Au moment de l écriture cet ouvrage, l Inspection

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1 Introduction Au moment de l écriture cet ouvrage, l Inspection générale des finances a rendu en partie public son rapport sur les «37 professions et activités réglementées», dénonçant leur position de monopole à la source de bénéfices indus 1. Les professionnels du droit sont particulièrement visés : en premier lieu, les administrateurs judiciaires, les greffiers des tribunaux de commerce, les notaires et les huissiers. 1. Comme dans beaucoup de rapports déjà publiés sur les professions réglementées, les énarques de Bercy minimisent les avantages inhérents à la réglementation des professions et adoptent un point de vue surplombant principalement basé sur une statistique très agrégée. Ils n ont rien à envier à leurs collègues experts économiques de la Commission européenne qui font un usage très pauvre de la théorie économique. Voir en particulier C. Chaserant et S. Harnay, «L économie sans qualité : critique du diagnostic de la Commission européenne», in O. Favereau (dir.), op. cit., 2010, p Au sujet de la profession des notaires, voir la critique du rapport de «Bercy» adressée par B. Deffains et M. Mekki, «L analyse économico-juridique du notariat, Bercy au pays des merveilles», Recueil Dalloz, Ces auteurs défendent notamment l idée que les coûts de services plus élevés engendrés par la réglementation ne signifient pas forcément que les consommateurs en sortent perdants. 11

2 L organisation des activités des avocats Chez les avocats, c est principalement leur activité de postulation qui est remise en cause. En effet, si le monopole de la représentation et de la plaidoirie semble toléré car visant l intérêt général, la postulation, c est-à-dire l exercice exclusif devant le tribunal de grande instance dans le ressort duquel est établie la résidence professionnelle de l avocat, est clairement dénoncée comme une forme de répartition des marchés sur une base géographique menant à des monopoles locaux. L inscription à des barreaux géographiquement définis (au nombre de 161 en 2012) est considérée comme une restriction de concurrence puisqu elle réduit la mobilité des avocats. Sans mauvais jeu de mots, avec l abandon de la postulation c est tout un ordre qui s écroule 2. Cette institution a été longtemps maintenue car elle a pour avantage fonctionnel d entretenir des liens étroits entre les avocats et les magistrats, et donc de faciliter le déroulement de la procédure civile. C est l argument qui a été avancé pour contrer les premières attaques de la Cour européenne de justice au tournant des années Sa disparition programmée marque de nouveau le recul de la profession et de sa structuration par 2. C est une vieille pratique qui date d avant 1971 où l avocat travaillait avec un avoué. Par ailleurs, certains avocats trouvent qu une telle division du travail n a pas de sens et dénoncent des postulants qui s enrichissent indûment en mettant «leur tampon sur des conclusions». Cela surchargerait le coût pour le client. A contrario, d autres avocats défendent cette institution car elle assure une certaine solidarité au sein de la profession, palliant les disparités régionales en termes de nombre de contentieux et apportant un minimum de revenu aux avocats des petits barreaux. 12

3 Introduction barreaux comme mode d organisation principal des activités des avocats. Ces derniers ont longtemps exercé uniquement à titre individuel pour être engagés dans des affaires de contentieux, et plus rarement pour du conseil, qu ils ne recherchaient pas systématiquement et qu ils pouvaient déléguer à d autres avocats en cas de besoin. La profession assurait pleinement différentes fonctions (assurance professionnelle collective, disciplinaire, formation professionnelle, informatique) et s autorégulait, néanmoins sous le contrôle du ministère de la Justice qui devait veiller au bon traitement des justiciables. Cette pratique a constitué la principale source d identification professionnelle des avocats, même si certains ont très tôt investi leur propre entreprise, pour la recherche des honneurs plus que pour celle du profit. Il faut dire que la légitimité de la profession d avocat repose traditionnellement, en France, sur la défense du public de façon désintéressée ou, pour reprendre l expression de Lucien Karpik, sur «l alliance avec le public» 3. Ses membres partagent une même expérience du droit, des règles et des dispositifs juridiques, sinon des valeurs liées à la quête de justice, à la reconnaissance et à la défense des droits des particuliers suite aux litiges qui peuvent les opposer entre eux ou à la puissance publique (nationale, supranationale). C est aussi cette prise de distance avec cette dernière 3. Voir L. Karpik, Les avocats. Entre l État, le public et le marché (XIII e -XX e siècle), Paris, Gallimard,

4 L organisation des activités des avocats (la séparation des pouvoirs) qui est fondatrice de la profession 4. La prise en compte des organisations. Le cabinet de l avocat, qui doit préserver les secrets de la clientèle et être détaché physiquement de sa vie domestique, s est longtemps réduit, comme dans beaucoup de professions libérales, à une pratique artisanale en solitaire. L avocat pouvait se faire assister par une secrétaire et, suivant son bon vouloir, par un stagiaire qu il avait la lourde charge de former aux ficelles du métier et dont il assurait progressivement l indépendance en lui permettant de constituer sa propre clientèle. Il faudra attendre le tournant du XX e siècle pour que la logique entrepreneuriale fasse son entrée dans la profession avec l embauche de véritables collaborateurs. L aprèsguerre verra le développement de l exercice collectif du métier avec la mise en commun de moyens pour faire face aux dépenses d un cabinet et pour y recevoir une clientèle avec les garanties de confidentialité requises. Puis, à partir des années 1960, se développeront les premières formes d association des avocats sous divers statuts juridiques, introduisant progressivement une logique d entreprise en référence au modèle de la law firm anglo-saxonne Comme le souligne F. Champy, alors que l indépendance des avocats s impose à l État avant d être avalisée par la réglementation, c est l inverse pour les professions de notaire, expert-comptable et commissaire-priseur notamment, qui ont été créées dans le giron de l État afin de remplir par délégation des missions de service public. Voir F. Champy, Sociologie des professions, Paris, PUF, Il en va particulièrement ainsi de la société civile professionnelle qui, contrairement à l association, constitue l exercice en 14

5 Introduction La fusion de 1991 entre avocats et conseils juridiques donne une nouvelle impulsion à cette logique du fait de la tradition plus entrepreneuriale des seconds, recourant au salariat et aux sociétés de capitaux. Nous reviendrons sur ces différentes étapes dans le cœur de notre ouvrage. Mais, c est tout récemment que le cabinet d avocats va être considéré, juridiquement au niveau européen 6, comme une véritable entreprise à la recherche d un certain profit et en concurrence avec d autres entreprises sur le «marché du droit». Une telle évolution va d ailleurs conduire au développement de nouvelles activités des avocats qui, jusqu à la loi du 21 mars 2011, faisaient l objet d incompatibilités professionnelles, en particulier en raison de leur caractère commercial : mandataire sportif, mandataire en transactions immobilières et fiduciaire. Cette logique d entreprise a été encore renforcée récemment avec la «loi Hamon» du 17 mars 2014 (relative à la consommation) qui vient de mettre la législation française en conformité avec les recommandations européennes et d autoriser le démarchage aux cabinets d avocats. Comme le souligne la conclusion d un article du journal Les Échos (22 mai 2014) : «Cette nouvelle donne réglementaire devrait accélérer la mutation d ores et déjà engagée des commun de la profession d avocat. Le client a affaire à une société qui constitue son avocat et qui se compose de plusieurs membres. 6. Voir au niveau européen l affaire Wouters (CJCE, 19 février 2002) qui va conduire à l idée que les avocats exercent une activité économique et, partant, constituent des entreprises. 15

6 L organisation des activités des avocats modèles économiques [des cabinets d avocats] vers des logiques classiques d entreprises.» Ce type de conclusion est intéressant pour notre propos car il montre comment la transformation de la profession d avocats résulte tout aussi bien de changements législatifs que d une lente emprise de la logique d entreprise, avec l émergence de grandes structures d exercice, et de la construction d un «marché du droit» conduisant à réduire de façon non concertée la portée de certaines règles professionnelles. Si bien que l on peut se demander aujourd hui ce qui reste des entraves à la concurrence, s il faudrait aller plus loin dans la libéralisation de la profession ou, au contraire, souligner les risques de la remise en cause des règles professionnelles, au nom de l État de droit et de la «bonne administration de la justice». L objectif de cet ouvrage est de fournir des éléments d appréciation de ces règles professionnelles et d analyse de ces évolutions, afin d éclairer l action collective de régulation d une logique de marché à tout va. C est dans ce sens que nous avons proposé d intituler notre ouvrage : L organisation des activités des avocats : entre monopole et marché, pour souligner que la profession est au milieu du gué, prête à quitter la robe monopolistique qui assure son maintien pour revêtir la parure de la concurrence avec d autres professionnels du droit ; ou encore à ne plus jouer son rôle de méta-organisation, vecteur principal d identification professionnelle des avocats, au profit des cabinets qui s étofferaient de plus en plus. Une autre signification de ce balancement entre «monopole» et «marché» 16

7 Introduction renvoie à la tension récurrente au sein de la profession entre la logique du public qui mandate les avocats pour une bonne administration de la justice et la défense du client qui mandaterait l avocat afin de défendre son pur intérêt individuel en échange d une rémunération. Ce rapport marchand ne doit d ailleurs pas être simplement rabattu sur une logique d entreprise, car si cette dernière ne peut pas faire fi de son objectif commercial et de la recherche d un certain profit en rationalisant son activité, à réduire ses coûts, elle peut aussi participer à une forme de bien commun et à une prise en compte des considérations de justice. Àl instar de Lucien Karpik, il importe d analyser avec précision le changement de «régime professionnel» 7. L idée centrale est de réévaluer les notions de «monopole» et de «marché» en mettant l accent sur les phénomènes organisationnels à tous les niveaux et les processus d apprentissage collectif qu ils peuvent générer : la profession comme méta-organisation 8, les modes de fonctionnement interne des cabinets, leur structure et leur spécialisation, ainsi que les liens inter-cabinets (réseaux de 7. Cf. L. Karpik, L Économie des singularités, Paris, Gallimard, Incluant les organismes de gestion collective tels que la Caisse nationale des barreaux français, l Association nationale d assistance administrative et fiscale des avocats, l Union nationale des CARPA..., autant d organismes producteurs de statistiques qui ne sont exploitées qu en partie. Nous ne nous interrogerons pas ici sur le fonctionnement de ces organismes, ni sur l opportunité que ces derniers soient absorbés par le CNB. Sur cette question, voir T. Wickers, La grande transformation des avocats, Dalloz, 2014, en particulier la seconde partie de l ouvrage. 17

8 L organisation des activités des avocats conseil, sous-traitance) 9. Paradoxalement, il s agit également d analyser la construction des «marchés du droit» en montrant l intervention croissante d intermédiaires privés diffusant des modes d évaluation des qualités des avocats qui ne sont pas contrôlés par les instances professionnelles. Nous pensons aux sociétés de courtage juridique ou aux agences organisant la sous-traitance entre deux cabinets, et plus généralement à toute une kyrielle d agents d affaires dont les activités sont très peu réglementées 10, mais également aux cabinets de recrutement spécialisés dans les professions 9. Nous ne prendrons pas en compte ici les regroupements professionnels des avocats au sein de syndicats. Ils assurent pourtant des fonctions importantes de représentation, de conseil et de formation de leurs adhérents (sinon d aide au recrutement). Nous n avons pas de statistique nationale sur le nombre d avocats adhérant à un syndicat. D après son président, la Fédération nationale des unions de jeunes avocats (FNUJA) compterait membres actifs en De son côté, l Association des avocats conseils d entreprises (ACE) se proclame le premier syndicat en France, ce qui représenterait au moins autant de membres actifs. Le Syndicat des avocats de France (SAF) est également un syndicat important. On peut donc estimer entre et le nombre d avocats syndiqués, soit presque un quart de la profession. Dans notre échantillon, 26 % des répondants ont déclaré être membres d un syndicat, ce qui serait assez représentatif de la population mère telle que nous l avons très grossièrement estimée. 10. Nous reprenons l expression d A. Boigeol et Y. Dezalay qui montrent comment, au cours du XX e siècle, les conseils juridiques se sont institués en profession pour se distinguer des agents d affaires occupant le bas de la hiérarchie des intermédiaires qui se sont multipliés avec le développement de l industrie et du commerce sur une vaste échelle. Voir A. Boigeol et Y. Dezalay, «De l agent d affaires au barreau : les conseils juridiques et la construction d un espace professionnel», Genèses, n o 27, 1997, p

9 Introduction juridiques qui accroissent, parfois de façon indue, la fluidité du marché du travail. Or, il y a en France très peu d enquêtes réalisées sur ces questions. L apport de la statistique. Cette ignorance des phénomènes organisationnels est d ailleurs à prendre au pied de la lettre puisqu il n existe pas de système statistique permettant d en rendre compte. Contrairement au cas américain, il n y a pas d études en France, à notre connaissance, qui caractérisent la structure de cette profession, faute d enquêtes statistiques utilisant comme unité d analyse les cabinets d avocats en tant qu organisation, et pas seulement les avocats 11. Les statistiques du ministère de la Justice montrent simplement que le nombre de groupements d exercice (réunissant au moins deux associés) augmente continuellement depuis 1997 (première année de la statistique), passant de à en Cette croissance de près de 130 % est supérieure à celle des avocats dont le nombre passe, au cours de la même période, de à (augmentation de 76 %), avec la particularité néanmoins que la très grande majorité de ces groupements reste de taille relativement 11. De ce point de vue, la création il y a dix ans d un observatoire pris en charge par le CNB a permis d améliorer grandement la connaissance concernant les activités des avocats, leurs caractéristiques et en particulier leurs revenus et leur implantation, mais en les considérant à titre individuel. Pourtant, le rapport d A. Vauchez et de L. Willemez avait déjà noté la nécessité de collecter des données statistiques sur les domaines du droit et les types de clientèle des cabinets. Voir A. Vauchez et L. Willemez, Contribution à la connaissance statistique de la profession d avocat, enquête pour le CNB, juillet

10 L organisation des activités des avocats modeste. En effet, cet accroissement du nombre des groupements ne s accompagne pas d une hausse similaire du nombre d avocats associés, leur part relative dans l ensemble de la population restant remarquablement stable : 30,7 % en 1997, contre 29,6 % en Cette augmentation des groupements d exercice s est accélérée depuis la loi de 1990 favorisant la création de structures d exercice libéral au sein de la profession d avocats, marquée jusqu à la fin des années 1960 par le mode d exercice individuel. Il n empêche que cet exercice individuel augmente légèrement au cours de la période, allant de 32,0 % en 1997 à 36,5 % en À l inverse, la part relative des collaborateurs dans la population d avocats diminue de 3,5 % au cours de la période : 37,2 % en 1997, contre 33,8 % en 2013, ce qui correspond à la baisse de la part relative des collaborateurs salariés, passant de 8,5 % à 5,0 % 12. Cependant, cette statistique publique ne fournit pas de données sur la structure par taille des cabinets. De même, du point de vue de la spécialisation des activités des cabinets, aucune information statistique exhaustive n est disponible. Il faut remonter à l enquête de Lucien Karpik menée au début des années 1990 auprès de avocats interrogés sur les différents domaines du droit dans lesquels ils opéraient 13. Cette enquête mettait en évidence une «hiérarchie statutaire» opposant à l époque les 12. C est un point important sur lequel nous reviendrons dans notre interlude (voir p. 181). 13. L. Karpik, op. cit., Voir en particulier le chapitre 9. 20

11 Introduction avocats des particuliers (clientèle de personnes, compétence générale, artisanat, revenu faible ou moyen) aux avocats d affaires (clientèle de sociétés, compétence spécialisée, organisation collective et revenu élevé), et retrouvait d une certaine façon la polarisation mise en évidence par John P. Heinz et Edward O. Laumann pour les Chicago Lawyers 14. C est pour combler ce manque statistique que nous avons collecté des données sur les modes d organisation des activités des avocats à partir d une enquête par questionnaire sur un échantillon représentatif de plus de 200 cabinets, enquête commanditée par le Conseil national des barreaux. Ce travail statistique est venu à la suite d une enquête plus qualitative sur la base d entretiens semi-directifs avec un peu moins d une trentaine de cabinets opérant dans différents domaines du droit 15. Cette première enquête a été réalisée dans le cadre d une étude portant sur la transformation contemporaine de la profession d avocat en réponse, en particulier, à la volonté politique européenne de créer un marché des services juridiques mettant en concurrence de véritables «entreprises», et donc d abolir certaines règles professionnelles conduisant à des formes de monopole. L étude a notamment permis de montrer les positions différenciées des cabinets par rapport aux règles professionnelles et à une logique d entreprise. 14. J. P. Heinz et E. O. Laumann, Chicago Lawyers : The Social Structure of the Bar, Evanston, Northwestern University Press, Voir O. Favereau (dir.), op. cit.,

12 L organisation des activités des avocats Or, réaliser une enquête statistique sur les «cabinets» d avocats, plutôt que sur les avocats eux-mêmes, c est donner du poids à l aspect «organisationnel» du métier d avocat, plutôt qu à son aspect individuel. En ce sens, le «cabinet» peut être rapproché de l «entreprise», sans pour autant s y réduire, puisque l idée même de cabinet amène évidemment, par extension, celle de regroupement des avocats, au sein d une organisation économique dotée d un mode collectif de gestion. Non seulement cette organisation entrepreneuriale se superpose en quelque sorte à la méta-organisation que constitue la profession, mais elle risque aussi de la remettre en cause, au sens où elle ne constitue plus le principal vecteur d identité des avocats qui sont de plus en plus attachés à leur cabinet 16. Cette entrée par les «cabinets» est donc l occasion de porter un autre regard sur la profession d avocat, déplacement toujours fructueux mais jamais neutre : si cet accent sur l exercice en commun de la profession devenait exclusif, il porterait en germe le présage de la disparition, à terme, de l avocat individuel indépendant et, de façon concomitante, le recul des ordres dans le contrôle du respect des règles déontologiques. Alors ne serait plus très loin le modèle anglo-saxon de la law firm que nous idéalisons d autant moins qu il commence à 16. Voir l enquête CSA de 2014 qui montre que de plus en plus d avocats s identifient à leur cabinet (et non plus simplement à leur profession). CSA/CNB, Quels avocats pour quels marchés demain?, étude n o