La responsabilité aggravée des fondateurs d entreprises : l importance du Plan Financier

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1 La responsabilité aggravée des fondateurs d entreprises : l importance du Plan Financier 022

2 Note Ce dossier s adresse aux indépendants, dirigeants de petites et moyennes entreprises, ainsi qu à leurs conseillers. Les termes abordés ont été volontairement vulgarisés et simplifiés, afin d utiliser un langage clair et pratique. Les différents raisonnements exposés dans ce texte peuvent connaître des exceptions ou devront être relativisés selon les situations. Ce dossier est réservé à un usage exclusivement documentaire. En utilisant ce dossier, vous renoncez à mettre en cause la responsabilité de l Agence pour l Entreprise & l Innovation, de ses auteurs ou de l auteur du texte, même en cas de faiblesse ou d inexactitude, flagrante ou non, de son contenu Par fondateurs d une société, on entend : toutes les personnes qui participent à la constitution de celle-ci, en y apportant des biens (par des apports en nature ou en numéraire) et qui comparaissent à l acte constitutif de la société et quelle que soit leur activité dans la société après sa constitution. En matière de constitution, le code des sociétés impose, pour certaines formes de société, la libération d un capital social minimum 1. La loi précise que ce capital doit être : «suffisant pour permettre à la société d exercer normalement ses activités pendant une période de deux années». Lorsqu une société est déclarée en faillite en raison de l insuffisance de ce «capital social», les créanciers se retrouvent généralement dans l incapacité de récupérer la moindre somme d argent. C est la raison pour laquelle le législateur a instauré des mécanismes de responsabilité aggravée destinés à couvrir l insuffisance d actif de la société faillie. Le but de cette «responsabilité aggravée» est double : d une part, protéger l intérêt économique et les créanciers, et, d autre part, inciter les fondateurs à se montrer plus prudents et diligents dans la création et la conduite de leur société. 1 Pour les SA ( euros) Art.439 du Code des Sociétés, pour les SPRL ( euros) Art.210 du Code des Sociétés, pour les SCRL ( euros) Art.390 du Code des sociétés.

3 Dans quelles conditions la responsabilité des fondateurs peut-elle être mise en cause? La loi énonce clairement les conditions pour lesquelles la responsabilité des fondateurs pourra être mise en cause : il faut et il suffit que le juge constate que la faillite a été prononcée dans les trois ans de la constitution de la société, ET que le «capital» était, au moment de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l exercice normal de l activité projetée pour une durée de deux ans. La notion de «capital» pris en compte ne se limite pas au «capital social» comme poste du bilan, mais vise ici tous les moyens de financement qui ont été mis à la disposition de la société au moment de la constitution. La responsabilité est présumée et il n est pas nécessaire de prouver l existence d une faute quelconque dans le chef des fondateurs, il suffit juste que le juge constate que les conditions légales décrites cidessus ne sont pas remplies. La responsabilité pèse solidairement sur tous les fondateurs, sans aucune considération du volume des actions souscrites, autrement dit chaque fondateur répond de la totalité du préjudice éventuellement causé aux tiers par l insuffisance de capital au moment de la constitution de la société. Afin de mettre en cause la responsabilité des fondateurs, le juge devra se placer dans la peau des fondateurs au moment de la constitution de la société afin d apprécier, concrètement, si les prédictions et le financement prévu par les fondateurs étaient raisonnables. Pour ce faire, le juge se référera tout particulièrement au plan financier qui a été remis au notaire lors de la constitution de la société. Si à la lecture du plan financier, il apparaît que le lancement de l activité n était pas suffisamment financé, la responsabilité des fondateurs sera alors engagée. Le juge sanctionnera donc «l imprévoyance fautive», «le défaut de caractère raisonnable et consciencieux» lors de l étude du financement des activités de la société. Si le plan financier apparaît comme «cohérent et raisonnable», la responsabilité des fondateurs ne pourra être engagée. En d autres termes, l examen pour la mise en cause de la responsabilité des fondateurs se limite au caractère «manifestement suffisant ou non» du financement de la société, sans considération de la manière dont le plan financier aura ou non été respecté par les administrateurs ou les gérants. En cas de non-respect du plan financier ayant entraîné la faillite de la société, la responsabilité des administrateurs ou gérants pourra être engagée, mais pas celle des fondateurs. En cas de faillite de la société dans les trois ans de sa constitution, l action en responsabilité introduite contre les fondateurs est dénommée : «action en comblement de passif». Cette action sera dirigée par le curateur de la faillite agissant au nom et pour le compte de la société. Cette responsabilité aggravée des fondateurs marque clairement l importance du plan financier dans la constitution de la société. En effet, la mise en cause de la responsabilité des fondateurs est directement liée à celui-ci. Si le financement de l activité est manifestement insuffisant, le juge mettra en cause la responsabilité des fondateurs sans devoir examiner si la faillite est due à une autre cause (par exemple le défaut de paiement d un important débiteur). Le plan financier n est pas qu une formalité, il doit être établi de manière lucide, raisonnable, de bonne foi, eu égard aux activités prévues. Bien qu il n existe pas de modèle légal, le plan financier se voudra complet, détaillé et comportera au minimum un compte de résultat, une situation active et passive et un plan de trésorerie. S il est recommandé aux fondateurs de faire appel à un professionnel du chiffre, ce n est cependant pas obligatoire. Nous n avons abordé que la responsabilité des fondateurs par rapport au capital social insuffisant, mais d autres responsabilités peuvent aussi être soulevées comme les responsabilités en cas de surévaluation des apports ou en cas de dénomination sociale

4 litigieuse, en cas de souscription irrégulière, Les notaires, les réviseurs d entreprises et autres professionnels du chiffre seront de précieux conseils pour ces matières. Fiche mise à jour avec la collaboration de Madame Régine MERCIER Comptable fiscaliste IPCF Version du 23/12/2015

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