas important vers plus de fédéralisme européen et moins de souveraineté nationale. C est l étape la plus importante depuis la création de l euro. L objectif est d assurer dans la zone euro la solidité du système bancaire et sa capacité à mieux résister aux chocs. Le but est de briser les liens entre la crise bancaire et les dettes souveraines. Cette intégration repose sur deux piliers : la supervision et la résolution. La supervision bancaire La supervision des grandes banques et de celles qui bénéficient d une aide européenne est enlevée à la supervision des régulateurs nationaux. Cela devrait concerner entre 150 et 200 établissements. La Banque centrale européenne devient la principale autorité de surveillance bancaire de l Union européenne. Elle fixera les règles prudentielles communes, contrôlera leur respect et clarifiera l état de santé du secteur bancaire sur des bases homogènes («les tests de résistance»). Les autres banques resteront en principe surveillées par leur superviseur national mais avec obligation de rendre compte à la BCE qui pourra à tout moment reprendre la main si nécessaire. La résolution des crises bancaires en cas de difficulté. En cas de crise, la recapitalisation des banques sera ordonnée pour éviter une faillite. L Union bancaire garantit les dépôts des particuliers à hauteur de euros et instaure un mécanisme de résolution des crises bancaires. Elle précise qui sera amené à payer en cas de faillite d une banque, pour éviter autant que possible de recourir à une aide publique. Dans un premier temps, on reste dans un champs national. Les banques doivent constituer dans chaque pays un fonds de résolution. Une nouvelle hiérarchie des perdants est établie : On fera appel d abord aux actionnaires, aux créanciers obligataires puis aux clients possédant plus de euros de dépôt puis au fonds de résolution national et ce, avant d envisager une éventuelle aide d Etat. A partir de 2015, un fonds de résolution européen sera créé. Il devrait contenir entre 55 et 60 milliards d euros apportés en dix ans par les banques. La création de cette Union bancaire doit être saluée. Elle constitue un saut fédéral fondamental de support à la politique monétaire de l Union européenne. C est un facteur de cohésion nécessaire pour que l euro n explose pas. Jean-Pierre BUYLE jpbuyle@buylelegal.eu Page 2 Prévoir un délai contractuel de contestation du relevé des opérations est-il légal? Page 3 Les obligations du banquier lors de la remise d un chèque Page 7 Le paiement indu dans le cadre d une opposition sur titres Page 9 Un crédit d investissement n est pas un prêt Page 11 Une sicav n est pas en charge de la gestion des avoirs des investisseurs Page 15 Les limites d une clause de déroutement de virements Page 18 Remboursement de crédit et niveau d étude Page 19 Où se trouve le lieu d exécution d un crédit documentaire confirmé?

2 Le délai contractuel de contestation d un relevé d opération est-il illégal? U n client n avait pas contesté les relevés de ses opérations réalisées avec sa carte de crédit dans le délai contractuel de trois mois. L émetteur de la carte estimait que ce client ne pouvait plus prétendre que ces relevés contenaient des débits correspondant à des paiements couvrant des dépenses effectuées par un tiers, alors qu il n avait autorisé de tels prélèvements que pour une période limitée et que les paiements avaient été effectués après cette période. L émetteur invoquait l article 14 de ses conditions générales qui prévoit que «Le Titulaire ou le Titulaire Principal est tenu de vérifier dès réception le relevé mensuel des dépenses effectuées. [L émetteur] n est pas tenu de conserver ni de produire une copie originale de la note de débit ni de la souche délivrée par un appareil de saisie électronique de données ayant enregistré la dépense. La charge de la preuve de la non-conformité du montant repris sur le relevé mensuel avec la note de débit ou la souche délivrée par un appareil de saisie électronique de données ayant enregistré la dépense incombe au Titulaire. Tout relevé mensuel qui n est pas contesté dans les 3 mois de la réception est considéré comme définitivement accepté». Le client invoquait que l article 14 précité était contraire aux dispositions impératives de l article 32, 12, 18 et 27 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information du consommateur. Il invoquait également que cet article 14 n était pas compatible avec les articles 8, 4 et 12 de la loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d instruments de transfert électronique de fonds (entrée en vigueur le 1er février 2003 et actuellement abrogée par la loi du 10 décembre 2009 relative aux services de paiement). En vertu de la première de ces dispositions, il était fait dérogation au régime ordinaire de répartition des responsabilités entre le titulaire et l émetteur d une carte de crédit lorsque celle-ci était utilisée, comme c était le cas en l espèce,, «Il était fait dérogation au régime ordinaire de répartition des responsabilités entre le titulaire et l émetteur d une carte de crédit lorsque celle-ci était utilisée sans présentation physique de la carte et sans identification électronique du titulaire» sans présentation physique de la carte et sans identification électronique du titulaire. Dans ce cas, en vertu de l article 8, 4 de la loi, la responsabilité du titulaire n est jamais engagée en 2 / 23

3 cas d utilisation frauduleuse ou erronée de la carte. L article 12 de la loi dispose en outre qu est interdite et nulle de plein droit toute clause par laquelle le titulaire renonce même partiellement au bénéfice de ce régime et toute clause par laquelle l émetteur est exonéré même partiellement des obligations découlant du régime décrit ci-dessus. Par application de l article 12 de la loi, la Cour d appel de Bruxelles qui fut saisie du litige déclara que l article 14 des conditions générales de l émetteur ne pouvait limiter la responsabilité qui incombe à l émetteur en la soumettant à un délai de déchéance non prévu par la loi. Selon la Cour, la clause contractuelle invoquée par l émetteur ne visait que les contestations portant sur des éléments de fait et ne pouvait limiter les droits qui découlent du régime impératif instauré par la loi du 17 juillet C était vainement selon la Cour que l émetteur soutenait qu on devait déduire des dispositions précitées que c était le commerçant bénéficiaire du paiement qui devait supporter les risques des transactions erronées ou frauduleuses. Cet argument fut considéré comme sans pertinence puisqu en l espèce les bénéficiaires de ces paiements étaient des compagnies aériennes qui n avaient au demeurant pas été mises à la cause. L émetteur fut donc condamné à indemniser son client. Les obligations du banquier lors de la remise d un chèque U ne société active dans le commerce des véhicules d occasion avait pour client habituel une personne disposant d un passeport diplomatique. La société avait vendu à ce client deux véhicules pour une somme de ,00. En paiement de ceux-ci, le client avait tiré un chèque de ce montant sur une banque de Dubaï. Le document préimprimé, tiré du carnet de chèques, reprenait le dirham comme monnaie de paiement. Même si le chèque fut clairement libellé en euros, les mentions préimprimées «Dirhams» et «AED» ne furent pas biffées. La société ayant des doutes sur l authenticité de la signature apposée sur ce chèque, elle se rendit auprès de son agence bancaire, en compagnie de son client, afin que ce dernier signe une seconde fois le chèque en présence du préposé de la banque. Ce chèque contenait dès lors deux signatures, mais qui étaient différentes. La société remit ensuite ce chèque à l encaissement et livra les deux véhicules précités. Un cachet fut apposé sur le chèque avec la mention anglaise «signature verified». Les voitures furent livrées mais quelques semaines après la livraison, la banque avertit son client que son correspondant lui avait signalé que le chèque n avait pas été payé, au motif 3 / 23

4 que la modification de la monnaie de paiement requérait la signature du tireur. La société ne réagit pas à la réception de cet avis mais déposa plainte deux mois plus tard pour émission d un chèque sans provision. Deux ans plus tard, elle cita sa banque devant le tribunal de commerce de Bruxelles à qui elle reprochait d avoir manqué à son devoir d information en ne l avertissant pas que le chèque ne contenait pas les mentions impératives qui devraient s y trouver. La société réclamait à la banque à titre de dommages et intérêts le montant du chèque qu elle n avait pas pu encaisser. Le premier juge débouta la société qui interjeta appel. Dans son examen du litige, la Cour d appel releva dans un premier que contrairement à ce que soutenait la société, la banque n avait pas été chargée d une vérification de la validité du chèque préalablement à son encaissement. La société déclarait elle-même que si elle avait requis l intervention de la banque, c est parce qu elle avait constaté que la signature apposée sur le chèque était différente de celle reprise sur le passeport de son client. Cette explication n était cependant pas crédible pour la Cour, dès lors que le passeport du client ne contenait aucune signature. La société ne fournissait d ailleurs aucun spécimen de la signature de son client qui était pourtant présenté comme un client fidèle. La société soutenait que le cachet «signature vérifiée» présent sur le chèque aurait été apposé par la banque, ce qu elle contestait, affirmant par ailleurs qu elle ne disposait pas de cachet rédigé en anglais. La Cour releva que la thèse de la banque était tout à fait crédible puisqu elle était dans l impossibilité de vérifier la signature du tireur, dès lors qu elle ne disposait pas d un spécimen de sa signature et surtout pas de celle qui avait été enregistrée à la banque de Dubaï, dont elle n était pas la correspondante. Il s ensuivait selon la Cour que ce cachet ne constituait pas la preuve d une obligation quelconque qui aurait été souscrite par la banque en rapport avec la validité du chèque. La Cour constata en outre que le compte de la société n avait pas été crédité «sauf bonne fin». Le mandat donné par la société à sa banque n était donc qu un simple mandat d encaissement d un instrument financier dont elle n était pas chargée de vérifier la validité. En l espèce, il ne résultait d aucune disposition légale ou réglementaire ou d un quelconque usage bancaire que la stipulation de l euro comme monnaie de paiement du chèque requérait une signature expresse du tireur, au «Le mandat donné la société à sa banque n était donc qu un simple mandat d encaissement d un instrument financier dont elle n était pas chargée de vérifier la validité» motif que la formule de chèque utilisée avait été extraite d un carnet préimprimé mentionnant la monnaie du pays de la banque tirée. Au contraire, il résultait du chèque que le client avait très clairement exprimé sa volonté d émettre un chèque en euros et pas en dir- 4 / 23

5 hams : d une part, le sigle est mentionné juste avant l indication du montant du chèque exprimé en chiffres et, d autre part, le mot «euro» est reproduit dans l indication du montant en toutes lettres. Contrairement à ce que soutient la société, la stipulation de l euro comme monnaie de paiement ne constitue pas un faux. La Cour rappela que tout comme en matière de lettre de change, lorsque les termes de l effet de commerce révèlent que le tireur a entendu imposer un paiement dans la monnaie indiquée, sa volonté doit être respectée, d autant qu il n est pas prouvé en l espèce que la loi du lieu du paiement s y opposerait. La banque tirée ne pouvait dès lors refuser le paiement de ce chèque, sauf à demander une ultime confirmation au tireur si elle avait un quelconque doute sur la monnaie de paiement, ce qu elle n a pas fait. Il n est pas prouvé non plus que le client s était opposé au paiement. Il n avait d ailleurs aucune raison de le faire. Au demeurant, le chèque comportait deux signatures, dont une fut apposée juste au-dessus du cadre dans lequel est indiqué le montant du chèque exprimé en chiffres. Rien ne permet d exclure que cette signature visait également la modification de la monnaie de paiement contresignée spécialement, à la supposer légitime. Selon la Cour, le chèque ne présentait dès lors aucune irrégularité manifeste et le préposé de la banque n avait pas commis de faute en l envoyant à la banque tirée sans attirer préalablement l attention de la société sur l absence de contreseing spécial de l usage de l euro comme monnaie de paiement. La Cour précisa que n ayant pas la qualité de banquier tiré, la banque n avait pas à procéder à une analyse détaillée du chèque (tant sur le plan formel que juridique) ; partant, son devoir de conseil n impliquait pas qu elle était tenue d avertir son client d un risque éventuel que le chèque ne soit pas payé. Elle s était bornée, sans faute de sa part, à suivre ses instructions de procéder, en l état, à l encaissement, d autant que son client était coutumier des transactions financières internationales et que ce n était pas la première fois qu il donnait à l encaissement un chèque tiré sur une banque étrangère. En outre, la Cour constata que l article 45 des conditions générales de la banque, applicables à l époque des faits, prévoyait que : «La banque effectue aux mieux l encaissement des documents qui lui sont confiés, mais n assume aucune obligation quant à la régularité de ces documents. Elle n assume pas davantage de responsabilité quant au fait de tiers, belges ou étrangers (comme par exemple la Poste ou d autres entreprises de transport) intervenant dans une opération d encaissement, sauf si le choix de cet intervenant par la banque est constitutif de dol ou de faute lourde». La Cour déclara qu une telle clause n était pas nulle, car elle n avait pas pour effet de détruire l objet de l obligation qui est limité à un simple encaissement d un chèque, c est-à-dire à l envoi de cet instrument financier à la banque tirée, afin que cette dernière crédite le compte du client ouvert auprès de la banque, pour autant que la situation du compte du tireur ouvert auprès de la banque tirée le permette. Pour les mêmes 5 / 23

6 motifs, la faute reprochée à la banque ne constituait pas non plus une faute lourde au sens de «négligence flagrante» - puisqu un tel manquement devait s analyser en fonction des obligations habituelles qui pèsent sur tout banquier chargé d une opération identique ; or, aucun banquier chargé d un simple encaissement n est tenu de procéder à la vérification du titre, d autant que, en l espèce, le chèque n était pas remis dans le cadre d un crédit sauf bonne fin. En tout état de cause, la société n établissait pas l existence d un lien de causalité entre la faute alléguée et le dommage, et, de plus, ne justifiait pas de la réalité de ce dommage. Le dommage revendiqué était constitué par le montant nominal du chèque équivalent aux prix des voitures. Cela supposait que la société considérait que si la faute n avait pas été commise, elle aurait dû encaisser la somme reprise sur le chèque. Or, rien n était moins certain, selon la Cour. En effet, la société avait livré les voitures dès la réception du chèque, sans aucune garantie et avant d avoir été créditée du montant de celui-ci. Elle avait donc accepté le risque de ne pas être payée. Par ailleurs, il n était pas établi que si l indication de l euro comme monnaie de paiement avait été spécialement contresignée par son client à supposer que la deuxième signature ne valait pas contreseing le chèque aurait certainement été payé par la banque tirée. Il appartenait en effet à la société de prouver que toutes les autres conditions requises pour le paiement du chèque tiré étaient réunies. Or, il convenait de constater, selon la Cour, que la société avait déposé plainte contre son client pour émission d un chèque sans provision, ce qui permettait de conclure qu en tout état de cause, le chèque n aurait pas été payé, même si la faute n avait pas été commise. Vainement, la société soutenait qu il existait une provision suffisante : non seulement elle n en rapportait pas la preuve, mais elle n expliquait pas pourquoi elle avait déposé plainte pour émission d un chèque sans provision, si tel n avait pas été le cas! Enfin, la société ne donnait aucune indication sur la valeur des véhicules qu elle avait vendus et dont elle prétendait qu ils constituaient l élément central de son dommage. Elle ne produisait d ailleurs pas les factures correspondantes. De plus, la Cour releva qu à la suite de la plainte qu elle a déposée, un des deux véhicules a été saisi et lui avait été restitué. Le «aucun banquier chargé d un simple encaissement n est tenu de procéder à la vérification du titre, d autant que, en l espèce, le chèque n était pas remis dans le cadre d un crédit sauf bonne fin» dommage ne pourrait donc, tout au plus, que concerner le prix de l autre véhicule, mais dont la Cour ignorait la valeur et ce qu il en était advenu. L action de la société fut donc déclarée non fondée. 6 / 23

7 Le paiement indu dans le cadre d une opposition sur titres U ne personne avait fait opposition sur des titres d une sicav de droit luxembourgeois en Belgique en application de la loi du 24 juillet 1921 relative à la dépossession involontaire de titres au porteur ainsi qu au Grand-Duché de Luxembourg. Un mois plus tard, la fille de l opposant remet à «la loi du 24 juillet 1921 relative à la dépossession involontaire des titres au porteur ne régit pas les rapports entre le client vendeur des titres litigieux et l intermédiaire financier à qui ces titres sont remis, lesquels demeurent soumis aux règles générales du mandat» sa banque en vue de leur réalisation un certains nombres de parts de la sicav précitée dont celles ayant fait l objet de l opposition. Quelques jours plus tard, la banque verse la contrevaleur des titres sur le compte de la cliente. Après le décès de l opposant, son autre fille cita sa sœur afin d entendre dire pour droit qu elle était titulaire des droits qu elle revendiquait sur les parts de la sicav précitées et de l entendre condamnée à remettre celles-ci dans les mains d un notaire afin qu il procède au partage. La banque demanda à sa cliente de lui rembourser la contrevaleur des titres qui lui avait été créditée au motif que ces titres étaient frappés d opposition et qu elle avait dès lors bénéficié d un paiement indu. Elle invoquait l article 44 de son Règlement des Opérations qui stipulait que le client accepte toutes les conséquences légales de la remise de titres qui ne peuvent être négociés à la suite d une notification d opposition. Il devait dans ce cas à première demande indemniser la banque de tous les frais qu elle avait dû engager à la suite de l opposition. N obtenant pas le remboursement sollicité, la banque cita sa cliente, qui fut condamnée à payer la somme réclamée à la banque majorée des taux légaux. La cliente interjeta appel et le litige fut soumis à la Cour d appel de Bruxelles. La Cour rappela dans un premier temps que contrairement à ce que soutenait la cliente, la loi du 24 juillet 1921, modifiée par la loi du 22 juillet 1991, relative à la dépossession involontaire des titres au porteur ne régit pas les rapports entre le client vendeur des titres litigieux et l intermédiaire financier à qui ces titres sont remis, lesquels demeurent soumis aux règles générales du mandat. C était donc vainement qu elle se prévalait de ses articles 13 et 18. La Cour rappela que cette loi avait mis en place un régime particulier destiné à assurer la protection du porteur légitime en cas de dépossession involontaire de titres au porteur. La loi imposait 7 / 23

8 l obligation pour l intermédiaire financier de saisir le titre frappé d opposition (article 13) et édictait la nullité à l égard de l opposant de tout acte de disposition effectué après la publication de l opposition, nullité sanctionnée par l article 18 de la même loi par la responsabilité des intermédiaires financiers «envers tous intéressés». Le client qui remettait à la banque des titres qui s avéraient par la suite frappés d opposition n était toutefois pas considéré comme une personne intéressée au sens de l article 18 précité. En effet, selon la Cour : «Il fallait entendre par «tout intéressé» celui qui, victime de la négligence ou de la faute de l intermédiaire, était intéressé à la répartition, c est-à-dire les acheteurs successifs, le créancier gagiste qui a reçu les titres en nantissement, etc. ; quant au vendeur, au lieu d être victime des agissements de l intermédiaire, il était le premier responsable du préjudice qu il subissait, car il lui incombait aussi, en tout premier lieu, de procéder aux vérifications au Bulletin, qui est public, afin de ne pas livrer à son mandataire un titre non coursable ; Si le législateur avait entendu porter atteinte, en cette matière, aux règles du mandat, il était évident qu il aurait exprimé sa volonté autrement qu en insérant dans la loi le mot «intéressé» ou qu il aurait, à tout le moins, fourni des éclaircissements à ce sujet dans l exposé des motifs». La Cour confirma que l intermédiaire financier qui a, comme en l espèce, effectué un paiement à son client après la publication de l opposition peut en réclamer le remboursement auprès de celui-ci soit en vertu de dispositions contractuelles liant les parties, soit en vertu des règles du paiement de l indu. Elle précisa que le paiement de l indu est subordonné à des conditions substantielles, qui étaient remplies en l espèce : l existence d un paiement et la circonstance que ce paiement soit indu. La Cour releva que quelles que soient les considérations émises par le notaire chargé des opérations de liquidation-partage ou la décision de la juridiction saisie dans le cadre de l autre procédure opposant les sœurs, la cliente n avait pas le droit de recevoir de son intermédiaire financier mandaté pour la transmission de titres au porteur, la contre-valeur des titres qu elle lui avait présentés, car ils étaient frappés d opposition. La banque ne peut être tenue pour responsable de l absence de mainlevée «le vendeur, au lieu d être victime des agissements de l intermédiaire, il était le premier responsable du préjudice qu il subissait car il lui incombait aussi, en tout premier lieu, de procéder aux vérifications au Bulletin, qui est public, afin de ne pas livrer à son mandataire un titre non coursable» de l opposition. Vainement, la cliente faisait grief à sa banque de ne pas avoir préalablement vérifié si les titres n étaient pas frappés 8 / 23

9 d opposition et de ne pas l avoir avertie de l existence d une telle opposition. La Cour rappela cependant «qu une faute commise par le solvens lors de l exécution du paiement ne saurait faire obstacle à la répétition de l indu. Si une faute du solvens cause un préjudice à l accipiens, il en doit la réparation conformément au droit commun de la responsabilité, mais la sanction ne consiste pas dans la privation de la répétition et dans l enrichissement corrélatif de l accipiens». Aucune demande en ce sens n était formée par la cliente contre la banque, partant, c était donc à bon droit que le premier juge l avait condamnée à rembourser à sa banque le montant indument perçu. Un crédit d investissement n est pas un prêt U ne banque avait consenti à une société une ouverture de crédit, disponible sous forme de crédit d investissement, destinée au financement de l acquisition de deux appartements. Le contrat de crédit prévoyait qu en cas de remboursement anticipé total ou partiel, le crédité serait redevable à la banque d une indemnité calculée selon une clause spécifique reprise au contrat. Quelques années plus tard, la société communiqua à la banque son intention de rembourser anticipativement le solde du capital restant dû et demanda à sa banque de lui communiquer le montant de l indemnité de remploi qu elle estimerait lui être due. Après réception du décompte, la société procéda au paiement du montant dû pour libérer les sûretés mais le fit sous toutes réserves. En même temps, elle mit en demeure la banque de lui rembourser la différence entre le montant de l indemnité de remploi calculé par la banque et celui calculé conformément à l article 1907bis du Code civil. Restant en défaut d obtenir ledit montant, la société cita la banque devant le tribunal de commerce de Bruxelles. La société soutenait que l indemnité de remploi dont elle aurait dû s acquitter devait être calculée conformément à l article 1907bis qui dispose que : «Lors du remboursement total ou partiel d un prêt à intérêt il ne peut en aucun cas être réclamé au débiteur, indépendamment du capital remboursé et des intérêts échus, une indemnité de remploi d un montant supérieur à six mois d intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention». Elle ne contestait pas que cette disposition a vocation à régir les prêts à intérêts, à l exclusion des ouvertures de crédit. Sa thèse consistait toutefois à affirmer que, lorsqu un contrat qualifié d ouverture de crédit présente, en réalité, toutes les caractéristiques d un contrat de prêt à intérêts, il ne s agit pas d un contrat d ouverture de crédit, mais bien d un contrat de prêt à intérêts auquel l article 1907bis du Code civil est applicable. La société se fondait sur l opinion, défendue par une partie de la jurisprudence et de la doctrine, selon laquelle lorsqu on a affaire à un cré- 9 / 23

10 dit d investissement professionnel, non réutilisable sans l accord du banquier, dont le capital est libéré progressivement au cours d une période dite de prélèvement, l exécution normale du contrat de crédit devant aboutir, au risque pour le crédité d être redevable d une indemnité conséquente, au prélèvement rapide de tout le capital prêté -, il paraît difficile de nier, une fois les sommes prélevées, que l on se trouve bien en présence d un contrat de prêt. Or, selon la société, tel était bien le cas du contrat de crédit litigieux. En vertu de celui-ci, elle avait l obligation de prélever les fonds mis à disposition avant une certaine date, obligation qui est incompatible avec la liberté pour le preneur de crédit qui caractérise le contrat d ouverture de crédit. La banque affirmait de son côté, que le contrat de prêt, qui est un contrat réel, c est-à-dire un contrat qui se forme par la remise de la chose prêtée, ne se confond pas avec l ouverture de crédit, qui est un contrat consensuel, par lequel une personne (le créditeur) s oblige à mettre temporairement à la disposition d une autre (le crédité) ses fonds à concurrence d un montant déterminé. Elle estimait que le crédit litigieux répond parfaitement à la définition qui est donnée des ouvertures de crédit et de leur mode de fonctionnement et qu il ne peut être question d une requalification quelconque de ce crédit en prêt à intérêts. La société précisait qu elle n était nullement en désaccord avec la réponse de la Cour constitutionnelle du 7 août 2013 qui déclara que les similitudes existant entre les deux contrats n étaient pas de nature, à elles seules, à imposer au législateur d étendre la mesure dérogatoire au droit commun des obligations, prévue à l article 1907bis du Code civil, à tout type de contrat analogue, sans égard au contexte économique particulier dans lequel il y fait recours. La société affirmait cependant que le contrat litigieux, dénommé contrat d ouverture de crédit, présentait bien toutes les caractéristiques d un contrat de prêt et qu il devait donc s analyser en un prêt. La Cour rappela l arrêt du 27 septembre 2012 dans laquelle elle indiquait que «le fait que le crédit doive être prélevé en une seule fois pour la totalité du montant dans une période relativement brève ne permet pas de requalifier la convention en un contrat réel de prêt». Dans cette affaire, les conventions de crédit à tempérament en cause prévoyaient que le crédit devait être entièrement prélevé à la clôture de «le fait que le crédit doive être prélevé en une seule fois pour la totalité du montant dans une période relativement brève ne permet pas de requalifier la convention en un contrat réel de prêt» la période de prélèvement, qui était d à peu près 30 jours. Une indemnité était due dans le cas où le crédit n était pas prélevé endéans cette période. 10 / 23

11 Ayant constaté que toutes les conséquences du caractère consensuel de ces conventions étaient préservées puisqu une commission de réservation était prévue sur toute partie du crédit qui ne serait pas prélevée jusqu au prélèvement effectif et que les intérêts débiteurs n étant dus qu en cas de prélèvement effectif, la Cour d appel en avait conclu que l article 1907bis du Code civil ne leur était pas applicable sous réserve de l exception d inconstitutionnalité soulevée par le crédité. Comme on le sait désormais, la Cour constitutionnelle n a pas déclaré l inconstitutionnalité de l article 1907bis du Code civil, ayant constaté que le contrat d ouverture de crédit non réutilisable sans l accord du créditeur ne s assimilait pas à un contrat de prêt. La Cour d appel constata qu en l espèce, la convention de crédit d investissement litigieuse présentait des caractéristiques quasiment identiques à celles relevées par la Cour d appel dans son arrêt du 27 septembre 2012 (la période de prélèvement y était même un peu plus longue). Faisant sien le raisonnement suivi par la Cour d appel de Bruxelles, le premier juge fut d avis que l indemnité de remploi réclamée ne tombait pas sous le champ d application de l article 1907 bis du Code civil. La Cour confirma ce point en exposant que si certains crédits d investissement et avances à termes fixes pouvaient, nonobstant leur qualification d ouverture de crédit, revêtir la forme d un prêt, tel n était pas le cas du crédit d investissement visé dans le présent litige. Une sicav n est pas en charge de la gestion des avoirs des investisseurs D es investisseurs avaient acquis en décembre 2005 des parts d un compartiment d une société d investissement à capital variable de droit luxembourgeois. Au cours de l année 2008, la sicav enregistra une perte importante. Les investisseurs lancèrent assignation contre la société de bourse et la sicav luxembourgeoise en vue d obtenir une indemnisation du préjudice qu ils avaient subi suite à cette perte. Ils estimaient que la perte subie sur leur investissement était le résultat d une gestion gravement défaillante dans le chef des gestionnaires de leurs avoirs financiers. Ils soutenaient que la société de bourse avait reçu un mandat de gestion sur leurs avoirs et que le placement fait dans la sicav était intervenu dans le cadre de ce mandat de gestion. La société de bourse soutenait que la convention conclue avec les investisseurs avait pour seul objet l ouverture d un compte-titres sur lequel ils pouvaient déposer les instruments financiers qu ils achetaient au gré de leurs investissements. Elle affirmait que les investis- 11 / 23

12 seurs avaient de leur propre initiative souscrit aux titres de la sicav litigieuse. Elle avait uniquement servi d intermédiaire pour passer l ordre de souscription de ses clients. Le litige fut soumis au tribunal de commerce de Bruxelles. Dans ses premières conclusions, la sicav luxembourgeoise souleva l exception d incompétence internationale du tribunal pour connaître des demandes formées contre elle. Les investisseurs fondaient la compétence internationale du tribunal à l égard de la sicav sur l article 6.1 du Règlement (CE) n/ 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale («le Règlement Bruxelles 1»). Dérogeant à la compétence de principe du domicile du défendeur, énoncée à l article 2 du Règlement Bruxelles 1, l article 6.1 prévoit qu une personne domiciliée sur le territoire d un Etat membre peut être attraite, «s il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l un d eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément». Pour les investisseurs, les demandes formulées contre la société de bourse belge, d une part, et contre la sicav luxembourgeoise, d autre part, concernent une même gestion. Si les juridictions différentes étaient appelées à se prononcer sur le caractère fautif ou non de cette gestion unique, il se pourrait qu elles aboutissent à des décisions totalement inconciliables. Pour la société de bourse et la sicav, les demandes étaient parfaitement distinctes et dissociables. Les juridictions belges et luxembourgeoises compétentes en vertu de la règle de principe désignant le tribunal du domicile du défendeur se prononceraient, en effet, sur des gestions distinctes opérées sur des avoirs distincts pour le compte de personnes distinctes en vertu de règles et droits distincts. Comme l indique l article 6.1, pour que les demandes puissent être consolidées devant un seul tribunal, il doit exister un lien de connexité entre celles-ci, ce qui suppose un risque de décisions inconciliables si les affaires étaient jugées séparément. Le tribunal rappela que pour que des décisions soient considérées comme inconciliables, au sens de l article 6, point 1, il ne suffit pas qu il existe une divergence dans la solution du litige, mais encore faut-il que cette divergence s inscrive dans le cadre d une même situation de fait et de droit. La société de bourse et la sicav luxembourgeoise étaient des entités juridiques qui assument des activités et fonctions différentes, en ce compris dans le cadre de leurs relations individuelles et non superposables avec les investisseurs. Le tribunal précisa que la sicav n était pas en charge de la gestion des avoirs des investisseurs. Elle était en charge de la gestion de son propre capital (avec, évidem- 12 / 23

13 ment, l objectif de faire bénéficier les actionnaires des résultats de cette gestion). La sicav était régie par la loi luxembourgeoise du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif. Son autorité de supervision était la Commission de Surveillance du Secteur Financier au Luxembourg. A supposer que la société de bourse ait disposé d un mandat de gestion sur les avoirs détenus sur le compte-titres, - le contenu d une «Le mandat de gestion confié à la société de bourse ne pourrait porter que sur la gestion des avoirs détenus sur le comptetitres des demandeurs, non sur les avoirs de la sicav luxembourgeoise.» l objet de la gestion, non les sous-jacents dans lesquels les avoirs gérés sont placés. Les relations juridiques qui avaient existé entre les investisseurs et la société de bourse et la sicav sont bien distinctes. La thèse des investisseurs selon laquelle la sicav se serait substituée à la société de bourse pour la gestion des «avoirs litigieux» n est étayée par aucun des éléments soumis. Il convenait donc de considérer selon le tribunal qu il n était pas en présence d une même situation de fait et de droit, de sorte qu il n existait, en l espèce, ni risque de décisions inconciliables, ni même simplement contradictoires. La compétence internationale du tribunal à l égard de la sicav ne pouvait, dès lors, pas être fondée sur l article 6.1 du Règlement Bruxelles 1. lettre de la société de bourse semblait l attester -, cette gestion des avoirs du demandeur est distincte de la gestion par la sicav luxembourgeoise de ses propres avoirs. Le mandat de gestion confié à la société de bourse ne pourrait porter que sur la gestion des avoirs détenus sur le compte-titres des demandeurs, non sur les avoirs de la sicav luxembourgeoise. Si le mandataire décidait d investir dans des produits financiers notamment en souscrivant à des parts de société d investissement à capital variable -, ce sont bien les avoirs du client (le mandant) qui font Les articles 15 et 16 du même Règlement furent également invoqués. Les articles 15 et 16 du Règlement Bruxelles 1 posent des règles de compétence spécifiques en matière de contrat de consommation. Le consommateur qui est demandeur à la cause dispose de la possibilité de porter son action devant les tribunaux du lieu de son domicile lorsque «le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités 13 / 23

14 vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités» (art c). Comme le font valoir les investisseurs, la souscription des actions relève de l organisation patrimoniale de la société, non de son activité commerciale (laquelle consiste dans le placement des fonds dont elle dispose). Eu égard à cet état de fait, la condition posée par l article 15.1.c ne saurait, selon le tribunal, être considérée comme remplie et l article 16.1 n était donc pas applicable. L article 5.3 du Règlement Bruxelles 1 fut également invoqué. Ce dernier dispose qu en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une personne domiciliée sur le territoire d un Etat membre peut être attraite «devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s est produit ou risque de se produire». Selon une jurisprudence constante, l expression «lieu où le fait dommageable s est produit ou risque de se produire» vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et le lieu de l événement causal qui est à l origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l un ou de l autre de ces deux lieux. dans un autre Etat membre. Selon le tribunal, citant une décision de la Cour européenne de Justice, cette notion ne saurait, en effet, être interprétée de façon extensive au point d englober tout lieu où peuvent être ressenties les conséquences préjudiciables d un fait ayant déjà causé un dommage effectivement survenu dans un autre lieu. Les investisseurs estimaient que la perte avait été subie sur leur compte-titres à Bruxelles, entre les mains de la société de bourse belge. Ils étaient d avis que le fait générateur du dommage était également situé à Bruxelles, les équipes de gestion des avoirs étant localisées physiquement à Bruxelles et toutes les communications, présentations et rapports ayant été faits à partir du siège social de la société de bourse à Bruxelles. «l expression «lieu où le fait dommageable s est produit ou risque de se produire» vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et le lieu de l événement causal qui est à l origine de ce dommage» La notion de «lieu où le fait dommageable s est produit», doit être interprétée en ce sens qu elle ne vise pas le lieu où la victime prétend avoir subi un préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu et subi par elle Les griefs formulés à l encontre de la sicav ont trait à la gestion de la sicav dont les investisseurs étaient actionnaires, non des avoirs des investisseurs qui auraient été confiés en gestion à la société de bourse. 14 / 23

15 Les investisseurs observaient que si les avoirs d une sicav souffraient d une perte, celle-ci se cristallisait dans le chef de la société elle-même, non dans celui de ses actionnaires pris individuellement. Mais pour le tribunal, le fait que, par répercussion, les actionnaires de la sicav domiciliés en-dehors du Luxembourg subissent un éventuel préjudice n entraînait aucune compétence au titre de l article 5.3 du Règlement Bruxelles 1. La sicav avait son siège au Luxembourg. D après le prospectus, la gestion de ses avoirs était déléguée à une société luxembourgeoise alors que les avoirs sous gestion étaient déposés dans une banque luxembourgeoise. Dans l hypothèse d une relation de nature contractuelle entre la sicav et les investisseurs, le lieu où le fait dommageable s était produit ne pouvait, dès lors, être situé qu au Luxembourg. Seules les juridictions luxembourgeoises étaient donc compétentes pour statuer sur la demande introduite par les investisseurs à l encontre de la sicav. Les limites d une clause de déroutement de virements U ne société s était vue remettre cinq factures de l un de ses fournisseurs comportant toutes la mention expresse d un endossement fait à titre de gage en faveur d une banque et étaient stipulées payables dans les mains de cette dernière. L endossement de ces factures fut, par ailleurs, notifié par la banque endossataire qui précisa à la société que «le débiteur qui reçoit un avis d endossement ne peut se libérer valablement qu entre les mains de l endossataire». La banque n ayant obtenu aucun paiement des factures précitées à l échéance interpella la société débitrice. Cette dernière confirma avoir donné instruction à sa banque de procéder au paiement mais constata que cette dernière avait dérouté ces paiements en faveur d un autre compte de la société entretemps tombée en faillite. Cette dernière banque invoqua des instructions précises et écrites de la société entretemps faillie et se retrancha derrière son devoir de discrétion qui l empêchait de donner plus de détail. Le litige fut soumis au tribunal de première instance de Charleroi. Celui-ci constata que le déroutement opéré par la seconde banque portait bien sur les cinq factures litigieuses qui avaient été gagées au profit de la première banque. Ce gage avait valablement été rendu opposable au débiteur des factures par la notification de l endossement. 15 / 23

16 Dès lors, la constitution de ce gage et son opposabilité au débiteur obligeaient ce dernier à s acquitter du produit des créances engagées dans les seules mains de la première banque. Le paiement opéré par le débiteur de la créance engagée entre les mains d un tiers, en dépit de la notification du gage qui lui avait été faite régulièrement auparavant, était inopposable au créancier gagiste. Selon le tribunal, le fait que le débiteur aurait donné des instructions de paiement à destination du compte de la banque mentionné sur les factures endossées ne suffisait pas à considérer qu elle aurait valablement procédé au paiement, dès lors que le paiement d une créance de sommes effectué par virement n intervient que par le crédit du compte du bénéficiaire. C était par ailleurs en vain que la seconde banque soutenait que le déroutement opéré (qualifié de «sûreté issue de la pratique») serait pleinement opposable à la banque endossataire et devait primer son droit de gage par application de la règle de l antériorité, «parce que la clause de déroutement des ordres de virement qui figure dans ses conditions générales acceptées tant par la société faillie que par le débiteur des factures, tout comme les instructions de filtrage données par la société faillie, étaient très nettement antérieures à l endossement des factures litigieuses.» Selon le tribunal, la seconde banque ne pouvait se prévaloir de l antériorité dès lors que son droit aux sommes litigieuses n était pas antérieur au gage de la banque endossataire. En «la conclusion de la convention de filtrage spécifique conclue n a octroyé à cette banque qu un droit éventuel au bénéfice des sommes susceptibles de faire l objet d instructions de paiement à destination d un compte de la société faillie» effet, l adhésion par la société faillie et/ou son débiteur, aux conditions générales de la seconde banque ou la conclusion de la convention de filtrage spécifique conclue n a octroyé à cette banque qu un droit éventuel au bénéfice des sommes susceptibles de faire l objet d instructions de paiement à destination d un compte de la société faillie. Selon le tribunal, le droit sur lequel la banque fondait son déroutement n était né toutefois, et ne pouvait être, les cas échéant, opposé aux tiers, qu à dater de l instruction de virement reçue à destination du compte (des comptes) concerné(s) par le déroutement. Or, en l espèce, l instruction de virement litigieuse n a été donnée et le droit de la banque de dérouter cette instruction n était, en conséquence, né que postérieurement à l endossement des factures. Le fait que la seconde banque ignorait l existence d un gage en faveur de la banque endos- 16 / 23

17 sataire ou qu elle n ait été avisée par le débiteur de l existence de ce gage ne changeait rien à son opposabilité. C était également en vain, selon le tribunal, que la seconde banque soutenait que la clause de déroutement, comme toute clause contractuelle, serait opposable aux tiers dans ses effets externes, ceci impliquant que les conséquences, tant favorables que défavorables, de ces conventions, devraient être tolérées par lesdits tiers. «la clause de déroutement est destinée au seul client de la banque en tant qu il est bénéficiaire d une instruction de virement, mais non au client de la banque qui officie comme donneur d ordre d une instruction de virement.» Les dispositions conventionnelles organisant le déroutement des instructions de virement données par le débiteur et/ou formulées en faveur de la société faillie n étaient pas de nature à énerver le droit de gage invoqué par la banque endossataire à l appui de sa demande. Le débiteur avait donc, en vertu de ce gage, l obligation de se libérer exclusivement du montant des créances litigieuses dans les mains de la banque endossataire, ce qu elle n a pas fait. Les factures litigieuses restaient donc dues par le débiteur. Ce dernier appela en garantie la seconde banque qui justifia le déroutement par l application, d une part, d une clause de ses conditions générales bancaires, à laquelle tant la société faillie que le débiteur auraient adhéré lors de l ouverture de leur compte en ses livres, et, d autre part, d une convention de filtrage spécifique conclue avec la société faillie. L article des conditions générales invoqué précisait que : «Il est d usage que la Banque porte au crédit du compte du bénéficiaire dans ses propres livres les montants à transférer au profit du compte de ce même bénéficiaire auprès d un autre établissement financier. Il peut toutefois demander à tout moment par écrit qu il soit dérogé à cet usage». Pour le tribunal, il ressortait du libellé de cette clause que celle-ci est destinée au seul client de la banque en tant qu il est bénéficiaire d une instruction de virement, mais non au client de la banque qui officie comme donneur d ordre d une instruction de virement. La seconde banque n établissait nullement que le débiteur, aurait, par cette disposition, marqué son accord, en sa qualité de donneur d ordre, pour que ses instructions de paiement fassent l objet d une modification unilatérale de sa part. En l absence de pareil accord, la modification unilatérale, par l organisme banquier, des instructions de paiement données par le premier est fautive, il fut donc condamné au remboursement de factures litigieuses. 17 / 23

18 Remboursement d un crédit et niveau d étude L exploitant d un salon de coiffure avait cédé l intégralité de sa société à un tiers moyennant un paiement échelonné du prix de cession. Un mois après la cession et la veille du paiement de la première mensualité, une banque octroya un prêt à la société qui, dès qu il fut mis à disposition, fut versé sur le compte de l ancien gérant de la société. Cette opération fut inscrite dans la comptabilité de la sprl par l ouverture d un compte courant débiteur au nom de l ex-gérant. Le lendemain, les parties conclurent une nouvelle convention de cession de parts remplaçant la convention précédente et prévoyant un prix de cession de 1,00 à charge pour l acquéreur de reprendre le compte courant débiteur de l exgérant. Moins d un an après la cession, la faillite de la société fut prononcée et un curateur désigné. La banque déclara à la faillite sa créance en remboursement du prêt octroyé. Le curateur fit citer l ex-gérant en intervention forcée devant le tribunal de commerce de Bruxelles. Il poursuivait sa condamnation, solidairement ou in solidum avec le nouvel acquéreur au remboursement d un montant égal au compte courant de l ex-gérant. L ex-gérant reprochait à la banque d avoir manqué à son devoir d information en ne lui expliquant pas la portée des obligations auxquelles la société souscrivait. La Cour rappela à cet égard, qu il n était pas nécessaire d avoir fait de longues études pour savoir que lorsque l on demande un crédit auprès d une banque et qu on l obtient, il y a lieu de le rembourser selon les modalités convenues, lesquelles sont en l espèce clairement précisées dans le contrat de crédit et le tableau d amortissement qui y était annexé. La Cour précisa par ailleurs, si la banque pouvait engager sa responsabilité à l égard du crédité lorsqu elle manque à son devoir de discernement en ne lui accordant pas un crédit adapté à ses besoins et à ses capacités, il faut néanmoins tenir compte de quatre facteurs d exonération ou de limitation de la responsabilité du banquier : le banquier n est pas investi d un devoir général de conseil ; le crédité est le mieux placé pour apprécier ses besoins et ses capacités financières ; le devoir de non-ingérence du banquier dans la gestion des affaires du crédité ; le consentement du crédité au contrat. Le premier juge donna raison au curateur et condamna l acquéreur et l ex-gérant. Ce dernier interjeta appel en mettant également la banque ayant octroyé le crédit à la cause. Si, comme le soutenait l ex-gérant, la capacité financière de la société était à ce point déficiente, il était, en sa qualité d associé et de gérant de la société, le mieux placé pour en 18 / 23

19 connaître la situation financière réelle. Le dommage qu il invoquait ne trouvait dès lors pas sa cause dans la faute de la banque qui consisterait à avoir accordé le crédit et exécuté l ordre de virement, mais dans son propre comportement par lequel il avait engagé la société dans un crédit qu il devait savoir qu elle ne serait à même de rembourser et dont une large partie lui avait été immédiatement versée par la société. Où se trouve le lieu d exécution d un crédit documentaire confirmé? U ne banque de l Etat d Azerbaïdjan, avait notifié à une banque maltaise qu elle ouvrait un crédit documentaire irrévocable au bénéfice d une filiale turque d une société belge et demandait à l établissement maltais d y adjoindre sa confirmation. Le crédit documentaire irrévocable était soumis aux Règles et Usances de la Chambre de Commerce internationale R.U.U. 500 (édition 1993 : ci-après les «R.U.U. 500»). Le crédit était réputé disponible auprès d une banque belge qui était chargé de notifier le crédit à la filiale turque. Les paiements devaient avoir lieu à concurrence de 10 % contre présentation des documents de voyage et d assurance, 40 % après un délai de 180 jours à partir de l émission du crédit et 50 % après un délai de 360 jours à partir de l émission du crédit. Par différentes remises, la banque belge adressa les documents à la banque maltaise qui constata à chaque fois diverses discordances qu elle communiqua à la banque émettrice. Malgré ces discordances, les différentes remises furent acquittées à la banque belge à raison de 50% conformément aux modalités de paiement prévues mais le solde de 50% resta en défaut de paiement. La banque maltaise invoquait le fait qu elle n avait pas obtenu le solde de la banque émettrice qui semblait connaître des difficultés financières et dont la licence bancaire semblait entretemps avoir été retirée. Après une mise en demeure restée sans suite, la banque belge cita la banque maltaise devant le tribunal de commerce de Bruxelles. Ce dernier condamna la banque maltaise au paiement du solde augmenté des intérêts moratoires. Appel fut interjeté de cette décision. La Cour d appel de Bruxelles examina dans un premier temps le déclinatoire de compétence invoqué par la banque maltaise. Selon cette dernière, seules les juridictions maltaises étaient compétentes en vertu du règlement CE n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale et en particulier de l article 2 de ce règlement 19 / 23