L essentiel. Rédaction d un contrat de cession de clientèle d expertise comptable

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2 L essentiel Rédaction d un contrat de cession de clientèle d expertise comptable 1 er novembre e édition

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4 Sommaire INTRODUCTION 7 PARTIE 1 PRÉSENTATION DE LA CESSION DE CLIENTÈLE D EXPERTISE COMPTABLE 13 CHAPITRE 1 DÉFINITION DE L OBJET DE LA VENTE Préambule sur la profession comptable libérale Les différents types de clientèle Les spécificités de la clientèle d expertise comptable CHAPITRE 2 LE CADRE JURIDIQUE Validité de la transmission des clientèles civiles, l apport de l arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre Caractère civil ou commercial de la cession Structure générale du contrat de cession de clientèle civile CHAPITRE 3 LES OBLIGATIONS DES PARTIES Les obligations du cessionnaire Les obligations du cédant Les obligations vis-à-vis de l Ordre des Experts-Comptables PARTIE 2 RISQUES INHÉRENTS À UNE TRANSMISSION DE CLIENTÈLE D EXPERTISE COMPTABLE 35 CHAPITRE 1 LA PERTE DE CLIENTÈLE Non-acceptation du repreneur par les clients Non-respect des obligations des parties Détournement de clientèle par des salariés La clause de non-concurrence et la clause de respect de clientèle visà-vis des collaborateurs repris CHAPITRE 2 NATURE ET ÉTAT DES DOSSIERS TRANSMIS Erreur ou retard dans la mise à jour des dossiers Problème relatif à la nature exacte des missions Conservation des archives relatives aux dossiers cédés CHAPITRE 3 LES MODALITÉS DE LA CESSION Incidence de la détermination de la date de cession Détermination d une période transitoire éventuelle... 48

5 CHAPITRE 4 LES LIMITES GARANTIES PRÉVUES PAR LES TEXTES LÉGAUX Les recours issus du droit civil Les recours issus du droit des sociétés PARTIE 3 Garantir l investissement dans le cadre d une acquisition de parts sociales ou d actions 55 CHAPITRE 1 PRÉSENTATION DES DIFFÉRENTES CLAUSES DE GARANTIE Les garanties basées sur les comptes de référence ayant servi à la fixation du prix Le volet déclaratif Critères de distinction des garanties CHAPITRE 2 MODALITÉS D APPLICATION Définition de l élément déclencheur Information du garant PARTIE 4 Garantir la perte de clientèle 71 CHAPITRE 1 DISTINCTION ENTRE GARANTIE DE CHIFFRE D AFFAIRES ET GARANTIE DE CLIENTÈLE CHAPITRE 2 CHOIX OPTIMAL DE LA GARANTIE CHAPITRE 3 LA MISE EN ŒUVRE DES GARANTIES DE CHIFFRE D AFFAIRES ET/OU DE CLIENTÈLE Analyse des nouveaux clients apportés à l acquéreur pendant la période de garantie de chiffre d affaires Obligation de respecter la volonté des parties CHAPITRE 4 LES DÉRIVES LIÉES À L UTILISATION DES CLAUSES DE GARANTIE DE CHIFFRE D AFFAIRES ET/OU DE CLIENTÈLE De la part de l acheteur De la part du vendeur PARTIE 5 LES CONDITIONS FINANCIÈRES DES GARANTIES 83 CHAPITRE 1 LES LIMITATIONS DU MONTANT DU DÉDOMMAGEMENT Franchise et seuil de déclenchement Plafond de garantie CHAPITRE 2 LES LIMITATIONS DE LA DURÉE DES GARANTIES CHAPITRE 3 LA CLAUSE D «EARN-OUT»... 88

6 3. 1. Le mécanisme de l «earn-out» Les risques de l «earn-out» CHAPITRE 4 LA «GARANTIE DE LA GARANTIE» La garantie bancaire à première demande La clause de séquestre Le crédit vendeur Autres techniques de garantie CHAPITRE 5 LES PRÉCAUTIONS D EMPLOI DE CES DIFFÉRENTES CLAUSES Les problèmes liés au cumul des différentes clauses Une rédaction claire et précise PARTIE 6 LA CLAUSE DE PRÉSENTATION DE CLIENTÈLE 105 CHAPITRE 1 ASSURER LA PÉRENNITÉ DE LA CLIENTÈLE CHAPITRE 2 PRÉCAUTIONS D EMPLOI DE CETTE MESURE PARTIE 7 L ÉVALUATION DES TRAVAUX EN COURS 109 CHAPITRE 1 L INFLUENCE DU CHOIX DE LA DATE DE CESSION CHAPITRE 2 LA NÉCESSITÉ D ÉTABLIR UN ÉTAT CONTRADICTOIRE DÉTAILLÉ PARTIE 8 LES MODES ALTERNATIFS DE RÉSOLUTION DES LITIGES 117 CHAPITRE 1 LES PRÉOCCUPATIONS DES PARTIES CONFRONTÉES À UN LITIGE CHAPITRE 2 LA RÉSOLUTION À L AMIABLE DES DIFFÉRENDS L expertise simple La conciliation / La médiation CHAPITRE 3 LE RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ARBITRALE EN CAS DE LITIGE Les principales caractéristiques de l arbitrage Les points essentiels à examiner CONCLUSION 149

7 Introduction INTRODUCTION La profession comptable libérale est en pleine mutation. D importants changements sont en cours. Parmi eux, on peut noter les possibilités croissantes de transmission de clientèle. En effet, le nombre de radiations d experts-comptables liées à des départs en retraite a quadruplé en l espace de huit ans passant de 68 départs en 2000 à 308 départs en En raison de la structure actuelle de la pyramide des âges des dirigeants, associés et gérants de cabinets d expertise comptable, les perspectives de transmission de clientèle entre confrères, à court et moyen terme, devraient être nombreuses : 40% des experts-comptables interrogés envisagent de vendre, céder ou transmettre leur entreprise dans les 5 ans à venir et 32% dans 6 à 10 ans 2. Le renouvellement de la profession est un thème fort de l actualité du fait des nombreuses implications qui en découlent. Celles-ci concernent à la fois les experts-comptables arrivant en fin de carrière, mais aussi ceux souhaitant débuter ou développer leur activité professionnelle. Il suffit pour s en convaincre de constater que le thème de la transmission de clientèle est régulièrement abordé par les revues spécialisées et fait l objet d une campagne d information de la part de l Ordre et des différentes organisations professionnelles. La démarche du cédant consistant à arrêter son activité et à céder sa clientèle n est pas sans présenter de difficultés sur le plan psychologique et constitue encore un «tabou» pour beaucoup d experts-comptables. Bien que les perspectives de transmission dans les prochaines années soient élevées, «le marché» des cessions de clientèle reste opaque, le nombre de cédants qui se déclarent étant inférieur au nombre de cédants «réels». Ce phénomène peut provoquer également un certain «non-dit» de la part du cédant, vis-à-vis de ses clients et de ses collaborateurs, ce qui peut engendrer lors de la cession un grand nombre de problèmes avec l acquéreur. Paradoxalement et à l opposé de ce que nous conseillons à 1 2 Selon les données communiquées par le Conseil Supérieur de l Ordre des Experts- Comptables. Etude IFOP réalisée en mars 2006 auprès de dirigeants ou associés de cabinets d expertise comptable âgés de 50 ans et plus. Page 7

8 L essentiel Rédaction d un contrat de cession de clientèle d expertise comptable nos clients, force est de reconnaître que beaucoup d opérations de cession de clientèle sont traitées dans la précipitation et sans la réflexion appropriée. Dans le cadre d une transmission de clientèle, l acheteur potentiel doit, préalablement à toute prise de décision, effectuer un audit de la clientèle cible. Cette analyse constitue l une des deux phases primordiales lors de toute acquisition de clientèle. C est au cours de cette première phase que le repreneur potentiel apprécie les caractéristiques de la clientèle comme sa structure, le budget par dossier, le mode de facturation, la viabilité de l entreprise ou encore la pérennité du dossier. Compte tenu du résultat de l évaluation effectuée par l acheteur et du prix de cession proposé par le vendeur, l acquéreur déterminera si cette opération est envisageable et finalement opportune. Dans l hypothèse où les deux parties s entendent pour effectuer la transaction, une attention toute particulière doit être apportée à la formalisation de leur consentement. Ceci constitue la seconde phase essentielle du processus. La rédaction du contrat de cession de clientèle d expertise comptable constitue une étape fondamentale et délicate du processus de vente. Compte tenu des spécificités propres à chaque transmission de clientèle, le contrat doit pouvoir transcrire les différents aspects et modalités de la cession. La transmission d une clientèle est un enjeu important pour l acquéreur et le cédant. De plus, la rédaction d un contrat de cession de clientèle d expertise comptable est un acte exceptionnel et inhabituel pour tout professionnel. Les spécificités intrinsèques de chaque transmission de clientèle doivent inciter les parties à faire preuve d une attention particulière en se prémunissant au mieux, lors de la signature du contrat, contre les risques potentiels. La période suivant la signature du contrat est une phase délicate pour l acheteur qui doit mobiliser son énergie pour se consacrer à la clientèle qu il vient d acquérir. Elle l est aussi pour le cédant qui doit, la plupart du temps, apporter tous ses soins et diligences à l accompagnement et à la présentation de son successeur. Le contrat doit donc planifier clairement les modalités de la cession et fixer les obligations de chacune des parties. Si un conflit survient pendant cette phase délicate, la résolution de ce différend, dans les délais les plus courts possibles et au mieux des intérêts Page 8

9 Introduction de chacun, est primordiale. En effet, il est nécessaire que la transmission se poursuive dans les meilleures conditions dans l intérêt des parties, mais surtout dans l intérêt de la clientèle qui attend une prestation de services de qualité dans la continuité. Le devoir de tout membre de l Ordre, et de tout professionnel libéral en général, est d assurer l accomplissement serein, permanent et compétent de sa mission auprès de son client. La mise en œuvre de ses diligences peut être remise en cause dans le cadre d une transmission de clientèle conflictuelle, ce qui peut avoir des répercussions préjudiciables sur les clients transmis. La réussite d une cession de clientèle contribue également à préserver la bonne image de marque de notre profession. Lors d une cession, chacune des parties s expose à des risques de différentes natures qu elle essaye de réduire au maximum. Il ne sera traité dans cette étude que des risques encourus dans l hypothèse où la transmission ne se déroulera pas en interne comme cela peut être le cas lorsque le repreneur a été un salarié dans le cabinet du vendeur. En effet, l optique et les problématiques de la reprise sont différentes. Les deux principaux risques identifiés lors d une cession de clientèle sont : La perte de clientèle inhérente à tout changement de prestataire. Celle-ci se traduit instantanément par une perte de chiffre d affaires pour l acquéreur. Une acquisition de clientèle d expertise comptable constitue souvent un investissement lourd pour le repreneur. L évaluation du prix de cession de la clientèle est basée principalement sur le chiffre d affaires réalisé avec cette dernière. La perte de clientèle signifie donc pour l acheteur la perte immédiate de son investissement. La menace de litiges entre les deux signataires pouvant naître de l application directe des clauses du contrat. L apparition de conflits fait généralement suite à l inexécution totale ou partielle du contrat par l un ou l autre des cocontractants. Ces oppositions proviennent également du désaccord des parties sur l interprétation d une ou plusieurs clauses du contrat ou de leur application chiffrée. Page 9

10 L essentiel Rédaction d un contrat de cession de clientèle d expertise comptable Dans ce contexte, la prudence est donc essentielle, voire indispensable pour le futur repreneur d autant plus que certaines erreurs sont faites par méconnaissance des risques inhérents à la cession. A travers les divers contrats de cession de clientèle analysés, force est de constater que nombre d entre eux sont rédigés d une manière succincte. L absence de certaines clauses et de précision dans leur rédaction se révèle souvent préjudiciable pour les parties. Une rédaction rigoureuse est pourtant nécessaire afin d organiser et de planifier d une manière optimale la cession et ainsi protéger les parties contre les différents risques pouvant survenir. Les principaux litiges relatifs à des cessions de clientèle d expertise comptable trouvent leurs origines dans une rédaction imprécise des clauses du contrat. Il est vivement recommandé que les deux parties s accordent au maximum, en amont de la cession, sur les détails de la vente afin de diminuer les risques de conflit. Plus les parties passent de temps à définir les modalités de la cession, plus les chances que celle-ci se passe dans les meilleures conditions sont élevées et plus les risques de litige sont faibles. Néanmoins, si un conflit survient, sa résolution s en trouvera facilitée au mieux des intérêts de chacune des parties. En dépit du sérieux des investigations de l acquéreur et du cédant, ces derniers ne peuvent pas se prémunir contre toutes les omissions et manœuvres de l autre partie. Ils ne peuvent pas non plus se protéger contre la survenance d imprévus comme une perte de clientèle, un supplément de passif ou une insuffisance d actif. Devant la difficulté à mettre en œuvre les garanties légales, l insertion de garanties contractuelles dans le contrat de cession est alors inévitable. Correctement rédigées et habilement négociées, leur efficacité n est plus à prouver, mais leur négociation se révèle souvent plus longue et complexe que celle du prix. Les parties sont aussi alertées quant aux possibles difficultés d application du contrat afin de résoudre au mieux les éventuels conflits. En effet, les différentes clauses de garantie sont nécessaires pour préserver les intérêts de l acheteur, mais ne sont pas suffisantes. Pour sécuriser la cession et assurer une application fidèle des clauses de garantie, des clauses spécifiques complémentaires doivent être insérées dans le contrat pour permettre de résoudre les conflits pouvant naître de l application du contrat. Il est en effet inutile d insérer des clauses, destinées à préserver Page 10

11 Introduction les droits des parties, si elles ne peuvent pas être respectées ou applicables correctement. Une analyse des MARC (Modes Alternatifs de Règlement des Conflits) est effectuée afin de déterminer la technique de résolution des litiges la plus appropriée au problème soulevé. Une confusion est souvent faite entre la médiation et la conciliation, entre la médiation amiable et la médiation judiciaire, entre l arbitrage ad hoc et l arbitrage institutionnel, entre l arbitrage en droit et l arbitrage en amiable composition. Ainsi, l objectif de cet ouvrage est de proposer des outils à l acquéreur, lors de l établissement du contrat de cession, afin de sécuriser son investissement dans le cadre d une transmission de clientèle d expertise comptable. Pour atteindre cet objectif, deux catégories de clauses sont proposées à l acheteur. Le premier type de clauses vise à protéger l investissement de l acquéreur et le second est destiné à garantir une application fidèle et correcte de l ensemble des termes du contrat en général et du premier type de clauses en particulier. Attention Les exemples des clauses présentées dans cet ouvrage sont donnés à titre indicatif ; elles doivent être adaptées en fonction des particularités de chaque cession. Cette étude se veut pratique et proche de la réalité grâce aux témoignages et commentaires d experts-comptables et à l analyse de plusieurs sentences arbitrales relatives à des litiges ayant eu lieu entre confrères dans le cadre de transmission de cabinet d expertise comptable ou de cession de clientèle. Cette étude s articule autour de la cession de clientèle qui peut revêtir différentes formes : une cession de clientèle, de parts sociales ou d actions. Remarque Les aspects fiscaux, juridiques et sociaux liés au rachat de cabinet ne sont pas traités. Cet ouvrage se focalise uniquement sur les enjeux, les difficultés et les impératifs qui se présentent à l occasion de la cession de clientèle d expertise comptable au moment de la rédaction du contrat. Page 11

12 Partie 1 Présentation de la cession de clientèle d expertise comptable PARTIE 1 PRÉSENTATION DE LA CESSION DE CLIENTÈLE D EXPERTISE COMPTABLE La négociation des modalités de la cession est toujours un moment délicat qu une maladresse, une susceptibilité froissée et une trop grande intransigeance peuvent faire échouer. Chacune des parties doit donc s adapter à la situation et faire certaines concessions, le prix n étant que l un des éléments de la négociation. La pratique veut que tout accord trouvé avec le cédant soit formalisé au travers d un acte juridique. Le contrat de cession est essentiel. Il officialise l accord des parties à l issue de la négociation, car au-delà des paroles et des promesses, seuls les écrits restent et pourront servir de preuve si un conflit survient. La nature particulière des relations unissant le professionnel libéral et ses clients situe la transmission de clientèle d expertise comptable à une place originale dans le domaine des cessions d entreprises. L acquéreur doit en connaître les spécificités afin de mieux évaluer les risques inhérents à cette opération. Page 13

13 Partie 2 Risques inhérents à une transmission de clientèle d expertise comptable PARTIE 2 RISQUES INHÉRENTS À UNE TRANSMISSION DE CLIENTÈLE D EXPERTISE COMPTABLE La cession de clientèle d expertise comptable possède des risques spécifiques que les parties doivent connaître afin de les évaluer et de prendre les décisions en conséquence pour se protéger contre eux. Page 35

14 Partie 3 Garantir l investissement dans le cadre d une acquisition de parts sociales ou d actions PARTIE 3 Garantir l investissement dans le cadre d une acquisition de parts sociales ou d actions La principale préoccupation de l acquéreur dans le cadre d une cession est de s assurer de l authenticité et de la réalité des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société cible lors des négociations entre les parties. L acquéreur cherche ainsi à se prémunir contre la survenance, postérieurement à la cession, de tout fait dont la cause serait antérieure à celle-ci et qui se traduirait par une dégradation de la situation de la société cible. Pour satisfaire aux exigences croissantes des parties en quête d une sécurité juridique accrue, les garanties présentées ci-après se sont progressivement développées. Attention De fréquentes confusions sont effectuées concernant la multiplicité des termes employés. Il existe deux catégories de clauses : - les clauses d ajustement de prix, également appelées clauses de révision de prix ; - les clauses de garantie de passif au sens large. Les clauses d ajustement de prix font partie intégrante du contrat de cession et permettent de fixer définitivement le prix de cession lorsqu un prix provisoire a été déterminé initialement 6, celles-ci ne sont pas des clauses de garantie. Par contre les clauses de garantie de passif constituent des conventions de garantie à part entière, distincte du contrat de cession. Ces dernières interviennent lorsque le prix de cession a préalablement été fixé de manière définitive par les parties. Remarque Il est à noter que lorsque le prix de la cession a été fixé définitivement via une clause d ajustement de prix, ce dernier pourra, postérieurement et le cas échéant, faire l objet d une clause de garantie de passif. 6 Point analysé dans la Partie 5 Page 55

15 Partie 4 Garantir la perte de clientèle PARTIE 4 Garantir la perte de clientèle L emploi des garanties présentées ci-après permet de garantir l acquéreur de toute diminution ou perte de chiffre d affaires réalisé auprès de la clientèle reprise. La liberté contractuelle a permis le développement de différents types de garanties de plus en plus sophistiquées qu il convient d analyser avec précaution pour effectuer le choix optimal. Page 71

16 Partie 5 Les conditions financières des garanties PARTIE 5 LES CONDITIONS FINANCIÈRES DES GARANTIES Quelle que soit la garantie choisie, celle-ci doit être limitée quant à son montant et sa durée. Page 83

17 Partie 6 La clause de présentation de clientèle PARTIE 6 LA CLAUSE DE PRÉSENTATION DE CLIENTÈLE La garantie de chiffre d affaires et/ou de clientèle a pour but de dédommager l acquéreur de tout départ de client pouvant survenir postérieurement au rachat. Cette clause a un effet curatif, mais ne permet aucunement de protéger le repreneur contre les départs de clientèle ou de minimiser les risques de perte de clientèle. Le cessionnaire a la possibilité de planifier le déroulement de la reprise afin d optimiser les chances d acceptation par les clients. La clause de présentation de clientèle, que l on peut qualifier de clause de disponibilité, définit les diligences que le cédant doit effectuer vis-à-vis de la clientèle qu il cède afin que la reprise se déroule dans les meilleures conditions. Cette clause est souvent négligée dans les contrats de cession de clientèle. Page 105

18 Partie 7 L évaluation des travaux en cours PARTIE 7 L ÉVALUATION DES TRAVAUX EN COURS Lors de la cession, l évaluation des travaux en cours est l une des principales sources de conflits entre les parties. Cette dernière est plus simple à apprécier par le cédant que par le cessionnaire, notamment à cause de sa meilleure connaissance de la gestion des clients. Dans le cadre de l analyse qui va être faite ci-après, il est considéré par hypothèse que les clients transmis clôturent leur exercice social au 31 décembre. Par ailleurs, dans un souci de simplicité, on considère que les facturations aux clients font l objet d un encaissement immédiat. Page 109

19 Partie 8 Les modes alternatifs de résolution des litiges PARTIE 8 LES MODES ALTERNATIFS DE RÉSOLUTION DES LITIGES Afin de suivre le déroulement de l analyse, un arbre de décision sur le choix du mode de résolution des conflits est présenté ci-après 9. Arbre de décision du choix du mode de résolution des litiges dans le cadre d une cession de clientèle d expertise comptable Déroulement de l analyse La conciliation / La médiation L expertise simple L arbitrage La procédure devant une juridiction étatique Parmi les principaux modes de résolution des conflits existants, quels sont ceux qui apparaissent comme étant plus pragmatiques, plus confidentiels, tout en minimisant l aléa du jugement (ou accord entre les parties le cas échéant) et en préservant les relations entre les parties? La conciliation/la médiation & L arbitrage Entre ces deux procédures, quelle est celle qui permet de résoudre définitivement le litige dans tous les cas? L arbitrage 9 «Critères de choix utilisés non exhaustifs» Page 117

20 Conclusion CONCLUSION L exercice de notre profession se caractérise par des relations humaines extrêmement fortes car de nombreux acteurs sont concernés. Une cession de clientèle d expertise comptable intervient dans un contexte humain complexe. Le changement d expert-comptable est susceptible de remettre en cause les liens existants qui se sont établis progressivement. Les aspects humains tiennent en effet une place déterminante dans le déroulement de la cession de clientèle d expertise comptable en raison de la multitude des intervenants concourant directement et indirectement au succès de la cession : l acheteur, le vendeur, les clients et les collaborateurs. L importance de la reprise des collaborateurs est trop souvent sousestimée par l acquéreur. En cas de départ de ceux-ci, ils constituent un facteur de fragilisation important de la clientèle cédée. La cession de clientèle doit être basée sur une relation de confiance entre les parties. Le respect mutuel et la confraternité entre l acquéreur et le cédant sont les éléments clés de succès de la transmission. Les parties doivent chercher à s entendre au mieux pour planifier et assurer un déroulement optimal du processus de cession. Au-delà de la rédaction du contrat de cession, le témoignage d'un expertcomptable, ci-après, nous rappelle que toute transmission de clientèle doit être basée sur la sagesse et la sincérité. Page 149