Consultation juridique relative à la qualification en marchés de services des marchés publics d assainissement de sols

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1 Consultation juridique relative à la qualification en marchés de services des marchés publics d assainissement de sols Cher Monsieur, La présente note fait suite à notre agréable réunion de ce jeudi 22 mars 2012 dans les locaux de la Cellule FEDER, en présence de Madame Deckers et de Monsieur Dussart. Cette réunion avait pour but d expliciter les conséquences de l arrêt du Conseil d État du 22 novembre 2011, qui a qualifié le marché d assainissement des sols de marché public de services. Cet arrêt emporte de nombreuses conséquences en droit, mais également une conséquence directe sur la convention conclue entre la Région de Bruxelles-Capitale et l IBGE du 16 décembre Cette convention impose en effet à l IBGE «l acception conventionnelle de l appartenance des travaux d assainissement du sol à la classe 50, groupe 502 de la nomenclature visée à l annexe 1 de la loi du 24 décembre 1993 (travaux repris dans la division 45, groupe 45.1 et 45.2 notamment de la nouvelle annexe 1 de ladite loi), et du respect de la législation en matière de marchés publics en ce qui concerne le choix de l entreprise de dépollution». Nous supposons que cette clause a été insérée afin d appliquer la réglementation des marchés publics aux personnes de droit privé. Pourquoi? Car une personne de droit privé n est légalement obligée de respecter la réglementation des marchés publics que lorsqu elle envisage de conclure avec un entrepreneur : - un marché de travaux (concernant des activités de génie civil au sens de l annexe 1 de la loi ou portant sur des bâtiments relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif) ; - directement subventionné à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs ; - estimé à plus de euros HTVA. Ces conditions sont cumulatives. Par conséquent, si l une d entre elles fait défaut, la personne de droit privé ne doit pas respecter la réglementation des marchés publics. Or, depuis l arrêt très récent du Conseil d État, l assainissement des sols est qualifié de marché public de services, et non plus de marché public de travaux, en telle sorte que la clause précitée de la convention liant l IBGE à la Région est contraire à la jurisprudence du Conseil d État et critiquable en droit. En outre, dès lorsqu il s agit d un marché de services, une des conditions à remplir pour que la réglementation des marchés publics s impose à la personne de droit privé fait défaut. Nous vous prions de bien vouloir trouver, ci-après, le compte-rendu de cette réunion. ** * ** 1

2 Plan I. L ASSAINISSEMENT DES SOLS CONSTITUE UN MARCHE DE SERVICES... 2 II. INCIDENCE DE LA QUALIFICATION EN MARCHE DE SERVICES SUR LES BENEFICIAIRES FINAUX DES SUBSIDES... 4 A. Conséquence sur la qualification de l objet du marché... 4 B. Conséquence sur le champ d application ratione personae de la réglementation des marchés publics... 5 III. INCIDENCE DE LA QUALIFICATION EN MARCHE DE SERVICES SUR LA CONVENTION CONCLUE ENTRE LA REGION ET L IBGE DU 16 DECEMBRE ** * ** I. L ASSAINISSEMENT DES SOLS CONSTITUE UN MARCHE DE SERVICES 1. Avant l arrêt du 22 novembre 2011 du Conseil d État 1, le marché d assainissement des sols était, en principe, considéré, par les praticiens et les pouvoirs adjudicateurs, comme un marché public de travaux. Dans son arrêt récent du 22 novembre 2011, le Conseil d État a toutefois qualifié l assainissement des sols comme un marché public de services, et non comme un marché de travaux. Cet arrêt opère un revirement significatif dans la conception des marchés publics d assainissement des sols. 2. Le Conseil d État était saisi d un litige opposant une société d assainissement des sols à la SPAQUE. La société contestait notamment l agréation requise dans le cadre du marché litigieux : elle considérait qu elle ne correspondait pas aux travaux à effectuer. Pour répondre à cet argument, le Premier Auditeur du Conseil d État 2 analysa la qualification du marché : en effet, l agréation n est requise que dans le cadre d un marché de travaux. Il en résulte que si le marché querellé ne constituait pas un marché de travaux, la critique de la société requérante n était pas fondée. Pour ce faire, le Premier Auditeur du Conseil d État, suivi en ce sens par le Conseil d État dans son arrêt, examina les définitions juridiques des marchés de travaux et de services. 3. Le marché de travaux est défini à l article 5 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics en ces termes : «Le contrat à titre onéreux conclu entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet : - soit l exécution, soit conjointement la conception et l exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l annexe I de la loi ou d un ouvrage ; 1 2 C.E., n du 22 novembre Dans le cadre d une procédure au Conseil d État, un avis est donné par un Auditeur. Celui-ci examine les moyens invoqués par la société requérante et donne une première appréciation du bien-fondé du recours. La décision finale appartient au Conseil d État. En l espèce, l avis du Premier Auditeur a été suivi par le Conseil d État lui-même. 2

3 - soit de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. L ouvrage est le résultat d un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique et technique». Par conséquent, il existe deux définitions d un marché public de travaux : un marché de travaux est défini soit par la notion d ouvrage, soit par référence à l annexe 1 de la loi (qui transpose en droit belge l annexe 1 de la directive 2004/18). 4. En l espèce, un marché d assainissement de sol ne constitue pas, à lui seul, un ouvrage (voyez ci-après, n 9). Pour qu un marché public d assainissement de sol soit qualifié de marché de «travaux», il faut donc qu il constitue une activité visée à l annexe 1 de la loi. Les terrassements de sol sont des activités au sens de l annexe 1 de la loi. Ils sont inscrits à la classe comme suit : L activité de terrassement y est donc visée comme une activité s inscrivant dans une activité de construction, ce qui n est pas le cas d une activité d assainissement d un site industriel pollué. 5. L Auditeur du Conseil d État procéda alors à l examen du marché d assainissement du sol au regard de la définition du marché de services. 6. L article 5 de la loi définit le marché de services comme «le contrat à titre onéreux conclu entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services visés à l annexe 2 de la loi». L annexe 2 de la loi énonce donc les services qui entrent dans son champ d application. Parmi ceux-ci, elle comprend une rubrique 16 «Service d assainissement et services analogues». 7. L Auditeur du Conseil d État vérifia ensuite la nomenclature européenne à cet égard, par le biais des codes CPV. Les codes CPV constituent un système de classification unique européen pour les marchés publics visant à standardiser les références utilisées pour décrire l'objet d'un marché par les pouvoirs adjudicateurs. Parmi ces codes CPV, figurent notamment les codes « : Services concernant les sols contaminés ; : Enlèvement des sols contaminés ; : Elimination 3

4 des sols contaminés ; : Services de traitement des sols contaminés ; : Nettoyage et traitement du sol». Le Conseil d État s est donc expressément appuyé sur la réglementation européenne pour analyser la question de la qualification du marché. 8. Par conséquent, en suite d une analyse particulièrement étayée, l Auditeur du Conseil d État, suivi par le Conseil d État lui-même, conclut que la réglementation des marchés publics, par l intermédiaire de l annexe 2 de la loi et des codes CPV, indique que l assainissement des sols constitue un marché public de services. 9. Le Conseil d État a également rappelé un principe important dans la qualification d un marché public : la circonstance que des prestations accessoires de travaux sont également confiées dans le cadre d un marché d assainissement du sol ne peut justifier que celui-ci soit qualifié de marchés publics de travaux. En effet, lorsqu un marché contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un marché public de services, c est l objet principal du marché qui détermine la qualification du marché en cause (voyez les développements ci-après). L objet principal du contrat «doit être déterminé dans le cadre d un examen objectif de l ensemble du marché sur lequel porte ce contrat», c est-à-dire «au regard des obligations essentielles qui caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu un caractère accessoire ou complémentaire et sont imposées par l objet même du contrat» 3. L importance respective de la valeur des services et travaux ne constitue alors qu un indice parmi d autres 4. En l espèce, le Conseil d État a considéré qu un marché d assainissement de sol d un site industriel pollué constitue un marché public de services, dès lors que l objet même du marché est d assainir le sol, et donc de traiter la terre contaminée. Le fait que ce marché inclut des travaux (déblaiement, excavation, etc.) n est qu une conséquence du marché de services d assainissement, de telle sorte qu il s agit d un marché de services et non de travaux. II. INCIDENCE DE LA QUALIFICATION EN MARCHE DE SERVICES SUR LES BENEFICIAIRES FINAUX DES SUBSIDES 10. À titre liminaire, pour qu il y ait marché, il faut un contrat à titre onéreux, entre deux ou plusieurs personnes dont une au moins, le commanditaire, est un pouvoir adjudicateur (champ d application ratione personae) et portant sur un objet visé par la réglementation relative aux marchés publics (champ d application ratione materiae). A. Conséquence sur la qualification de l objet du marché 11. Sous réserve des observations relatives à l objet principal du marché (voyez les n 9 et 13), les pouvoirs adjudicateurs doivent qualifier un marché dont l objet véritable est la décontamination d un site industriel en marché de services, et non en marché de travaux. 12. La qualification d un marché d assainissement des sols en marché de services n est pas qu une question théorique. Elle emporte en effet des conséquences pratiques et juridiques importantes, lorsque le pouvoir adjudicateur lance un tel marché, notamment en termes : - d agréation : l agréation n est pas requise dans le cadre d un marché de services ; 3 4 C.J.U.E., 21 février 2008, C-412/04, (Commission c. Italie), points 45 à 52. C.J.U.E., 11 juin 2009, C-300/07, (Hans & Christophorus), not. point 62. 4

5 - de publicité de marché et d application du délai de standstill : en marché de services, une publicité européenne est exigée dès que le montant estimé du marché est de euros HTVA. Lorsque le marché est soumis à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur doit également respecter un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux soumissionnaires évincés (envoi simultané par courrier recommandé et par fax/courriel) avant de conclure le contrat, conformément à l article 65/11 de la loi. Ce délai de 15 jours constitue une période de «gel», pendant laquelle le pouvoir adjudicateur ne peut pas notifier la décision d attribution au soumissionnaire pressenti (et, partant, conclure le contrat), afin de permettre aux soumissionnaires évincés d introduire, le cas échéant, un recours en suspension d extrême urgence. - et de conditions d exécution du marché : le cahier général des charges prévoit des règles spécifiques pour les marchés de services, notamment en ce qui concerne la responsabilité et les réceptions (voyez not. article 74). 13. Nous attirons toutefois votre attention sur le fait que cette conclusion sur la qualification du marché d assainissement de sol ne vaut que lorsque le marché a pour objet principal la dépollution du sol. À l inverse, si le marché d assainissement du sol s inscrit dans un cadre plus large, par exemple, un marché de travaux de construction d un ouvrage au sens de la loi relative aux marchés publics 5, le marché public de services d assainissement du sol ne constituera qu une partie «accessoire» d un marché public plus global, dont l objet principal sera la construction d un ouvrage (voyez ci-devant, le n 9). Dans cette hypothèse, l on sera en présence d un marché de travaux, dont l objet spécifique est la construction d un ouvrage, de telle sorte que la décontamination du sol ne sera qu accessoire à la construction de l ouvrage. Par conséquent, si le bénéficiaire final du subside utilise ce subside dans le cadre d un projet plus global (par exemple, dans le cadre de la construction d un ouvrage, etc.), le marché d assainissement sera, en principe, englobé dans le marché de travaux de construction d ouvrage. Il s agit d une examen au cas par cas. B. Conséquence sur le champ d application ratione personae de la réglementation des marchés publics 14. La notion de «pouvoir adjudicateur» est définie à l article 4 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, qui énonce les différentes catégories de pouvoirs adjudicateurs : «1er. Les dispositions des titres Ier, II, III et V du livre premier de la présente loi sont applicables à l'état, aux Communautés, aux Régions, aux provinces, aux communes ainsi qu'aux associations formées par un ou plusieurs de ceux-ci. 2. Ces dispositions sont également applicables : 1 aux organismes d'intérêt public ; 2 aux associations de droit public ; 3 aux centres publics d'aide sociale ; 4 aux fabriques d'église et aux organismes chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus ; 5 aux sociétés de développement régional ; 5 L ouvrage est défini comme le résultat d un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique et technique. 5

6 6 aux polders et wateringues ; 7 aux comités de remembrement des biens ruraux ; 8 aux personnes qui, à la date de la décision de lancer un marché : - sont dotées d une personnalité juridique ; - satisfont à au moins une des conditions suivantes : o soit plus de la moitié de l activité est financée par un pouvoir adjudicateur ; o soit la gestion est soumise à un contrôle d un pouvoir o adjudicateur ; soit plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance sont désignés par un pouvoir adjudicateur. - ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial Cette disposition ne s'applique pas aux personnes de droit privé visées au 4 du présent article. 9 aux institutions universitaires de droit privé, pour ceux de leurs marchés qui sont subventionnés par les pouvoirs publics ; 10 aux associations formées par un ou plusieurs des pouvoirs adjudicateurs visés au 1er et au 2, 1 à 8 ( ) 4. Le Roi peut rendre les dispositions de la présente loi ou certaines d entre elles applicables aux marchés de travaux, de fournitures et de services subventionnés par les personnes morales visées au 1 er et au 2 et passés par des personnes de droit privé.» Par conséquent, revêt la qualité de pouvoir adjudicateur : - les pouvoirs publics, tels que communes, régions, CPAS, etc. ; - les personnes (même de droit privé) satisfaisant aux conditions cumulatives de l article 4, 2, 8, de la loi ; - les personnes de droit privé qui ne répondent pas aux conditions de l article 4, 2, 8, pour leurs travaux subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs, qui concernent des activités de génie civil au sens de l annexe 1 de la loi, ou qui portent sur des travaux de bâtiments relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif. Ils sont soumis en vertu de l article 4, 4, de la loi, qui a été exécuté par le Roi aux articles 1 et 11 de l arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics 15. Autrement dit, si le bénéficiaire final du subside FEDER ne revêt pas la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l article 4, 1 er ou 2 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics, les articles 1 er, 2, et 11 de l arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics prévoit que les travaux des personnes de droit privé sont soumis à la réglementation des marchés publics, lorsqu ils sont subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs et que ces travaux concernent des activités de génie civil au sens de l annexe 1 de la loi, ou portent sur des travaux de bâtiments relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif. On observera qu une personne de droit privé n est donc soumise à la réglementation des marchés publics que lorsqu il s agit d un marché de travaux (sous réserve de l application de l article 4, 2, 8, de la loi). 6

7 16. Or, en l espèce, un marché d assainissement de sol constitue un marché de public de service, en telle sorte qu une personne de droit privé ne devra pas respecter, en droit, la réglementation des marchés publics (sous réserve des observations formulées ci-devant au n 13 s agissant de l ouvrage). À l inverse, si l assainissement du sol intervient dans une opération plus large (par exemple la construction d un ouvrage subsidié par des pouvoirs publics à plus de 50%), il convient alors de vérifier si l ensemble de l opération de la personne de droit privé, en ce compris donc l assainissement de sol, ne constitue pas un marché public de travaux (voyez ci-devant le n 13). En effet, si l opération envisagée par le bénéficiaire final des subsides «personne de droit privé» comprend une partie susceptible, si elle était prise individuellement, de tomber dans le champ d application de la réglementation des marchés publics (par exemple, un marché de travaux de construction subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs) et une autre partie n entrant pas dans le champ d application de la réglementation des marchés publics (assainissement du sol), c est l objet principal de l opération qui qualifiera l opération en droit. Si l objet principal est la partie de l opération qui n entre pas dans le champ d application de la réglementation des marchés publics, cela a pour conséquence que l opération dans son ensemble échappera aux règles des marchés publics 6. À l inverse, la réglementation des marchés publics s appliquera à l ensemble de l opération. Si l opération est qualifiée de «travaux», la personne de droit privé sera alors soumise à la réglementation des marchés publics, conformément aux articles 1, 2, et 8 de l arrêté royal du 8 janvier 1996, si les travaux sont subsidiés à plus de 50 pourcent par des pouvoirs publics. 17. Il conviendra donc d être particulièrement attentif aux éléments factuels dans lequel s inscrit l octroi du subside et d examiner la question de l application de la réglementation des marchés publics au cas par cas. 6 Voy. not. C.J.U.E., 19 avril 1994, C-332/112, (Gestion Hoteleria Internacional). 7

8 Marché public dont l objet principal sont des travaux (construction d un ouvrage, par exemple) Marché public dont l objet principal est l assainissement du sol Opération d une «personne de droit privé» comprenant une partie susceptible, si elle était prise individuellement, de tomber dans le champ d application de la réglementation des marchés publics (par exemple, un marché de travaux de construction subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs) et une autre partie n entrant pas dans le champ d application de la réglementation des marchés publics (assainissement du sol) Qualification en droit? Réglementation des marchés publics applicable? Marché de travaux Application de la réglementation des marchés publics aux pouvoirs adjudicateurs (tels que définis à l article 4, 1 er et 2) ; et aux personnes de droit privé (application articles 1 et 11 de l arrêté royal du 8 janvier 1996, en vertu de l article 4, 4 de la loi) pour les marchés > euros HTVA Marché de services Application de la réglementation des marchés publics aux pouvoirs adjudicateurs, mais pas aux personnes de droit privé qui ne revêtent pas la qualité de pouvoir adjudicateur (c est-àdire celles qui ne sont pas visées à l article 4, 1 er et 2, de la loi) c est l objet principal de Si l objet principal est la partie l opération qui qualifiera de l opération qui n entre pas l opération en droit dans le champ d application de la réglementation des marchés publics, cela a pour conséquence que l opération dans son ensemble échappera aux règles des marchés publics 7. À l inverse, la réglementation des marchés publics s appliquera à l ensemble de l opération. III. INCIDENCE DE LA QUALIFICATION EN MARCHE DE SERVICES SUR LA CONVENTION CONCLUE ENTRE LA REGION ET L IBGE DU 16 DECEMBRE Si la clause relative à la qualification d un marché d assainissement de sols en marché de travaux se justifiait au moment de la signature de la convention, celle-ci n est désormais plus valable en droit, eu égard à l arrêt du Conseil d État du 22 novembre Il conviendrait dès lors de modifier la convention sur ce point. Pour ce faire, il suffit d omettre cette clause de la convention (qui se trouve à l article 3), en adoptant un avenant à la convention qui sera signé par l IBGE et la Région de Bruxelles-Capitale, conformément à l article 13 de la convention. ** * ** 7 Voy. not. C.J.U.E., 19 avril 1994, C-332/112, (Gestion Hoteleria Internacional). 8

9 Nous espérons ainsi avoir répondu à vos questions et demeurons bien évidemment à votre entière disposition pour toute question complémentaire. Isabelle Van Kruchten Patrick Thiel 9